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1 APOSTILA DE DIREITO TRIBUTÁRIO 2 • SUMÁRIO 1 – DIREITO TRIBUTÁRIO ..........................................................................................................03 2 – FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO .................................................................................05 3 – VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA . ....................................08 4 – TRIBUTO ...................................................................................................................................16 5 – SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL .................................................................................30 6 – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ..................................................................................................40 7 – CRÉDITO TRIBUTÁRIO ELANÇAMENTO ................ .......................................................46 8 – SUSPENÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ........................................................................52 9 – EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ..........................................................................59 10 – EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .........................................................................55 11 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..............................................................................................60 3 1 – DIREITO TRIBUTÁRIO Para a compreensão dos conceitos do Direito Tributário, entretanto, é importante frisar que este ramo da ciência do direito trata do estabelecimento de um conjunto sistematizado de normas para controlar a ação do Poder Público sobre as riquezas individuais, a título de tributação, ou seja, de arrecadação das divisas necessárias para garantir a sua existência econômica e o seu próprio sustento. Giannini assim expõe: "O Direito Tributário, (...), é aquele ramo do direito administrativo que expõe os princípios e as normas relativas à imposição e à cobrança dos tributos e analisa as consequentes relações jurídicas entre os entes públicos e os cidadãos." O conceito acima se aproxima muito da realidade que deve estar expressa nas relações de tributação. Ou seja, normas a respeito da cobrança de tributos e relações jurídicas entre Poder Público e cidadãos. Entretanto, não esclarece nem o significado de tributos e nem o de relações jurídicas. O ramo tributário não diverge dos demais, sendo sua denominação e a definição de seus limites mero exercício didático. Assim, apesar de ser considerado um ramo autônomo1 do Direito, não há uma divisão que o afaste dos demais ramos. Ao contrário, as normas jurídicas tributárias estão permeadas de conceitos e institutos de outros ramos do Direito. Como exemplo, citamos a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano que tem por fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou acessão física (art. 32 do CTN). O artigo tem seus conceitos estabelecidos pelo ramo do Direito Civil que define o que é propriedade, posse, domínio útil, bem como bem imóvel. Percebe-se, assim, que não há uma divisão estanque do Direito, mas mera divisão didática. Com base neste postulado devemos compreender o conceito de Direito Tributário dentro de todo o sistema jurídico. É interessante notar também a lembrança feita pelo autor italiano de que o Direito Tributário nasceu a partir do Direito Administrativo. Atualmente, entretanto, pelo desenvolvimento atingido pelo 1 A autonomia do Direito Tributário é questão pacifica na doutrina, pois com o crescimento da importância do estudo dos tributos este se descolou do Direito Financeiro. 4 mesmo, não é mais considerado apenas um ramo do Direito Administrativo, senão uma ciência dotada de plena autonomia. Benedetto Cocivera expõe que o Direito Tributário seria: "...aquele ramo do direito público que disciplina a instituição, a imposição e a arrecadação do tributo, expondo seus princípios, modo e sistema". Em França, Louis Trotabas expõe no seu “Droit Fiscal”: “...é o ramo do direito público que regula os direitos do Fisco e as prerrogativas do respectivo exercício”. O conceito adotado na França é interessante sob o ponto de vista até mesmo da denominação de “Direito Fiscal”. O Fisco é o erário ou tesouro público. Compreende todo o aparelhamento administrativo destinado à arrecadação das rendas públicas e guarda dos bens do Estado. No entanto, no Brasil esta não é a nomenclatura utilizada para este ramo do Direito, senão para a parte da máquina administrativa responsável pelo trabalho da arrecadação dos tributos de uma maneira geral. Bernardo Ribeiro de Moraes conceitua o Direito Tributário como o: "Conjunto sistemático de princípios e normas jurídicas que disciplinam o poder fiscal do Estado e suas relações com as pessoas sujeitas a tal poder". O Direito enquanto sistema jurídico não comporta qualquer divisão, o que afasta a existência de ramos do direito, é uma ciência una. Todavia, para fins didáticos, admite-se a existência de ramos de forma a facilitar sua apresentação aos estudantes. Atualmente presenciamos a especialização da carreira com a criação de Bancas de Advogados para determinadas áreas ou divisões internas dentro de escritórios de grande porte, bem como especialização de varas ou Justiça (ex: Justiça do Trabalho). Finalmente, Vittorio Cassone conceitua: "O Direito Tributário é parte do Direito Financeiro que estuda as relações jurídicas entre o Estado (Fisco) e os particulares (contribuintes), no que concerne à instituição, arrecadação, fiscalização e extinção do tributo. É direito autônomo, pois se rege por princípios e normas próprias." Analisando a doutrina, verificamos diversos conceitos utilizados pelos principiais Autores. Paulo de Barros Carvalho conceitua do Direito Tributário como “ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição arrecadação e fiscalização de tributos.” 5 2Luciano Amaro, de forma sucinta, define o Direito Tributário como a disciplina jurídica dos tributos.3 Este mesmo doutrinador cita Rubens Gomes de Souza que o conceitua como “ramo do Direito Público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares decorrentes de atividade financeira do Estado, no que se refere à obtenção de receitas que correspondem ao conceito de tributos.” A doutrina está repleta de conceituações diversas, o importante é entender que este ramo do Direito regula as relações jurídicas de natureza tributária entre credor e devedor. 