Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PENAL I DOCENTE: DR. ALCIDES LEITE DE AMORIM RAYANNE MARIA DOS ANJOS SILVA A CONCEPÇÃO DE TIPO DE CRIME CONSUMADO E TIPO DE CRIME TENTADO SOB A ÓTICA DOS DOUTRINADORES: DAMÁSIO DE JESUS, GUILHERME NUCCI E CLEBER MASSON. JOÃO PESSOA 2019 1 RAYANNE MARIA DOS ANJOS SILVA A CONCEPÇÃO DE TIPO DE CRIME CONSUMADO E TIPO DE CRIME TENTADO SOB A ÓTICA DOS DOUTRINADORES: DAMÁSIO DE JESUS, GUILHERME NUCCI E CLEBER MASSON. Trabalho apresentado à disciplina de Direito Penal I, do curso de Direito na Universidade Federal da Paraíba, a pedido do Prof. Dr. Alcides Leite de Amorim. JOÃO PESSOA 2019 2 SUMÁRIO ........................................................................................................................... 2 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 3 CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO DAMÁSIO DE JESUS. ................................................................................... 3 1 – DO CRIME CONSUMADO ............................................................................................................. 3 1.1 – CONCEITO ........................................................................................................................... 3 CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO CLEBER MASSON ....................................................................................... 12 CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO GUILHERME NUCCI. ................................................................................... 24 REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 36 3 INTRODUÇÃO No presente trabalho, falar-se-á acerca dos tipos de crime consumado e crime tentado e temas concernentes a eles, de acordo com a visão dos autores Damásio de Jesus, Cleber Masson e Guilherme Nucci. CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO DAMÁSIO DE JESUS. 1 – DO CRIME CONSUMADO 1.1 – CONCEITO Determina o art. 14, inciso I, do CP, que o crime de diz consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; ou seja, a consumação se concretizará quando o ato praticado pelo agente se enquadra com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora. O crime consumado não se confunde com o exaurido. O iter criminis se encerra com a consumação. Essa afirmação, em regra, exclui que acontecimentos posteriores possam ter influência sobre a valorização do fato praticado. 1.1.2 – A CONSUMAÇÃO EM ALGUMAS ESPÉCIES DE CRIMES A consumação nos crimes materiais exige ação e resultado. O momento de consumação é o da produção do resultado. Ex.: consuma-se o homicídio com a morte da vítima. Nos crimes culposos, a consumação ocorre com a produção do resultado; assim, no homicídio culposo, o momento de consumação é aquele em que se verifica a morte da vítima. 4 Já nos crimes de mera conduta, a consumação se dá com a simples ação; na violação de domicílio, uma das formas de consumação é a simples entrada. Nos crimes formais, a consumação ocorre com a conduta típica imediatamente anterior à fase do evento, independentemente da produção do resultado descrito no tipo. Ex.: o art. 159 do Código Penal apresenta o crime de extorsão mediante sequestro: sequestrar pessoa (ação) com o fim de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate (resultado). O crime, por ser formal, consuma-se no exato momento em que a vítima é sequestrada. A obtenção do resgate é irrelevante para o fim da consumação, sendo, portanto, mero exaurimento. Nos crimes permanentes, a consumação se protrai no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos até que cesse o comportamento do agente. Ex.: No sequestro ou cárcere privado (art.148, CP), a consumação se prolonga enquanto a vítima fica privada da liberdade. Já no crime omissivo próprio, tratando-se de crime que se perfaz com o simples comportamento negativo (ou ação diversa), não se condicionando à produção de um resultado ulterior, o momento de consumação ocorre no instante da conduta. Enquanto no crime omissivo impróprio, a consumação se verifica com a produção do resultado, visto que a simples conduta negativa não o completa, exigindo- se um evento naturalístico posterior. Ex.: responde por homicídio a mãe que, com intenção de matar, deixa de amamentar o filho, que vem a morrer de inanição (enfraquecimento extremo por falta de alimentação). 1.1.3 – O “ITER CRIMINIS” O Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. Compõe- -se das seguintes etapas: a) Cogitação (1ª etapa – fase interna) - É a fase que se passa na mente do agente. O simples “querer” o crime, não é passível de punição, nem mesmo se externada a terceiro, salvo quando ela constitui um fato típico. Nesse momento 5 puramente de elaboração mental do fato criminoso, a lei penal não pode alcançá-lo. Ex.: Eu quero matar alguém. b) Atos preparatórios (2ª etapa – fase externa) - São atos materiais externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva. Arma-se dos instrumentos necessários à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime, etc. De regra, os atos preparatórios também não são puníveis, a não ser quanto constituem tipos penais autônomos. Ex.: compra-se uma arma sem numeração de série, para matar alguém e, mesmo não conseguindo praticar nenhum ato idôneo pra matar a vítima, pode-se responder pelo porte ilegal de arma. Apesar de o ato ser, teoricamente, preparatório, constitui por si só, uma figura delituosa. c) Execução ou Atos executórios (3ª etapa – fase externa) - São atos materiais dirigidos diretamente à prática do crime. Ex.: no homicídio: disparar uma arma; no furto: subtrair coisa alheia móvel. d) Consumação (4ª etapa – fase externa) - É a reunião de todos os elementos da definição legal do crime. Nos crimes em que se exige um resultado (crimes materiais), a consumação se concretizará com a realização da conduta e do resultado. Nos crimes onde não se exige um resultado (crimes formais), a consumação se dará com a simples realização do verbo descrito no tipo. Saliente-se que, nos crimes onde não se exige um resultado, um eventual dano posterior – acarretado pela ação – será tido como mero exaurimento do crime. 1.1.4 – DISTINÇÃO ENTRE OS ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS Dá-se a distinção entre ambos a partir de dois critérios: a) Critério material: há ato executório quando a conduta do agente ataca o bem jurídico; b) Critério formal: existe ato de execução quando o comportamento do agente dá início à realização do tipo. A distinção é importante, uma vez que só se cogita da tentativa a partir da realização de atos executórios do crime. 6 2 – DA TENTATIVA 2.1 – CONCEITO Acontece quando o agente dá inicio à execução de um crime, mas o resultado não se consuma por motivos alheios à sua vontade, ou seja, o tipo penal é interrompido durante seu desenvolvimento (art. 14, II, CP). Ex.: Tentativa de homicídio. 2.1.2 – ELEMENTOS DA TENTATIVA a) início de execução do crime. Ex.: tendo em vista o homicídio, são atos de execução do crime: o disparo do projétil, o colocar o veneno na alimentação da vítima, o brandir o punhal para atingir o desafeto; b) não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontadedo agente. Neste caso, o iter pode ser interrompido por dois motivos: 1º: pela própria vontade do agente; havendo desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art.15, CP); 2º: pela interferência de circunstâncias alheias a ela; existindo tentativa punível. 