2 - FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO 2.1 - Fontes do Direito Tributário Podemos conceituar fontes como sendo o “ponto originário de onde provém ou nasce a norma jurídica” 4. As fontes se subdividem em: a) Fontes reais ou materiais: são os fatos econômicos que ao se submeterem às fontes formais ganham eficácia jurídica.5. São os fatos da vida que sofre a incidência da norma jurídica tributária, tornando-se fatos jurídicos tributários (fato gerador). b) Fontes formais: Conjunto de normas que compõe esse ramo do Direito. Dogmática do Direito Tributário. FONTES REAIS OU MATERIAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO Fonte material do direito tributário é o substrato fático ao qual se atribui uma consequência jurídica. São fontes materiais todos os fatos da realidade. Os suportes fáticos do direito tributário, em regra, são fatos de natureza econômica, que revelam capacidade econômica, como por exemplo: auferir renda, ser proprietário de um imóvel ou de um automóvel, realizar uma prestação de serviço, industrializar produtos, importar e exportar mercadorias, pagar salário aos empregados,etc. 2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 18ª edição, pg. 15. 3 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 14ª edição, pg. 2. 4 MORAES. Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 1994, p. 4-5. 5 ROSA JR. Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. Rio de Janeiro. Ed. Renovar. 2003, p. 174. 6 Essas fontes reais, quando submetidas às fontes formais, ganham eficácia jurídica. As fontes formais agregam aos fatos da realidade (fontes materiais) consequências jurídicas, transformando meros fatos em fatos com relevância jurídica, que passam a produzir efeitos jurídicos. Por exemplo, auferir renda é uma fato da realidade que revela capacidade econômica, uma lei (fonte formal) institui o imposto de renda, determinando que quem aufere renda tem como obrigatório o seu pagamento. Ao fato real auferir renda, uma lei (fonte formal) atribuiu uma consequência jurídica: dever de pagar um tributo. Esse dever gera inúmeras consequências jurídicas à pessoa que aufere a renda. FONTES FORMAIS As fontes formais do direito, e por consequência do direito tributário, dividem-se em dois grupos: 1. FONTES FORMAIS PRIMÁRIAS: as fontes formais primárias inovam o sistema jurídico, introduzem normas inéditas na ordem jurídica, são os únicos veículos ejetores de normas inaugurais no ordenamento jurídico. Norma inédita é aquela que não existia, por exemplo, a União tem competência para criar o imposto sobre grandes fortunas, ainda não criou, se resolver instituir o referido tributo, terá que criar uma norma que torne obrigatório o seu pagamento. Essa norma será introduzida no sistema jurídico tributário, por meio de uma fonte formal primária, no caso uma lei ordinária federal. 2. FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS: não introduzem normas inéditas no sistema jurídico, não inovam a ordem jurídica. Acrescem normas ao sistema jurídico que se embasam em normas jurídicas já existentes. O art. 96 do Código Tributário Nacional enumera as fontes principais, que são: leis, tratados e convenções internacionais. Além destas podemos incluir as Medidas Provisórias (art. 62 da CF/88), convênios de ICMS (art. 155, § 2º, XII, g da CF/88) e Resolução do Senado Federal (art. 155, §2º, IV da CF/88). As fontes secundárias estão tratadas no art. 100 do CTN. � Atenção: Não é toda fonte principal que pode instituir ou majorar tributos, definir hipóteses de incidência, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota etc. Pelo princípio da legalidade somente lei no sentido formal pode criar tais obrigações (Lei Ordinária, Lei Complementar). 7 2.2 – Hierarquia das Normas Ao adentrarmos no estudo específico das fontes do direito tributário, a seguir enumeradas, podemos desde já definir a hierarquia existente, para efeitos didáticos, entres as diversas fontes, de forma a estabelecer qual irá prevalecer em caso de conflito de normas: a) Constituição e suas emendas Principal fonte formal do Direito, tendo prevalência sobre as demais normas jurídicas. No campo tributário tem a função de fixar os princípios básicos e normas nucleares pertinentes aos Tributos. Não cria tributo, mas estabelece o Poder de Tributar, a competência tributária e as limitações deste poder de tributar. As emendas constitucionais podem ser declaradas inconstitucionais quando contrariarem cláusulas pétreas da Constituição. b) Lei Complementar Tem a função de estabelecer as normas gerais em matéria tributária (art. 146 da CF/88). Possui, ainda, a competência para criar determinados Tributos (art. 148, 151, I, 155, §1, III, CF/88) c) Lei Ordinária Norma por excelência para a criação dos tributos, que tem a função de estabelecer todos os requisitos para o nascimento da obrigação tributária. * De acordo com a posição adotada pelo STF no julgamento do RE 377457/PR não há hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei Ordinária. d) Medida Provisória Após diversas decisões da jurisprudência foi aceita como instrumento normativo para a instituição e majoração de tributos. Atualmente a edição de MP é permitida pelo art. 62, devendo ser observados os requisitos do § 1º, III e §2º. e) Lei Delegada A doutrina diverge quanto a sua utilização no Direito Tributário, pois parte da doutrina não a considera como fonte do direito Tributário por entender que a competência tributária é indelegável (art. 7º do CTN). Com a possibilidade de edição de Medida Provisória caiu em desuso. 8 f) Decreto Legislativo Aplica-se ao Direito Tributário quando aprova tratados e acordos internacionais sobre tributação. a) Resolução Pode ser do Congresso Nacional ou de uma de suas casas para regular determinadas matérias, em especial fixação de alíquota mínima e máxima (art. 155, §1º, IV e § 2º, IV, V, “a” e “b” da CF/88). h) Convênios Interestaduais Utilizado para fixar a forma como os Estados concederão benefícios fiscais no ICMS (art. 155, §2º, XII g da CF/88). b) Decreto Tem função meramente regulatória no Direito Tributário, pois neste vigora o princípio da legalidade estrita, devendo toda imposição decorrer de lei. Todavia o decreto pode impor obrigação acessória (art. 113, §2 CTN). Nos casos previstos no art. 153, §1º da CF/88, pode ser utilizado para alterar alíquota de impostos. Já as fontes formais secundárias estão previstas no artigo 100 do Código Tributário Nacional. Sua aplicação no Direito Tributário é por demais restrita em razão do princípio da legalidade. 3 -VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA 3.1 - Vigência da Lei Lei vigente: “é aquela suscetível de aplicação desde que se façam presentes os fatos previstos em sua hipótese de incidência. Publicada uma lei é preciso identificar em que momento ela passa a vigorar e durante quanto tempo, bem como o espaço em que irá viger” 6. 6 AMARO. Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo. Ed. Saraiva. 14ª Edição. 2008. p. 193. 9 No âmbito do direito tributário o art. 101 do CTN, determina que a vigência das leis tributárias segue as mesmas regras das demais leis, ou seja, aplicam-se as normas da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil – DL 4.657\47). Por se tratar de norma geral admite disposição em contrário na lei especial. A lei tributária entra em vigor (tem potencialidade para incidir no caso concreto) na data que ela própria apontar. Se nada dispuser, as leis entram em vigor, no Brasil, 45 dias após sua publicação, salvo disposição em contrário, e no exterior (Territórios fictos como embaixadas, aeronaves e etc), em 3 meses após sua publicação (art. 1º e §1º da LICC). Segundo a Lei complementar 95/98, alterada pela Lei complementar 107/01, a lei não pode entrar em vigor na data da sua publicação, salvo se de pouca importância. “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão” (art. 8 da Lei 95/98). Para muitos doutrinadores, tal disposição é inconstitucional, visto que as funções legislativas estão expostas na Constituição Federal e não poderiam ser ampliadas por meio de uma lei complementar. A lei que cria ou aumenta tributos só pode entrar em vigor no 1º dia do exercício financeiro seguinte ao que ocorreu a publicação. O tributo, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia suspensa até o início do próximo exercício financeiro quando incidirá (artigo 150, III, “b” da CF). Há exceções ao princípio da anterioridade que serão estudadas nos princípios constitucionais do direito tributário (art. 150, § 1º da CF). A emenda constitucional 42/2003trouxe mais uma limitação ao poder de tributar, dispondo que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem cobrar tributos antes de 90 dias da publicação da lei que os criou ou aumentou (art. 150, III, “c” da CF). Assim, além de só poderem ser cobrados no exercício financeiro seguinte ao da publicação, deve existir um intervalo de 90 dias entre a publicação e a entrada em vigor da lei. Há exceções ao artigo 150, III, “c” da CF que serão estudadas no momento oportuno. A medida provisória que implicar em instituição (criação) ou majoração (aumento) de impostos, salvo imposto sobre importação (II), imposto sobre exportação (IE), impostos sobre produtos industrializados (IPI), imposto sobre operações financeiras (IOF) e imposto extraordinário, só entrará em vigor (produzirá efeitos) no exercício financeiro seguinte se tiver sido convertida em lei até o último dia daquele exercício em que foi editada (art. 62, §2º da CF). 10 Tendo em vista que há disposição no Código Tributário Nacional, não se aplica a Lei de introdução ao Código Civil, mas sim o artigo 103 do Código Tributário Nacional. - Os atos administrativos expedidos pelas autoridades administrativas entram em vigor na data da sua publicação, salvo disposição em contrário (art. 103, I CTN). - As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativas, a que a lei atribua eficácia normativa, entram em vigor 30 dias após a data da sua publicação, salvo disposição em contrário (art. 103, II CTN). - Os convênios entram em vigor na data que estabelecerem, salvo disposição em contrário (art. 103, III CTN). A publicação é a inserção do texto na imprensa para que se torne conhecida. É um requisito de eficácia da lei, tanto que sua falta ou sua publicação irregular acarreta a inexistência jurídica da lei (impede que a lei produza seus efeitos regulares). A notificação é feita sempre na pessoa do notificado, já a publicação gera uma presunção absoluta de conhecimento, não exigindo assim um conhecimento efetivo da lei por seus destinatários. A obrigatoriedade da lei só ocorre com a entrada em vigor, que pode se dar com a publicação ou depois de cessada a vacatio legis. A ignorância da lei não escusa o destinatário de cumpri-la e nem o infrator que a descumpriu. Entretanto, segundo o artigo 8º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3688/41), “no caso de ignorância ou errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”. A lei tributária federal deve ser publicada no Diário oficial da União; A lei tributária estadual, no Diário Oficial do Estado; A lei tributária distrital, no Diário Oficial do Distrito Federal e a lei tributária municipal, no Diário Oficial do Município. Entretanto, se não existir Diário Oficial Municipal, a lei tributária municipal deverá ser publicada nos periódicos de circulação local. Alguns municípios, por cautela, afixam, ainda, no quadro mural do Município. Ex: Porta da Câmara ou do Município. 