2.1.3 – FORMAS DE TENTATIVA: PERFEITA E IMPERFEITA a) Tentativa perfeita ou acabada: Quando a fase de execução é totalmente realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade, diz-se que há tentativa perfeita, crime falho ou delito frustrado. Ex.: A, utilizando de arma de fogo, quer matar B, atingindo-o mortalmente, mas vítima é salva por intervenção médica; 7 b) Tentativa imperfeita ou inacabada: quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente, fala-se em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. Ex.: A quer matar B, saca a arma e, neste momento é impedido por C. 2.1.4 – INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA a) Os crimes culposos; b) Os crimes preterdolosos ou preterintencionais; c) As contravenções (LCP, art. 4.º); d) Os crimes omissivos próprios; e) Os crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta), que se realizam por único ato; f) Os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122); g) Os crimes habituais, que não possuem um iter, como o descrito no art. 230; h) Os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Ex.: cárcere privado praticado por quem não liberta aquele que está em seu poder. O crime permanente que possui uma fase inicial comissiva admite tentativa; i) Os crimes de atentado, pois é inconcebível tentativa de tentativa. No crime continuado, só é admissível a tentativa dos crimes que o compõem. O todo, crime continuado, não a admite. No crime complexo, a tentativa ocorre com o começo de execução do delito que inicia a formação da figura típica ou com a realização de um dos crimes que o integram. 2.1.5 – APLICAÇÃO DA PENA A punição da tentativa leva em consideração duas teorias: 8 a) Teoria subjetiva - vê na manifestação da vontade do agente, que é perfeita, a razão da punibilidade da tentativa. Imperfeito é o crime sob seu aspecto objetivo, pois não chega a consumar-se. Logo, a pena do conatus deve ser a mesma do delito consumado; b) Teoria objetiva – É a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, em seu art. 14. De acordo com ela, o fundamento da punibilidade da tentativa reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente. 2.1.6 – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. TENTATIVA QUALIFICADA. Prevê o artigo 15 do CP as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. A primeira parte do Código Penal trata da desistência voluntária, ocorrendo quando o agente inicia a execução do crime e, podendo prosseguir até a consumação, resolve por ato voluntário, interromper o iter criminis. Ex.: “A” quer matar “B” e efetua um disparo de arma de fogo contra este, acertando-lhe na perna. “A” percebe que “B” não irá morrer e, podendo efetuar novos disparos, deixa de fazê-lo de forma voluntária. “A” responderá apenas pelas lesões já provocadas em “B”, tendo havido desistência voluntária quanto ao homicídio. Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis (Cogitação, Preparação, Execução e Consumação). A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso, enquanto o arrependimento eficaz tem lugar quando o agente, tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade 9 impedindo a produção do resultado. Enquanto a desistência voluntária tem caráter negativo, consistindo em o agente não continuar a atividade inicialmente visada, o arrependimento ativo tem natureza positiva: exige o desenvolvimento de nova atividade. Ex.: após ministrar veneno na alimentação da vítima, o agente se arrepende, dando-lhe um antídoto que a salva. Nos dois casos, o sujeito não responde por tentativa, uma vez que a norma penal considera atípico o processo executivo em relação ao crime que pretendia inicialmente praticar. Para tornar atípicos os atos executivos que iriam realizar a tentativa o arrependimento precisa ser eficaz. Assim, se o agente ministra antídoto à vítima que antes envenenara, e não consegue salvá-la, responde por homicídio. Diz a última parte do art. 15 que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. É o que se denomina tentativa qualificada. É evidente que só responde pelos atos praticados quando relevantes para o Direito Penal. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (CP, art. 150). Se desistir de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129) se antes ferira a vítima. 3 – DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR 3.1 – CONCEITO De acordo com o art. 16 do CP, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena para todos os crimes em que tiver havido prejuízo patrimonial direto, sejam eles consumados ou tentados; simples, privilegiados ou qualificados, desde que esses crimes sejam praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa em que o agente, por ato voluntário, restitui a 10 coisa antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Logo, atinge não só os crimes contra o patrimônio, como todos os demais em que ocorra prejuízo material à vítima. 3.1.2 – REQUISITOS Para que haja a redução da pena é necessário que: 1º: o delito tenta sido cometido sem violência (física ou moral); 2º: o agente tenta reparado o dano físico ou moral emergente do crime ou restituído o objeto material. A reparação deve ser integral, como também a restituição; 3º: os atos do agente devem ser voluntários; 4º: a reparação ou restituição deve ocorrer até a data do recebimento da denúncia ou da queixa. A reparação do dano posterior ao recebimento da denúncia ou da queixa constitui circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, II, b). 3.1.3 – APLICAÇÃO É aplicável aos crimes: dolosos e culposos; tentados e consumados; simples, privilegiados e qualificados. 4 – DO CRIME IMPOSSÍVEL 4.1 – CONCEITO E CASOS De acordo com o art. 17 do CP: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”. Há dois casos de crime impossível: 11 1º: delito impossível por ineficácia absoluta do meio – ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o evento. Ex.: o agente, pretendendo matar a vítima mediante propinação de veneno, ministra açúcar em sua alimentação, supondo-o arsênico; 2º: delito impossível por impropriedade absoluta do objeto - ocorre quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua situação oucondição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente. Ex.: A, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a provar-se que já estava morto; A, supondo que seu inimigo está no leito, dispara tiros de revólver, quando o mesmo ainda não se recolhera; a mulher, supondo-se em estado de gravidez, pratica manobras abortivas; o agente, supondo de outrem um objeto, tira o próprio. Para que ocorra o crime impossível, é preciso que a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto sejam absolutas. Se forem relativas, haverá tentativa. Há ineficácia relativa do meio quando, não obstante eficaz à produção do resultado, este não ocorre por circunstâncias acidentais. Há impropriedade relativa do objeto quando: a) uma condição acidental do próprio objeto material neutraliza a eficiência do meio usado pelo agente; b) presente o objeto na fase inicial da conduta, vem a ausentar-se no instante do ataque. 