3.2 - LICC 11 A Lei de introdução ao código civil (ou LICC) é um decreto-lei (n. 4657/42, revestido da natureza jurídica de lei complementar) que regula a vigência, a validade, a eficácia, a aplicação, a interpretação e a revogação de normas no direitobrasileiro, bem como delimita alguns conceitos como o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Consagra a irretroatividade como regra no ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que define as condições para a ocorrência de ultratividade e efeito repristinatório. É, assim, uma "lei sobre a lei". Foi editada em 1942, e está em vigor até hoje. Com ele, se encerrou a vigência das antigas ordenações portuguesas. Seu objetivo foi orientar a aplicação do código civil, preencher lacunas e dirimir questões que foram surgindo entre a edição do primeiro código civil (em 1916) e a edição da LICC. Segundo Maria Helena Diniz, a LICC contém normas sobre normas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes do direito positivo, indicando-lhes as dimensões espaço temporais. A lei de introdução ao código civil fixa e define algumas questões básicas, como o tempo de vigor da lei, o momento dos efeitos da lei, e a validade da lei para todos. Caracteriza-se por ser um metadireito ou supradireito, na medida em que dispõe sobre a própria estrutura e funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicação de toda e qualquer lei, e não apenas dos preceitos de ordem civil. Para melhor explicar tal faceta da LICC, alguns doutrinadores formularam a expressão "lei de introdução às leis". A LICC atesta o fato de que, modernamente, como salientou o sociólogo Anthony Giddens, as instituições tendem a guardar um caráter reflexivo. No caso do direito, pode-se dizer, sem maiores hesitações, que o diploma de introdução ao código civil é uma forma de auto- reflexão do ordenamento jurídico, por meio da qual se estabelecem certos critérios de aplicabilidade que são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. Quanto aos prazos para a vigência de uma lei: se ela não dispuser nada em contrário, o prazo padrão é de 45 dias a partir de sua publicação. Mas a nova lei respeita o ato jurídico perfeito, garantindo a estabilidade do ordenamento jurídico. 12 O Artigo 3º versa sobre o princípio da publicidade: "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". O artigo 3°, de fundamental importância para os sistemas jurídicos modernos, garante, por meio de uma presunção, a eficácia global do ordenamento. O Artigo 4º versa sobre o papel do juiz, tornando obrigatório o seu pronunciamento, mesmo quando a lei for omissa: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Com isso, fica a obrigatoriedade do juiz em apreciar tudo o que for levado ao tribunal e o reconhecimento explícito, por parte do supradireito, da plenitude ou completude do ordenamento jurídico, que não possui lacunas (uma lei pode ser omissa, mas não o ordenamento jurídico). O Artigo 5º diz que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, ao invés de aferrar-se à letra fria do texto, o juiz deve fixar-se claramente no objetivo da lei e da justiça: manter a paz social. Hoje em dia, diante dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os quais consta a erradicação da pobreza e da marginalização (artigo 3°, III da Constituição Federal), pode-se dizer que os "fins sociais" a que alude o texto da LICC estão estreitamente vinculados à busca de maior igualdade material entre os cidadãos brasileiros e à modificação do caráter do direito de propriedade (artigo 5°, XXIII da Constituição Federal), que deixa de ser absoluto e incontrastável para tornar-se, a um só tempo, um instrumento de descentralização econômica (função clássica) e de bem-estar e igualdade social (função moderna). � LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL – LEGISLAÇÃO � DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, decreta: Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953) § 2o A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovaçãodeste e começa no prazo que a legislação estadual fixar. 13 § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957) 3.3 - Vigência no Espaço 14 A vigência da lei tributária segue o princípio da territorialidade, tendo validade no espaço, território, da pessoa jurídica de direito público responsável pela tributação, todavia o próprio CTN, no art. 102, admite a extraterritorialidade. O maior problema quanto a extraterritorialidade das normas tributárias, diz respeito a sua aplicação internacional. Hoje com a economia globalizada é factível que o contribuinte seja tributado sobre um fato que ocorreu no exterior. Ex. Compra e venda de uma imóvel no exterior com ganho de capital, sendo o vendedor domiciliado no Brasil. Tais casos podem gerar vícios de bitributação, pois poderia haver incidência de tributo do país de localização do bem e incidência de tributação sobre o ganho de capital do domiciliado no Brasil. Estas questões são solucionadas por tratado que asseguram a compensação dos tributos pagos no exterior ou previsão na legislação nacional de possibilidade de aproveitamento do valor pago no exterior, desde que o país de origem adote o mesmo procedimento em relação aos valores pagos no Brasil (princípio da reciprocidade). 3.4 - Vigência no Tempo O Vacatio legis é o período entre a publicação da lei e sua vigência, que tem a função de dar conhecimento da lei aos futuros destinatários. Quanto mais complexa for a matéria em questão, mais se estende a “vacatio legis”. A Constituição Federal não regula a “vacatio legis”, deixando a questão ao arbítrio do legislador. Neste ponto aplica-se a previsão da Lei de Introdução ao Código Civil que tratam a matéria de acordo com os seguintes tópicos: - vacatio legis de 45 dias, salvo disposição em contrário (art. 1º); - se dentro da vacatio legis ocorrer nova publicação destinada a correção, o prazo começa a correr novamente (art. 1º, § 3º e 4º); - não havendo limite temporal, a lei vigora até que seja revogada de forma expressa ou tácita (art. 2º); - lei de caráter geral não revoga a de caráter especial, nem o contrário (art. 2º, §2º); - não há repristinação, salvo disposição em contrário (art. 2, §3º) Já as normas complementares possuem vigência no tempo diversa das normas principiais, sendo reguladas pelo que dispõe o art. 103 do CTN. 15 A vacatio legis da lei tributária deve ser interpretada de forma a obedecer ao princípio da anterioridade. Assim, somente pode entrar em vigor no exercício seguinte e/ou no prazo de 90 dias, dependendo do tributo. Não há qualquer impedimento para que seja fixado na Lei um prazo de vigência superior ao previsto na Constituição, esta trata apenas dos prazos mínimos. 