4.1.2 – TEORIAS a) Teoria sintomática: o critério decisivo é a periculosidade do agente. É preciso que a conduta seja indício de sua temibilidade criminal; b) Teoria subjetiva: o fator que decide a questão é a intenção do delinquente, pois existe inidoneidade em qualquer tentativa, uma vez que o agente não produz o evento. Assim, o autor de um crime impossível deve sofrer a mesma pena cominada à tentativa; 12 c) Teoria objetiva: ensina que a imputação de um fato possui elementos objetivo e subjetivo, e sem a concorrência do primeiro não há falar em tentativa. O elemento objetivo é o perigo para os bens penalmente tutelados. É um perigo que deve ser objetivo e real, advindo desta circunstância o conceito de inidoneidade. Se a conduta não possui idoneidade para lesar o bem jurídico, não constitui tentativa. Divide-se em duas: 1ª: teoria objetiva pura: não há tentativa em qualquer caso, seja a inidoneidade absoluta, seja relativa. A tentativa é uma parte do delito consumado e, assim, não se pode apresentar no caso de a conduta ser incapaz, desde o início, de conduzir à finalidade da consumação. Seja absoluta, seja relativa a inidoneidade, inexiste objeto jurídico em perigo de lesão, não havendo conduta punível; 2ª: Teoria objetiva temperada: exige que sejam absolutamente inidôneos o meio empregado pelo agente e o objeto sobre o qual a conduta recai. Em caso de inidoneidade relativa, há tentativa. É a teoria abraçada pelo legislador penal brasileiro. CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO CLEBER MASSON 5 – DO CRIME CONSUMADO 5.1 – CONCEITO O iter criminis, ou “caminho do crime”, corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal. Compreende duas fases: uma interna e outra externa. A fase interna é representada pela cogitação. Por sua vez, a fase externa se divide em outras três: preparação, execução e consumação. 13 5.1.2 – FASE INTERNA: COGITAÇÃO A cogitação repousa na mente do agente, nela se formando a ideia de enveredar pela empreitada criminosa. Seu propósito ilícito encontra-se preso em um claustro psíquico. É sempre interna, não se revelando em atos externos. Por se tratar de mera ideia, sem qualquer possibilidade de ofensa ao bem jurídico, não pode ser alcançada pelo Direito Penal. Não é punível: inexiste crime, ainda que na forma tentada. De fato, conduta penalmente relevante é somente aquela praticada por seres humanos e projetada no mundo exterior. Já no Direito Romano proclamava Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur, isto é, ninguém pode ser punido exclusivamente pelos seus pensamentos. É possível a divisão da cogitação em três momentos distintos: 1º: Idealização: o sujeito tem a ideia de cometer uma infração penal; 2º: Deliberação: o agente sopesa as vantagens e desvantagens de seu eventual comportamento contrário ao Direito Penal; 3º: Resolução: o sujeito se decide pelo cometimento da infração penal. 5.1.3 – FASE EXTERNA 5.1.3.1 – PREPARAÇÃO A etapa da preparação, ou dos atos preparatórios, corresponde aos atos indispensáveis à prática da infração penal, municiando-se o agente dos elementos necessários para a concretização da sua conduta ilícita. É o caso, por exemplo, da aquisição de um revólver para a prática de um homicídio, ou da construção de um cativeiro para a ocultação da vítima de uma extorsão mediante sequestro. Ato preparatório é, em verdade, a forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a realização de um delito planejado. Precisa ir além do simples projeto interno (mínimo), sem que se deva, contudo, iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo). 14 Os atos preparatórios, geralmente, não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. De fato, o art. 14, inc. II, do Código Penal vinculou a tentativa à prática de atos executórios. Em casos excepcionais, é possível a punição de atos preparatórios nas hipóteses em que a lei optou por incriminá-los de forma autônoma. São os chamados crimes-obstáculo. Nesses casos, o legislador transforma o ato preparatório de um determinado delito em crime diverso e independente, ou seja, passa a tratá-lo como ato de execução, a exemplo do que se dá com os delitos de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante (CP, art. 253), incitação ao crime (CP, art. 286), associação criminosa (CP, art. 288) e petrechos para a falsificação de moeda (CP, art. 291). Uma exceção a esta regra encontra-se no art. 5.º da Lei 13.260/2016, que antecipou a tutela do Direito Penal para efetivamente punir meros atos preparatórios de terrorismo. Não se exige a prática de nenhum ato de execução. Basta a realização de um ato preparatório para autorizar a punição do responsável pela violação da norma penal. 5.1.3.2 – EXECUÇÃO A fase da execução, ou dos atos executórios, é aquela em que se inicia a agressão ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo penal. O agente começa a realizar o verbo (núcleo do tipo) constante da definição legal, tornando o fato punível. É o caso da conduta de efetuar disparos de arma de fogo contra uma pessoa. Há incidência do Direito Penal, configurando no mínimo um crime tentado. Com efeito, o art. 14, II, do Código Penal vinculou a tentativa ao início da execução do crime, ou seja, à prática de atos executórios. O ato de execução deve ser idôneo e inequívoco. Ato idôneo é o que se reveste de capacidade suficiente para lesar o bem jurídico penalmente tutelado. Essa idoneidade deve ser constatada no caso concreto, e não em abstrato. Exemplo: um tiro de revólver é idôneo para praticar um homicídio, ao contrário de um tiro de festim. 15 Por sua vez, ato inequívoco é o que se direciona ao ataque do bem jurídico, almejando a consumação da infração penal e fornecendo certeza acerca da vontade ilícita. Ex.: um disparo de arma de fogo efetuado na direção da vítima é unívoco para a prática de um homicídio, diferente de um disparo efetuado para o alto. Conclui-se, pois, que um ato de execução deve, obrigatoriamente, possuir essas características, simultaneamente. Não basta apenas uma delas. Também não é suficiente, em face da rejeição da teoria subjetiva – notadamente pela insegurança por ela proporcionada –, a vontade firme e consciente de cometer uma infração penal, quando não exteriorizado um ato idôneo e inequívoco. 5.1.4 – TRANSIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS PARA OS ATOS EXECUTÓRIOS Um dos mais árduos problemas do Direito Penal é diferenciar, com precisão, um ato preparatório de um ato executório. Não é simples estabelecer o momento exato em que se opera a transição de uma fase para outra do iter criminis, em face do caráter fronteiriço de tais atos. E, como ainda não se construiuum método infalível para distinguir entre uns e outros, nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque ao bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o magistrado deverá pronunciar o non liquet, a falta de provas, negando a existência da tentativa. Inúmeras teorias apresentam propostas para a solução do impasse. Dividem-se inicialmente em subjetiva e objetiva. Esta última se ramifica em diversas outras. Vejamos as mais importantes. a) Teoria subjetiva: não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O que interessa é o plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em quaisquer dos atos que compõem o iter criminis. Logo, tanto a fase da preparação como a fase da execução importam na punição do agente. 16 b) Teoria objetiva: os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal. O agente não pode ser punido pelo seu mero “querer interno”. É imprescindível a exteriorização de atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo. Essa teoria, todavia, se divide em outras: 1ª – Teoria da hostilidade ao bem jurídico: atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico, mantendo inalterado o “estado de paz”. Foi idealizada por Max Ernst Mayer e tem como principais partidários Nélson Hungria e José Frederico Marques. 2ª – Teoria objetivo-formal ou lógico-formal: ato executório é aquele em que se inicia a realização do verbo contido na conduta criminosa. Exige tenha o autor concretizado efetivamente uma parte da conduta típica, penetrando no núcleo do tipo. Exemplo: em um homicídio, o sujeito, com golpes de punhal, inicia a conduta de “matar alguém”. Surgiu dos estudos de Franz von Liszt. É a preferida pela doutrina Penal Brasileira. c) Teoria objetivo-material: atos executórios são aqueles em que se começa a prática do núcleo do tipo, e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos. O juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Ex.: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra, pronto para pular um muro e ingressar em uma residência, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução de um crime de furto. d) Teoria objetivo-individual: atos executórios são os relacionados ao início da conduta típica, e também os que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor. Portanto, diferencia-se da anterior por não se preocupar com o terceiro observador, mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de análise externa. 6 – TENTATIVA 17 6.1 – CONCEITO De acordo com o art. 14 do CP, “tentativa é o início de execução de um crime que somente não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”. Destarte, o ato de tentativa é, necessariamente, um ato de execução. Exige-se tenha o sujeito praticado atos executórios, daí não sobrevindo a consumação por forças estranhas ao seu propósito, o que acarreta em tipicidade não finalizada, sem conclusão. 6.2 – ELEMENTOS Três elementos compõem a estrutura da tentativa: 1º: início da execução do crime; 2º: ausência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; 3º: dolo de consumação. O dolo da tentativa é igual ao dolo da consumação. O Código Penal foi peremptório nesse sentido, ao dizer que o crime somente não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente: tinha a intenção de alcançar a consumação, mas por circunstâncias alheias à sua vontade não conseguiu atingir seu objetivo. A resolução do indivíduo é idêntica no crime consumado e no crime tentado. Este último, em verdade, é perfeito na esfera subjetiva do agente, embora imperfeito no campo objetivo, relacionado ao resultado que deveria ser produzido com a conduta criminosa. 6.3 – TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA 1.ª) Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se exclusivamente da vontade criminosa, que pode se revelar tanto na fase dos atos preparatórios como também durante a execução. O sujeito é punido por sua intenção, pois o que importa é o desvalor da ação, sendo irrelevante o desvalor do resultado. 18 2.ª) Teoria sintomática: idealizada pela Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garofalo, sustenta a punição em razão da periculosidade subjetiva, isto é, do perigo revelado pelo agente. Possibilita a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade já pode ser enquadrada como tentativa, em consonância com a finalidade preventiva da pena. 3.ª) Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente. 4.ª) Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: representa um limite à teoria subjetiva, evitando o alcance desordenado dos atos preparatórios. A punibilidade da tentativa só é admissível quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica dos que tenham conhecimento da conduta criminosa. 6.4 – TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO A punibilidade da tentativa é disciplinada pelo art. 14, parágrafo único. E, nesse campo, o Código Penal acolheu como regra a teoria objetiva, realística ou dualista, ao determinar que a pena da tentativa deve ser correspondente à pena do crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Como o desvalor do resultado é menor quando comparado ao do crime consumado, o conatus deve suportar uma punição mais branda. Excepcionalmente, entretanto, é aceita a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, consagrada pela expressão “salvo disposição em contrário”. Há casos, restritos, em que o crime consumado e o crime tentado comportam igual punição: são os delitos de atentado ou de empreendimento. A tentativa constitui-se em causa obrigatória de diminuição da pena. Incide na terceira fase de aplicação da pena privativa de liberdade, e sempre a reduz. A liberdade do magistrado repousa unicamente no quantum da diminuição, balizando-se entre os limites legais, de 1 (um) a 2/3 (dois terços). Deve reduzi-la, 19 podendo somente escolher o montante da diminuição. E, para navegar entre tais parâmetros, o critério decisivo é a maior ou menor proximidade da consumação, é dizer, a distância percorrida do iter criminis. 6.5 – TENTATIVA E CRIMES DE COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. Em caso de crime tentado, para analisar se o seu responsável deve ou não ser processado e julgado no Juizado Especial Criminal, isto é, para verificar o enquadramento ou não no conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, a causa de diminuição de pena deve ser aplicada em sua fração mínima sobre a pena máxima cominada. Se o resultado daí advindo for superior a dois anos, o Juizado não é o competente para o julgamento da causa. 6.6 – TENTATIVA E DIMINUIÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL MILITAR. O Código Castrense orienta-se também, no tocante à punibilidade da tentativa, pela teoria objetiva. Admite, todavia, uma exceção ao critério da obrigatória diminuição da pena do crime tentado, ao dispor em seu art. 30, parágrafo único: “Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado”. 6.7 – ESPÉCIES DE TENTATIVA A tentativa comporta a seguinte divisão: branca (ou incruenta), vermelha (ou cruenta); perfeita (ou acabada ou crime falho)e imperfeita (ou inacabada). 6.7.1 – TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA Nesta espécie de tentativa, o objeto material não é atingido pela conduta criminosa. 20 Ex.: “A” efetua disparos de arma de fogo contra “B”, sem acertá-lo. Recebe essa denominação ao relacionar-se com a tentativa de homicídio em que não se produzem ferimentos na vítima, não acarretando no derramamento de sangue. 6.7.2 – TENTATIVA CRUENTA OU VERMELHA Nesta espécie de tentativa, o objeto material é alcançado pela atuação do agente. Ex.: “A”, com intenção de matar, atira em “B”, provocando-lhe ferimentos. Porém, a vítima é socorrida prontamente e sobrevive. 6.7.3 – TENTATIVA PERFEITA, ACABADA OU CRIME FALHO Na tentativa perfeita, o agente esgota todos os meios executórios que estavam à sua disposição, e mesmo assim não sobrevém a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Pode ser cruenta ou incruenta. Ex.: “A” dispara contra “B” todos os seis cartuchos do tambor do seu revólver, com a intenção de matá-lo. A vítima, gravemente ferida, é socorrida por policiais, e sobrevive. 6.7.4 – TENTATIVA IMPERFEITA, INACABADA OU TENTATIVA PROPRIAMENTE DITA. Na tentativa imperfeita, o agente inicia a execução sem, contudo, utilizar todos os meios que tinha ao seu alcance, e o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. Ex.: “A”, com o propósito de matar “B”, sai à sua procura, portando um revólver municiado com 6 (seis) cartuchos intactos. Ao encontrá-lo, efetua três disparos, 21 atingindo-o. Quando, contudo, iria efetuar outros disparos, é surpreendido pela Polícia Militar e foge. A vítima é socorrida pelos milicianos e sobrevive. 