3.5 - Aplicação da Legislação Tributária No Direito Tributário a aplicação da lei segue o disposto no art. 105 do CTN: “A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.” O artigo não comporta grande debate com relação a sua aplicação a fatos futuros, todavia em relação fatos pendentes grassa grande controvérsia na doutrina, pois muitos entendem que tal norma não está em consonância com a Constituição. Tratando-se de fato complexo, o questionamento que fica é qual norma será a aplicada ao contribuinte? Entendo que, iniciada concretização do fato gerador aplica-se a norma que então vigorava, mesmo que no curso deste venha ocorrer alteração da lei. Não se admite no âmbito tributário que o contribuinte seja surpreendido por uma tributação que não tinha conhecimento. Tendo em vista o princípio da irretroatividade não pode haver retroatividade no caso de instituição ou majoração de tributos. Todavia o CTN admite alguns casos de atividade retroativa da lei no artigo 106, são eles: - lei interpretativa : é o caso de edição de uma lei pelo Congresso Nacional que tem a única função de interpretar uma norma já posta. Dispositivo que tem forte rejeição, pois a interpretação de uma lei não cabe ao Congresso, mas ao Poder Judiciário; - lei mais benigna em matéria de infração: caso típico de retroatividade de uma norma, que será aplicada ao caso não definitivamente julgado quando deixar de defini-lo como infração e reduza a penalidade. 16 4 - TRIBUTOS 4.1 - Definição e seus aspectos elementares Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (é a definição do art. 3.º do CTN). Aspectos da definição a) Prestação pecuniária compulsória; O contribuinte é obrigado a entregar dinheiro (pecúnia) ao Estado. Destaque aqui para uma importantíssima característica do tributo: a compulsoriedade; de fato, se não houvesse a obrigatoriedade do pagamento do tributo, o Estado (sentido amplo) ficaria apenas contando como o nosso senso de colaboração e solidariedade. b) Expressa em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir; O crédito tributário deve ser satisfeito em moeda, mas, a legislação admite a dação de em pagamento, mediante a entrega de bem imóvel (art. 156, XI, do CTN), já que aí o valor poderá ser expresso em moeda. c) Não constituir sanção de ato ilícito; O tributo não é sanção (resposta a um ato ilícito praticado). Paga-se o tributo pelo desenvolvimento normal das atividades que ensejam sua incidência: ser proprietário de um imóvel, de um automóvel, adquirir disponibilidade econômica ou jurídica de renda, prestar serviços, vender mercadorias, enfim, são fatos que desencadeiam a incidência da tributação, por estarem previstos na norma instituidora do tributo. Não se confundem, portanto, tributos. compenalidades (estas sim, respostas do Estado por um ato ilícito cometido). d) Instituição em lei; Não poderia ser diferente. Já que estamos diante de uma relação jurídica, é necessário quea atividade de instituir tributo se efetue com plena observância ao princípio da legalidade. e) Cobrança decorrente de atividade administrativa plenamente vinculada; 17 O agente público competente para cobrar um tributo não dispõe de flexibilidades relativas a conveniência ou oportunidade (ato administrativo discricionário); uma vez constatada a situação que desencadeie a incidência da norma tributária, deverá o agente aplicar a regra imediatamente (ato administrativo vinculado). Enquanto o Estado tem um direito ao crédito, o agente público tem um dever de constituí-lo. 4.2 – A natureza jurídica do tributo Conforme preceitua o art. 4.º do CTN, o tributo tem a sua natureza jurídica apontada pelo fato gerador da obrigação, sendo irrelevantes para tal intuito a denominação e outras características formais adotadas por lei, e, a destinação legal do produto da sua arrecadação. Observando-se, portanto, o fato gerador de uma obrigação e comparando-o com as hipóteses autorizadas pela Constituição para a instituição de tributos, verifica- se se aquela obrigação é o objeto de uma prestação de índole tributária ou não. Verifica-se, ainda, se estamos diante de um imposto ou de uma taxa, ou de uma contribuição. Tenta-se impedir, dessa forma, que o legislador invada a competência de outro ente político ou institua tributo já existente, camuflando-se sob aspectos formais, como o nome adotado, por exemplo. Nesse tópico, devemos ressalvar a situação das chamadas contribuições especiais (sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais), pois, como veremos, a destinação do produto da sua arrecadação é relevante para a própria caracterização dessa exação, conforme previsão constitucional. O mesmo ocorre com os empréstimos compulsórios que também têm o produto da arrecadação vinculado à despesa que fundamentou a sua instituição (art. 148, parágrafo único da Constituição Federal) 4.3 - Espécies tributárias A compreensão que se extrai sobre as espécies tributárias a partir da leitura dos art. 145 da CF e 5.º do CTN é que há três espécies tributárias: os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Está expressamente apontado. 18 Não se pode, entretanto, desprezar a existência de outras exações no próprio texto constitucional. O art. 148 autoriza claramente a União a instituir os empréstimos compulsórios (também anteriormente previstos no art.15 do CTN). Por sua vez, o art. 149 (conjugado com o 195) se refere à instituição de contribuições especiais (sociais), também de competência da União (ressalvados os casos do parágrafo 1.º e do art. 149 –A). Observemos as espécies consideradas pela CF e ratificadas pelo STF. � IMPOSTOS Os impostos são tributos de caráter genérico que independem de qualquer atividade ou serviço do poder público em relação ao particular. Está no art. 16 do CTN. São os impostos, portanto, tributos não vinculados a uma atuação estatal específica. Não esquecer que, diante do exposto no art. 145, I, parágrafo 1.º, da CF, os impostos sempre que possível terão caráter pessoal e serão cobrados, levando-se em conta a capacidade contributiva do particular. Estão compreendidos na competência privativa de cada ente público, com atribuições para instituição definidas na Constituição. Costuma a doutrina estabelecer algumas classificações meramente didáticas para os impostos. Poderá ser o imposto direto ou indireto a depender de sobre quem venha a recair o ônus do pagamento do tributo. Se o tributo for pago pelo próprio contribuinte de direito (aquele que a lei atribui o encargo de calcular e recolher o tributo), fala-se em imposto direto, a exemplo do IPTU, do IRPF. Caso, ao contrário, o ônus do recolhimento do tributo for repassado pelo contribuinte de direito para outra pessoa, o chamado contribuinte de fato, identifica- se o tributo como indireto. São clássicos exemplos de imposto indireto: o ICMS e o IPI. Classificam-se os tributos, ainda, como fixos ou variáveis. Fixos são aqueles cobrados a partir de um montante determinado que não se altera, independentemente do valor da mercadoria, serviço ou patrimônio tributado. Os variáveis, por seu turno, caracterizam-se pela fixação de uma alíquota incidente sobre uma base de cálculo, ainda que 19 esta se altere. O imposto variável poderá ainda ser progressivo ou regressivo, caso a alíquota se eleve ou se reduza, respectivamente, em função da variação do valor da base de cálculo (art. 153, parágrafo 2.