6.8 – TENTATIVA E CRIMES DE ÍMPETO Crimes de ímpeto são os cometidos sem premeditação, como decorrência de reação emocional repentina. Há argumentos no sentido de que o ímpeto do agente afasta a viabilidade de análise do iter criminis, pois a sua atuação repentina impossibilita o fracionamento dos atos executórios. O acesso excessivo de emoção ou paixão não seria compatível com o propósito de praticar determinado crime. 6.9 – TENTATIVA E DOLO EVENTUAL. Prevalece no Brasil o entendimento favorável ao cabimento da tentativa nos crimes cometidos com dolo eventual, equiparado pelo art. 18, I, do Código Penal, no tocante ao seu tratamento, ao dolo direto. A dificuldade de prova do início da execução de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias ao consentimento do agente é questão de natureza processual, em nada interferindo na tipicidade do fato. 6.10. INADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA. Em geral, os crimes dolosos são compatíveis com a tentativa, pouco importando sejam materiais, formais ou de mera conduta. De fato, a admissibilidade ou não da tentativa tem a ver com o caráter plurissubsistente do delito, isto é, com a composição da conduta em diversos atos executórios, podendo, consequentemente, ser fracionada. Crimes formais e de mera conduta comportam o conatus, desde que sejam plurissubsistentes. 22 Algumas espécies de infrações penais, todavia, não admitem a tentativa, quais são: a) Crimes culposos: nestes crimes o resultado naturalístico é involuntário, contrário à intenção do agente. Por corolário, seria no mínimo contraditório admitir-se, em um crime não desejado pelo seu autor, o início da execução de um delito que somente não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. Essa regra se excepciona no que diz respeito à culpa imprópria, compatível com a tentativa, pois nela há a intenção de se produzir o resultado. Cuida-se, em verdade, de dolo, punido por razões de política criminal a título de culpa, em face de ser a conduta realizada pelo agente com amparo em erro inescusável quanto à ilicitude do fato. b) Crimes preterdolosos: nestes crimes o resultado agravador é culposo, não desejado pelo agente. Por esse motivo, não se compactuam com a tentativa. Ex.: só se configura o crime de lesão corporal seguida de morte quando se produz o resultado agravador, pois, caso contrário, o agente responde unicamente pelas lesões corporais dolosamente praticadas. c) Crimes unissubsistentes: são aqueles em que a conduta é exteriorizada mediante um único ato, suficiente para alcançar a consumação. Não é possível a divisão do iter criminis, razão pela qual é incabível a tentativa. d) Crimes omissivos próprios ou puros: ingressam no grupo dos crimes unissubsistentes. Em uma omissão de socorro (CP, art. 135), o sujeito tem duas opções: ou presta assistência ao necessitado, e não há crime, ou deixa de prestá-la, e o crime estará consumado. Os crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, de seu turno, admitem a tentativa. e) Crimes de perigo abstrato: também se enquadram no bloco dos crimes unissubsistentes. No porte ilegal de arma de fogo, ou o agente porta a arma de fogo em situação irregular, e o crime estará consumado, ou não o faz, e o fato será atípico. Os crimes de perigo concreto, por sua vez, comportam a tentativa. f) Contravenções penais: embora no plano fático seja em tese possível, a tentativa de contravenção penal é juridicamente irrelevante, em face da regra 23 contida no art. 4.º do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais: “Não é punível a tentativa de contravenção”. g) Crimes condicionados: são aqueles cuja punibilidade está sujeita à produção de um resultado legalmente exigido, tal qual a participação em suicídio (CP, art. 122), em que só há punição se resultar morte ou lesão corporal de natureza grave. h) Crimes subordinados a condição objetiva de punibilidade: tal como ocorre em relação aos falimentares (Lei 11.101/2005 – Lei de Falências, art. 180), pois se o próprio delito completo não é punível se não houver aquela condição, muito menos o será a sua tentativa. i) Crimes de atentado ou de empreendimento: não há tentativa, uma vez que a figura tentada recebe igual pena destinada ao crime consumado. É o que se dá, por exemplo, no delito tipificado pelo art. 352 do Código Penal (“evadir-se ou tentar evadir-se”). j) Crimes com tipo penal composto de condutas amplamente abrangentes: em relação a estes crimes, no caso concreto é impossível dissociar a tentativa da consumação. k) Crimes habituais: são aqueles compostos pela reiteração de atos que demonstram um estilo de vida do agente. Cada ato, isoladamente considerado, representa um indiferente penal. É o caso do curandeirismo (CP, art. 284, I), em que o ato de prescrever, uma única vez, qualquer substância é conduta atípica, pois a lei reclama a habitualidade. Mirabete faz uma adequada ressalva, suscitando divergência: há tentativa do crime previsto no art. 282 do Código Penal na conduta do sujeito que, sem ser médico, instala um consultório e é detido quando de sua primeira “consulta”. Não se devem confundir crimes habituais, entretanto, com crimes permanentes, nos quais a tentativa é perfeitamente cabível. Ex.: tentativa de sequestro (CP, art. 148), na qual o autor tenta, de modo forçado, prender uma pessoa no quarto de uma casa, mas esta reage e foge. l) Crimes-obstáculo: são os que retratam atos preparatórios tipificados de forma autônoma pelo legislador, a exemplo do crime de substância destinada à falsificação (CP, art. 277). De fato, não há sentido em punir a preparação de um crime – que normalmente não é punível – como delito autônomo prevendo- 24 se para este também a figura do conatus. Haveria incompatibilidade lógica de punir a tentativa de preparação de um crime que somente é objeto de punição porque, excepcionalmente, o legislador construiu um tipo penal específico. CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO GUILHERME NUCCI. 7 – DO CRIME CONSUMADO 7.1 – CONCEITO É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipoconcreto se enquadra no tipo abstrato (art. 14, I, CP). Ex.: quando A subtrai um veículo pertencente a B, com o ânimo de assenhoreamento, produz um crime consumado, pois sua conduta e o resultado materializado encaixam-se, com perfeição, no modelo legal de conduta proibida descrito no art. 155 do Código Penal. 7.2 – DA TENTATIVA É a realização incompleta da conduta típica, que não é punida como crime autônomo (art. 14, II, CP). Como diz Aníbal Bruno, é a tipicidade não concluída. O Código Penal não faz previsão, para cada delito, da figura da tentativa, embora a grande maioria comporte a figura tentada. Preferiu-se usar uma fórmula de extensão, ou seja, para caracterizar a tentativa de homicídio, não se encontra previsão expressa no art. 121, da Parte Especial. Nesse caso, aplica-se a figura do crime consumado em associação com o disposto no art. 14, II, da Parte Geral. Portanto, o crime tentado de homicídio é a união do “matar alguém” com o “início de execução, que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente”. 