º, I, CF), cumprimento da função social da propriedade (art. 156, parágrafo 1.º, CF), ou produtividade rural (art. 153, parágrafo 4.º, CF). O imposto será considerado pessoal se a sua hipótese de incidência tiver como núcleo uma situação subjetiva do particular, como a variação de renda, por exemplo (IRPF, por exemplo). Cogita-se do imposto real, por sua vez, quando a incidência é indireta sobre a pessoa, adotando-se como base para a tributação uma situação relativa aos bens ou operação do contribuinte (o IPTU, o IPVA, o ITD, o ITIV, o ICMS, etc.). � TAXAS A taxa é o tributo que apresenta como fato gerador o exercício do poder de polícia (taxa de polícia) ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (taxa de serviço). Está no art.145, II, da CF e no art. 77 do CTN. A taxa, relacionada ao exercício do poder de polícia, engloba as atividades estatais que promovam ou assegurem o bem comum, limitando e disciplinando direitos, interesses e liberdades (art. 78 do CTN). Podem ser citadas as taxas municipais inerentes à liberação de funcionamento de empresas: há uma fiscalização para se verificar se a atividade da empresa está em conformidade com o bairro; se estão sendo atendidos os pré-requisitos relativos às condições higiênicas, etc. Este é o sentido, aqui, de poder de polícia. Ressalte-se que, no tocante aos serviços estatais, estes devem ser específicos e divisíveis. Específico porque não poderá haver dúvida sobre a natureza, sobre a caracterização do serviço prestado. Por outro lado, devem ser serviços que possam ser divisíveis, com a clara determinação do montante utilizado (ou posto à disposição) por cada contribuinte – aqui reside um sério problema judicial referente às taxas, já que conhecemos várias em que os critérios utilizados mensurar a divisibilidade são, no mínimo, inadequados. Não é necessário, todavia, que o cidadão faça uso do serviço estatal. Basta que esteja posto à disposição do particular que a taxa já poderá ser cobrada. Para melhor compreensão do tema, registre-se que os serviços que podem ser individualizados (ditos utisinguli) são cobrados por taxas; já os serviços não individualizáveis (uti universi) devem ser custeados pelos recursos obtidos mediante a cobrança de 20 impostos. Por outro ângulo, os serviços compulsórios (aqueles que o contribuinte não pode recusar) são custeados pela cobrança de taxa – taxa de limpeza urbana, por exemplo; já os serviços facultativos (aqueles que o beneficiário pode aceitar ou recusar) devem ser remunerados por preço público ou tarifa – transporte coletivo, por exemplo. Registre-se que a taxa não poderá ter base de cálculo própria de impostos (art. 145, parágrafo 2.º, CF) e está compreendida na competência comum atribuída a todos os entes públicos autorizados pela Constituição a instituir tributos. � CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA As contribuições de melhoria são tributos que visam remunerar o Estado acerca de benefíciosefetivos trazidos por obras públicas a imóveis de particulares (art. 145, III, CF). Apresentam como requisito indispensável a valorização de imóveis dos particulares, em decorrência da realização de obras públicas. É uma forma, constitucionalmente autorizada, que o ente público tem de dividir com o particular os custos de uma obra pública, na medida e na proporção da valorização agregada a imóvel deste último. Distinguem-se dos impostos por terem vínculo direto a uma atividade estatal específica, qual seja, a realização de obras públicas. Como já se viu, os impostos, no Sistema Tributário Nacional, não se vinculam a nenhuma atuação estatal determinada. Diferem das taxas por se referirem a obras públicas, e não, a serviços públicos ou ao exercício regular do poder de polícia. Além disso, possuem fato gerador único e instantâneo; já as taxas apresentam fatos geradores que podem ser contínuos, a depender da regularidade do exercício do poder de polícia ou da prestação do serviço público. O valor total arrecadado pelo ente tributante não poderá ultrapassar o valor da despesa total da obra (limite total); já o limite individual, referente ao montante que cada particular arcará não pode ser superior à respectiva valorização do imóvel. Para a sua instituição, o ordenamento jurídico exige uma série de requisitos apontados no art. 82 do CTN. Tal fato contribui para que esse tributo seja tão raramente instituído no país. 21 Assim como as taxas, as contribuições de melhoria estão inseridas na competência comum à União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios. � EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS Profundas divergências doutrinárias existiam a respeito da natureza jurídica dos empréstimos compulsórios. Atualmente, a questão é pacífica, em razão do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal: é um tributo restituível, fato, aliás, que o impulsiona a ser uma figura tributária autônoma. Ademais, os empréstimos compulsórios estão previstos no art. 148 da Constituição Federal, em pleno capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional. As hipóteses permitidas pela Constituição para a instituição de empréstimos compulsórios, previstas no art. 148, I e II, são exclusivas da União e devem se utilizar, como veículo introdutor, de lei complementar. Depreende-se que, no tocante às despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública ou de guerra externa ou sua iminência (inciso I), não se exige a observância ao princípio da anterioridade. Os recursos arrecadados deverão ser utilizados de forma vinculada à despesa que fundamentou a sua instituição. Obs. 1: como os empréstimos compulsórios só podem ser instituídos mediante lei complementar e o art. 62, parágrafo 1.