25 Denomina-se tentativa branca ou incruenta a que se desenvolve no contexto dos crimes contra a pessoa, não havendo derramamento de sangue, portanto, sem a ocorrência de lesões na vítima. Há outras opiniões doutrinárias acerca do tema. Dentre elas, destacam-se as seguintes: a) delito imperfeito ou frustrado: “Não é como crime autônomo que se pune a tentativa, mas como forma frustrada de determinado crime, punível sob esse caráter” (Aníbal Bruno, Direito penal, t. 2, p. 244). Em igual prisma, Jiménez de Asúa (Princípios de derecho penal – La ley y el delito, p. 474-475), embora não deixe de fazer referência expressa que também significa uma causa de extensão da pena (p. 473-474. b) regra de extensão da pena: “Tanto a tentativa como a participação constituem fórmulas de ampliação ou extensão de pena de um delito especificado na lei, razão pela qual é impossível conciliar entre si duas figuras extensivas sem relacioná-las com o tipo legal. A tentativa é uma espécie de delito, que não chega a consumar-se e que se articula com uma fórmula de extensão de pena, situada na parte geral, mas que está vazia, enquanto não se conecte com o delito concreto que o agente queira consumar. c) delito autônomo, com estrutura completa, objetiva e subjetivamente: “A estrutura do delito tentado é completa, situando-se seu relacionamento com o delito consumado apenas na convergência dos conjuntos de meios tutelares que se empregam em dois momentos diversos sobre o mesmo bem. O grau de ataque ao bem jurídico (delito consumado: efetiva lesão; delito tentado: risco de lesão) justifica a construção típica da forma tentada, guardando-se o bem jurídico e preservando-se o valor que a ele adere do risco de negação. A proporcionalidade punitiva, por isso, deve ser respeitada, não se podendo para a simples ameaça do dano determinar pena igual àquela da efetiva lesão ao bem. Nenhuma outra razão, se não o bem jurídico, objetivamente considerado, e a modalidade do ataque contra ele dirigido, justifica a redução da margem punitiva” (David Teixeira de Azevedo, Dosimetria da pena, p. 100). d) tipo acessório do principal: a tentativa constitui uma redução ou atenuação do tipo principal e que, por si só, não tem vida própria, entendendo-se deva o acessório seguir o principal. A tentativa é uma figura estudada em função da figura típica principal; portanto, um acessório do tipo penal principal (cf. Jiménez Martínez, Elementos de derecho penal mexicano, p. 735). 26 7.3 – TEORIAS FUNDAMENTAIS DA PUNIÇÃO DA TENTATIVA São basicamente quatro: a) subjetiva (voluntarística ou monista): leva em consideração, para justificar a punição da tentativa, fundamentalmente, a vontade criminosa, desde que nítida, podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução. Leva-se em conta apenas o desvalor da ação, não importando, para a punição, o desvalor do resultado. Nesse caso, inicia-se a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação. Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito, nem sempre deve o juiz atenuar a pena; b) objetiva (realística ou dualista): o objetivo da punição da tentativa volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se configura quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade, para atingi-lo. É a teoria adotada pelo art. 14, II, do Código Penal brasileiro. Leva-se em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. A redução da pena torna-se, então, obrigatória, uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo – o que não ocorre na figura da tentativa; c) subjetivo-objetiva (teoria da impressão): o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido. Nas palavras de Roxin, “a tentativa é punível, quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão juridicamente ‘abaladora’; ela põe, então, em perigo a paz jurídica e necessita, por isso, de uma sanção correspondente a esta medida” (Resolução do fato e começo da execução na tentativa. Problemas fundamentais de direito penal, p. 296). Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação pode causar à sociedade, é faculdade do juiz reduzir a pena; d) teoria sintomática: preconizada pela Escola Positiva, entende que o fundamento de punição da tentativa concentra-se na análise da periculosidade do agente. Poder-se-ia punir os atos preparatórios, não se necessitando reduzir a pena, de caráter eminentemente preventivo. 27 7.4 – DOLO E CULPA NA TENTATIVA. Não há tentativa de crime culposo, pois o agente não persegue resultado algum. No contexto da culpa, o resultado típico atingido deve ser sempre involuntário (há divergência no tocante à culpa imprópria, cujo comentário se encontra no capítulo da culpa), tornando inviável falarmos em “tentativa de atingir resultado não desejado”. Quanto ao dolo, no crime tentado, é exatamente o mesmo do delito consumado. Afinal, o que o agente almeja é atingir a consumação, em ambas as hipóteses, consistindo a diferença no fato de que, na tentativa, foi impedido por causas exteriores à sua vontade. Portanto, não existe “dolo de tentativa”. O crime tentado é subjetivamente perfeito e apenas objetivamente defeituoso. Na lição de Roxin, está presente o dolo “quando os motivos que pressionam ao cometimento do delito alcançaram preponderância sobre as representações inibitórias, embora possam ainda subsistir umas últimas dúvidas. Quem somente considera a possibilidade de cometer o crime, ou quem indeciso hesita, não está ainda resolvido. Para quem, no entanto, chegar ao estágio da execução com uma dominante vontade de cometer o crime, as dúvidas porventura ainda existentes não impedem a aceitação de uma resolução do fato e de uma tentativa, sendo, todavia, de valorar sempre como reserva de desistência...” (Problemas fundamentais de direito penal, p. 301). Por isso, inexiste diferença, no campo do dolo, entre crime tentado e consumado, já que a resolução é exatamente a mesma. 7.5 – CONCEITO E DIVISÃO DO ITER CRIMINIS. Trata-se do percurso para a realização do crime, que vai da cogitação à consumação. Divide-se em duas fases – interna e externa – que se subdividem: a) fase interna: que ocorre na mente do agente, percorrendo, como regra, as seguintes etapas: a.1) cogitação: é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a ideia de praticar o crime; 28 a.2) deliberação: trata-se do momento em que o agente pondera os prós e os contras da atividade criminosa idealizada;a.3) resolução: cuida do instante em que o agente decide, efetivamente, praticar o delito. Tendo em vista que a fase interna não é exteriorizada, logicamente não é punida, pois cogitationis poenam nemo patitur (ninguém pode ser punido por seus pensamentos), conforme já proclamava Ulpiano (Digesto, lib. XLVIII, título 19, lei 18); b) fase externa: que ocorre no momento em que o agente exterioriza, por meio de atos, seu objetivo criminoso, subdividindo-se em: b.1) manifestação: é o momento em que o agente proclama a quem queira e possa ouvir a sua resolução. Embora não possa ser punida esta fase como tentativa do crime almejado, é possível tornar-se figura típica autônoma, como acontece com a concretização do delito de ameaça; b.2) preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos, que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro. b.3) execução: é a fase de realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos e unívocos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor. b.4) consumação: é o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. O exaurimento do crime significa a produção de resultado lesivo ao bem jurídico após o delito já estar consumado, ou seja, é o esgotamento da atividade criminosa, implicando em outros prejuízos além dos atingidos pela consumação. É o que ocorre no contexto dos crimes formais, quando atingem o resultado previsto no tipo – mas não obrigatório para a consumação. Ex.: o recebimento do resgate (exaurimento) na extorsão mediante sequestro, que se consuma após a realização da privação da liberdade da vítima. 7.6 – TENTATIVA E DOLO EVENTUAL. 29 É perfeitamente admissível a coexistência da tentativa com o dolo eventual, embora seja de difícil comprovação no caso concreto. É a precisa lição de Nélson Hungria: “Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime, previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua volição: logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder por tentativa”. E arremata, quanto à dificuldade probatória: “A dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa” (Comentários ao Código Penal, v. I, t. II, p. 90). Idênticos são os posicionamentos de Frederico Marques (Tratado de direito penal, v. II, p. 384) e Flávio Augusto Monteiro de Barros (Direito penal – Parte geral, p. 238). Leciona, nesse sentido, Welzel: “Na tentativa, o tipo objetivo não está completo. Ao contrário, o tipo subjetivo deve dar-se integralmente, e por certo do mesmo modo como tem que aparecer no delito consumado. Se, por isso, para a consumação é suficiente o dolo eventual, então também é suficiente para a tentativa” (Derecho penal alemán, p. 224). Em contrário, colha-se o magistério de Maia Gonçalves, comentando que não há tentativa no contexto do dolo eventual, porque o art. 22 do Código Penal português expressamente se refere à prática de atos de execução de um crime que decidiu cometer, logo, não pode o agente ter assumido o risco (Código Penal anotado, p. 131). Admite, no entanto, que o STJ português aceite a tentativa em caso de dolo eventual, pois nessa forma de dolo também existe representação e vontade, embora “enfraquecidas ou degradadas”. Em monografia sobre o tema, José de Faria Costa enumera três pontos fundamentais para rejeitar a possibilidade de haver tentativa no contexto do dolo eventual: a) na tentativa pressupõe-se uma “irrecusável e inequívoca decisão de querer praticar um crime” (Tentativa e dolo eventual, p. 89), razão pela qual não se pode conceber que o agente assuma o risco de atingir o resultado como forma de compor o tipo penal tentado; b) nos casos de existência de “elemento subjetivo específico”, como ocorre no furto, é exigida uma vontade específica de ter para si a coisa subtraída e não há como praticar uma tentativa de furto com dolo eventual. Diz o autor: “O agente não pode ter uma intenção de uso e simultaneamente uma intenção de apropriação. São realidades que mesmo só ao nível psicológico se excluem mutuamente e que também penalmente 30 não admitem acasalamento. O que pode suceder é o agente, para além do seu querer intencional de apropriação, duvidar quanto à propriedade do objeto de que se quer apoderar, considerando nessa perspectiva ser eventualmente possível o objeto ser seu, mas mesmo que assim não seja conformar-se-á com a produção do resultado. Resumindo: o agente nunca pode duvidar no ato intencional; pode, isso sim, é permitir que a dúvida se instale no seu espírito relativamente ao conteúdo de um elemento normativo mas, como nos parece de singular clareza, tal dúvida não pode bulir minimamente com o ato intencionado” (ob. cit., p. 91-92); c) o terceiro ponto de vista defende que a prática de atos idôneos para atingir o resultado – fator de destaque para o ingresso na fase executória do crime – não é possível de ser atingido no campo do dolo eventual. “O certo é que se o agente representa o resultado unicamente de modo eventual é manifesto que, pelo menos para o infrator, os atos que levariam ao fim desejado não podem ser tidos como idôneos. Pois, por mais plasticidade que se atribua ao conceito de idoneidade este não se compadece com a dúvida que a representação como possível acarreta. Contudo, argumentar-se-á: estamos no domínio da pura objetividade não tendo, por conseguinte, aqui cabimento o apelo a qualquer elemento do dolo, mesmo que da zona da pura cognoscibilidade” (ob. cit., p. 103). Menciona, ainda, que a impossibilidade de convivência entre tentativa e dolo eventual é a posição hoje predominante na doutrina italiana. Por todos, cita Mantovani: “Quem visando outros fins aceita, todavia, o risco de vir a verificar-se um delito, não representa e não quer os atos como diretos à produção do mesmo delito. O que quer dizer que só há delito tentado se o sujeito age com dolo intencional e que não é possível punir a tentativa com dolo eventual sem violar a proibição in malam partem” (ob. cit., p. 104). Em oposição a tais argumentos, podemos enumerar os seguintes: a) sustentar que a decisão para o cometimento do crime é o único móvel da tentativa, incompatível, pois, com o dolo eventual, tendo em vista representar este elemento subjetivo apenas a assunção de um risco, não nos parece correto. Segundo a lei penal brasileira, configura-se a tentativa quando o agente deu início à execução de um crime que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, motivo pelo qual ele pode ingressar no estágio de execução movido pela assunção do risco e não necessariamente por uma vontade clara e direta de atingir o resultado. A partir do 31 momento em que se encontra em plena fase executória, a interrupção, por ação de terceiros, leva à configuração da tentativa; b) para a realização completa do tipo, em nível subjetivo, exige-se que o dolo envolva todos os elementos objetivos. É possível, então, valendo-se do exemplo supramencionado do furto, supor que o agente queira apoderar-se (“para si”) de determinado bem (“coisa móvel”), mas tenha dúvida quanto ao elemento normativo do tipo (“alheia”). O dolo eventual incidiria justamente nessa forma: assumir o risco de levar coisa alheia ao invés de coisa própria. Se for surpreendido nessa atividade, admitindo-se que exista prova suficiente desse seu querer, do risco de levar coisa alheia em lugar da sua e pertencendo o objeto subtraído realmente a terceiro, nada impediria a configuraçãode tentativa de furto. Afinal, o bem jurídico correu o risco de se perder do mesmo modo que aconteceria se o agente tivesse agido com dolo direto; c) não se trata de analogia in malam partem nem tampouco de incompatibilidade do querer do agente com o conhecimento da sua própria vontade em face da idoneidade dos meios utilizados. Busca-se, em verdade, transformar a mente humana em algo mais hermético do que efetivamente é. Há, em nosso entender, zonas cinzentas do querer, totalmente compatíveis com a previsão legal do dolo eventual. Em outras palavras, é perfeitamente viável a atuação do agente que, buscando determinado resultado, admite como possível a ocorrência de outro, que, embora não desejado diretamente, é assimilado, acolhido, sufragado, ainda que camufladamente.. 7.7 – TENTATIVA E CRIME DE ÍMPETO. O delito de ímpeto é caracterizado pelo acesso de fúria ou paixão, fazendo com que o agente, sem grande reflexão, resolva agredir outrem. Argumenta-se que o momento de cólera poderia retirar qualquer possibilidade de nítida identificação do iter criminis, isto é, poderia o agente, com sua atitude, em momento instantâneo, atingir o resultado, sem possibilidade de fracionamento dos atos executórios. O ímpeto de seu gesto inviabilizaria a tentativa, até porque ficaria impossível discernir quanto ao seu elemento subjetivo. 