º, III, da CF, veda que Medida Provisória trate de matéria reservada a tal instrumento normativo, conclui-se que MP tratando dessa espécie tributária sequer pode ser editada. Obs. 2: com a Constituição Federal de 1988, não mais se permite a instituição de empréstimo compulsório visando a absorção temporária de poder aquisitivo (como constava no art. 15, III, do CTN); com base nessa modalidade, visava-se, por exemplo, combater a inflação. � As Contribuições Sociais (Especiais) 22 No Título VI da Constituição Federal (que trata da matéria tributária) são abordadas as seguintes espécies tributárias: • art. 145: impostos, taxas e contribuições de melhoria; • art. 148: empréstimos compulsórios; • art. 149: contribuições especiais ou sociais. É quase uma unanimidadedoutrinária a consideração dessas cinco figuras como os únicos tributos existentes no nosso ordenamento jurídico. As eventuais discussões acerca da natureza jurídica dos empréstimos compulsórios e das contribuições sociais já foram dissipadas pelo Supremo Tribunal Federal. Havia a celeuma em decorrência do art. 145 estabelecer como espécies apenas os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Como artigos seguintes (o 148 e o 149) tratam de outras figuras compulsórias, foi necessário que o STF pacificasse a questão: empréstimos compulsórios e contribuições sociais possuem natureza tributária. Aliás, seria um equívoco querer que o art. 145, com a redação que apresenta, incluísse as outras duas figuras: o artigo se refere a tributos que a União, os Estados, o DF e os Municípios podem instituir; ora, essa afirmativa não se aplica aos empréstimos compulsórios, já que estes são de competência apenas da União; o mesmo ocorre quanto às contribuições especiais que são instituídas, via de regra, pela União, salvo algumas situações específicas (149, parágrafo primeiro e 149 – A). Feitos esses esclarecimentos, verifiquemos, enfim, as chamadas contribuições especiais, sociais, ou, ainda, parafiscais: Art. 149 (CF). Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, parágrafo 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Art. 149-A (CF). Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado19/12/2002). 23 Segundo a CF, portanto, há quatro modalidades de contribuições especiais: - Contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE); - Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (contribuições corporativas); - Contribuições sociais para a seguridade social (as que estão no art. 195, citado pelo art. 149); - Contribuição para o custeio da iluminação pública (CIP). a) Contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) Caracterizam-se pela finalidade interventiva específica, atribuindo- se à União a faculdade de interferir sobre uma certa atividade econômica instituindo e cobrando tal espécie tributária, em face de algum tipo de participação, de atuação do Governo na área econômica, no setor produtivo. Assim, visando investimentos federais no reaparelhamento do setor portuário, instituiu, a União, o ATP (Adicional de Tarifa Portuária), que, na verdade, é uma CIDE geradora das receitas necessárias para tais investimentos. Em outra área, com o fim de estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica, a União instituiu a “CIDE - royalties”, a ser paga pela pessoa jurídica adquirente de conhecimentos tecnológicos. Observem que o fator relevante aqui é a finalidade da instituição dessa modalidade de contribuição: a União atua num determinado segmento da economia, investindo, realizando melhoramentos, e, em face dessa atuação, pode instituir uma CIDE. Como exemplo recente, tem-se a CIDE instituída sobre as atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados e álcool combustível (art. 177, parágrafo 4.º, da CF), a “CIDE – Combustíveis”, cuja arrecadação deve ser destinada a: - pagar subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; - financiar projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e dogás; - financiar programas de infra-estrutura de transportes. 24 A União dá um apoio a um determinado segmento da economia, mas institui uma contribuição, como forma de arrecadação dos recursos necessários. b) Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (Contribuição corporativa) São instituídas pela União e destinadas a possibilitar a manutenção de certas entidades. Aqui figuram as contribuições sindicais, as contribuições destinadas aos conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas (CREA, CORECON, CRC, CRM, OAB, etc.), e, ainda, as relativas aos serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI). Observem que as contribuições sindicais não se confundem com as chamadas contribuições confederativas previstas no art. 8.º, IV, da CF: estas, as confederativas, são estabelecidas em assembléias e, como tal, não podem se configurar como tributo, pois este só pode era instituído mediante lei. Registre-se, ainda, que por serem cobradas por pessoa jurídica distinta daquela constitucionalmente competente para instituí-las, são, por isso, chamadas de parafiscais (alguns autores até chamam todas as contribuições especiais de parafiscais). Outros adotam a expressão parafiscalidade, em função dessas contribuições se relacionarem a atividades que não são propriamente estatais. c) Contribuições sociais (para a seguridade social) Relatadas, quase que na sua totalidade, no art. 195 da CF, por sua vez, são um dos instrumentos pelos quais a sociedade financia, diretamente, a seguridade social (saúde, previdência e assistência social). Pelo disposto no art. 195, parágrafo 6.º, da CF, só podem ser cobradas 90 (noventa dias) após a publicação da lei que as institua, não se lhes aplicando, portanto, o princípio da anterioridade. 25 Verifica-se, em alguns casos, aqui a delegação da capacidade ativa, para uma pessoa distinta daquela competente para instituir o tributo: a União institui a contribuiçãooutra pessoa de direito público, o INSS (autarquia federal). São contribuições para a seguridade social as do INSS, PIS, FINSOCIAL, COFINS, CSLL (sobre o lucro líquido). A CPMF, apesar da autorização para a sua instituição nãouma contribuição social para a seguridade social, pois parte de sua arrecadação se destina à saúde e à previdência social e ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (art. 84, parágrafo 2.º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT). Há uma única situação que permite aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituírem contribuição especial: aquela cobrada para dos seus próprios servidores para custear, em benefício desses, os sistemas de previdência e assistência social (art. 149, parágrafo primeiro, CF). d) Contribuição para o custeio da iluminação pública (CIP) Essa novíssima modalidade foi introduzida pela Emenda Constitucional n.