7.9 – CRIMES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA 32 São os seguintes: a) delitos culposos: pois o resultado é sempre involuntário; b) crimes preterdolosos: havendo dolo na conduta antecedente e culpa na consequente, possuindo o mesmo bem jurídico protegido nas duas fases, pois há necessidade do resultado mais grave para a constituição do tipo; c) crimes unissubsistentes: pois são constituídos de ato único; Ex.: ameaça verbal, não admitindo iter criminis. Ou o agente profere a ameaça, consumando-se o delito, ou não o faz de maneira completa, deixando de intimidar a vítima e é um fato penalmente irrelevante; d) crimes omissivos próprios: pois o não fazer, descrito no tipo, também não admite fracionamento: ou o agente deixa de fazer a conduta devida, configurando o tipo, ou faz, constituindo conduta atípica, não havendo meio-termo punível; e) delitos habituais próprios: que são os que se configuram somente quando determinada conduta é reiterada, com habitualidade, pelo agente. Não pode admitir a figura tentada, uma vez que os atos isolados são penalmente irrelevantes. f) contravenções penais: a Lei das Contravenções Penais diz ser não punível a tentativa (art. 4.º). Cuida-se de política criminal do Estado, uma vez que as contravenções são consideradas delitos menores, deixando de ser relevante para o direito penal a singela tentativa; g) delitos condicionados: pois submetidos, para a sua concretização, à superveniência de uma condição. Exemplo: o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) somente se configura se houver lesão grave ou morte da vítima, conforme previsto no preceito sancionador, de modo que não há possibilidade de haver tentativa; h) crimes de atentado (delitos de empreendimento): cuja tentativa é punida com pena autônoma ou igual à do crime consumado (vide o exemplo do art. 352 do Código Penal: “Evadir-se ou tentar evadir-se...”). Logo, fugir ou tentar fugir empregando violência contra a pessoa é crime consumado. Impossível, pois, falar-se em tentativa de tentar fugir, pois estaríamos cuidando de mera preparação ou cogitação; i) crimes permanentes na forma omissiva: pois não há iter criminis possível de diferenciar a preparação da execução; 33 j) crimes que punem somente os atos preparatórios de outros: quando o tipo penal é constituído de atos formadores da fase preparatória de outro delito, é natural que não admita tentativa, pois seria ilógico punir a “tentativa de dar início à preparação de outro delito”. Por sua vez, há atos preparatórios de crimes que possuem tipicidade própria, totalmente independente do delito para o qual possam tender, constituindo, pois, crime completo. Estes admitem tentativa. Ex.: o crime de porte ilegal de arma, ainda que seja preparação para outro delito (homicídio, roubo etc.) pode comportar tentativa (embora, no exemplo ofertado, de difícil configuração). k) crimes, cujo tipo penal é formado por condutas extremamente abrangentes, impossibilitando, na prática, a existência de atos executórios dissociados da consumação. 7.10 – CRITÉRIO PARA A DIMINUIÇÃO DE PENA NA TENTATIVA. O juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição, que varia de um a dois terços (art. 14, parágrafo único, CP), quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou subjetiva –, tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado. Criticando a punição mais branda da tentativa, confira-se a lição de Moniz de Aragão: “E essa doutrina absurda e imoral, repugnante aos sentimentos naturais de justiça e senso moral do comum dos homens honestos, está consignada nos dispositivos legais do nosso código criminal, modelado, como é, pelo espírito da escola clássica. Relativamente à punibilidade, já dissemos, o mesmo critério se observa: o crime consumado é punido com mais rigor do que a tentativa, não obstante em ambos 34 os casos a intenção delituosa ser a mesma igualmente perversa” (As três escolas penais: clássica, antropológica e crítica – Estudo comparativo, p. 134). Há, no entanto, exceção à regra da diminuição obrigatória da pena, prevista no ordenamento pátrio: “Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado” (art. 30, parágrafo único, do Código Penal Militar, com grifo nosso). 7.11 – DISTINÇÃO ENTRE TENTATIVA PERFEITA E TENTATIVA IMPERFEITA. Perfeita (acabada, frustrada ou crime falho) é a hipótese que se configura quando o agente faz tudo o que pode para chegar à consumação do crime, mas não sobrevém o resultado típico, pois é interrompido por obstáculo exterior à sua vontade. Exemplo: o agente desfere inúmeros tiros certeiros na vítima e, acreditando que morreu, afasta-se do local. Ocorre que, socorrido por terceiros, o ofendido salva-se. Trata-se de tentativa que merece menor diminuição da pena. Imperfeita (inacabada) é a situação gerada quando o agente, não conseguindo praticar tudo o que almejava para alcançar a consumação, é interrompido, de maneira inequívoca e indesejada, por causas estranhas à sua vontade. Exemplo: pretendendo dar fim à vida da vítima a tiros, começa a descarregar sua arma, quando, antes de findar os atos executórios, pois crente que o ofendido ainda está vivo, é barrado pela ação de terceiros. Pode merecer diminuição maior da sua pena, pois a fase executória do iter criminis, nesse caso, apenas começou. 7.12 – DIFERENÇA ENTRE CRIME FALHO E TENTATIVA FALHA. O primeiro é a denominada tentativa perfeita, conforme já expusemos, enquanto o segundo é a tentativa que se constitui com base em impedimento íntimo do agente, que acredita não poder prosseguir na execução, embora pudesse. Note-se que, nesta hipótese, inexiste interferência de elemento externo, nascendo o bloqueio para a continuação do percurso criminoso na mente do próprio 35 agente. Não se trata de desistência voluntária, pois esta demanda a cessação dos atos executórios por vontade livre do autor. Exemplo: o agente aponta arma para avítima e terceiro o convence de que o revólver está descarregado. Ele abaixa a arma, convicto de que falhou o seu plano. Trata-se de tentativa e não de desistência voluntária. O agente não vê outra alternativa a não ser baixar a arma (Roxin, Problemas fundamentais de direito penal, p. 339). 36 REFERÊNCIAS JESUS, Damásio de. Direito Penal – Parte Geral, volume 1, 31.ª Edição. Editora Saraiva, São Paulo, 2010. MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (art. 1º a 120) – vol. 1, 13ª ed. – Editora Forense, Rio de Janeiro, 2019. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 15ª ed. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2019. INTRODUÇÃO CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO DAMÁSIO DE JESUS. 1 – DO CRIME CONSUMADO 1.1 – CONCEITO 1.1.2 – A CONSUMAÇÃO EM ALGUMAS ESPÉCIES DE CRIMES 1.1.3 – O “ITER CRIMINIS” 1.1.4 – DISTINÇÃO ENTRE OS ATOS PREPARATÓRIOS E EXECUTÓRIOS 2 – DA TENTATIVA 2.1 – CONCEITO 2.1.3 – FORMAS DE TENTATIVA: PERFEITA E IMPERFEITA 2.1.4 – INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA 2.1.5 – APLICAÇÃO DA PENA 2.1.6 – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. TENTATIVA QUALIFICADA. 3 – DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR 3.1 – CONCEITO 3.1.2 – REQUISITOS 3.1.3 – APLICAÇÃO 4 – DO CRIME IMPOSSÍVEL 4.1 – CONCEITO E CASOS 4.1.2 – TEORIAS CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO CLEBER MASSON CONCEITOS REFERENTES AO TIPO DO CRIME CONSUMADO E TENTADO, SEGUNDO GUILHERME NUCCI. REFERÊNCIAS
Compartilhar