º 39, de 19/12/2002, que acrescentou um artigo à CF, o art. 149-A . O dispositivo (o 149 – A ) não menciona definições a respeito de fato gerador ou de contribuinte da contribuição em questão. Por outro lado, o art. 146, III, a, da CF, que estabelece competência para lei complementar (nacional) definir fato gerador, base de cálculo e contribuinte, refere-se apenas aos impostos. Portanto, embora fosse razoável que uma lei nacional (complementar) elucidasse tais questões (fato gerador e contribuinte da CIP), resta-nos o entendimento que cada Município vai definir a incidência da CIP, ao seu modo, mediante lei ordinária – o mesmo ocorrendo para o Distrito Federal. O próprio art. 149 – A, ao colocar “...na forma das respectivas leis...” aponta para esse entendimento. Com a possibilidade de instituição da CIP, trazida pela Emenda Constitucional n.º 39, ficou clara a intenção de se encerrar a querela existente relativa às antigas taxas de iluminação pública: havia inúmeros questionamentos judiciais por se tratar de uma taxa cobrada pela prestação de um serviço público geral, contrariando a determinação constitucional (art. 145, II) de 26 que tal tributo só pode ser instituído como contraprestação de um serviço público específico e divisível. Com a CIP, entretanto, acaba o ente tributante escapando das ações judiciais, embora, na prática esteja tributando exatamente o mesmo que a antiga taxa. Outras ações, todavia, tendem a surgir, já que é considerável a opinião dos que consideram que serviços públicos gerais que não podem ser individualizados, só podem ser custeados mediante impostos. 4.4 - Classificação dos tributos Quanto à competência impositiva Por esse parâmetro os tributos podem ser federais, por serem instituídos pela União; estaduais, pela competência atribuída aos Estados; e municipais, caso a autorização se dirija aos Municípios. Observe-se que, ao Distrito Federal, além dos estaduais, compete, também, os de competência municipal (art. 147). O mesmo dispositivo nos alerta que, caso voltemos a ter Territórios, compete à União os impostos estaduais, e, caso o Território não seja dividido em Municípios, os impostos municipais. Quanto à vinculação com a atividade estatal Podem os tributos ser vinculados ou não vinculados a uma atividade estatal específica. Como já se pode verificar, os impostos são tributos não vinculados. Por outro lado, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são considerados tributos vinculados. Já os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais têm o produto da sua arrecadação vinculada a uma destinação específica. Quanto à função Terá uma função fiscal, o tributo que tenha como objetivo preponderante a arrecadação. Ou seja, aquela exação que é instituída com o fim maior de prover o Estado dos meios necessários ao desempenho de suas atividades de atender ao bem comum, às necessidades coletivas. 27 A função extrafiscal se refere à intenção estatal de interferir no domínio econômico, alterando alíquotas, a depender das diretrizes instituídas pelas políticas econômica e fiscal. Assim, quando há uma necessidade de se conter uma eventual evasão de divisas, o Governo ajusta as alíquotas de importação, aumentando-as, inibindo, desta forma, o desequilíbrio da balança comercial. De outra sorte, quando a intenção é incentivar a produção de uma determinada atividade industrial, a União pode intervir na economia, reduzindo a alíquota do IPI referente àquele segmento. Já a função parafiscal é a de custear atividades que, em tese, não são próprias do Estado, como a previdência social, a organização sindical, o interesse de categorias profissionais, etc. Bastante perceptível no caso das contribuições sociais de interesse de categorias econômicas ou profissionais (149 da CF – OAB, CREMEB, CREA, etc...). 4.6 - POR QUE LAUDÊMIO, AFORAMENTO, PEDÁGIO E TARIF AS NÃO SÃO CONSIDERADOS TRIBUTOS? LAUDÊMIO Laudêmio é o valor pago pelo proprietário do domínio útil ao proprietário do domínio direto (ou pleno) sempre que se realizar uma transação onerosa do imóvel. É feito, por exemplo, na venda de imóveis que originariamente pertencem à União, como todos os que se localizam na orla marítima. Quem paga o laudêmio é o vendedor. O laudêmio não é um tributo (estesim, cobrável na forma que a lei determinar, em razão da soberania do ente público), mas uma relação contratual, de direito obrigacional, na qual o ente público participa na condição de contratante e como tal sujeito aos princípios gerais dos contratos. Assim também não é tributo o Pedágio ou Tarifa Pública, pois originam-se de serviços ou concessões dos mesmos, e não confundem-se com conceito de tributo. AFORAMENTO 28 O Decreto Lei 9.760/1946 estabelece, a partir do artigo 99, as condições de utilização de bens imóveis da União. O artigo 101 do referido Decreto Lei (na redação determinada pela Lei 7.450/1985), fixa que os terrenos aforados pela União ficam sujeitos ao foro de 0,6% (seis décimos por cento) do valor do respectivo domínio pleno, que será anualmente atualizado. O foro, o laudêmio e a taxa de ocupação não são tributos, receitas derivadas, mas sim receitas originárias, às quais a União tem direito em razão do uso por terceiros de seus bens imóveis. Não estão sujeitos, portanto, às normas do Código Tributário Nacional. PREÇOS PÚBLICOS - RECEITAS NÃO TRIBUTÁRIAS Dentre as diversas receitas públicas que o Estado aufere, algumas são de índole não tributária, como, por exemplo: � preços em decorrência de vendas efetuadas pelo Estado; � as rendas referentes a multas administrativas; � doações que o Estado recebe. O preço público não é nenhuma espécie de tributo (não é receita tributária), pois sua exigência não é compulsória e nem tem por base o poder fiscal do Estado. O preço público representa um valor monetário (em termos de moeda, em dinheiro) que o Estado (órgão público empresa associada, permissionária ou concessionária) exige, do adquirente (pessoa física ou jurídica), pela venda de um bem material (produto, mercadoria ou simples bem material) ou imaterial (serviços, locação e outros). O porte, por exemplo, é um preço público cobrado nos serviços de correios. TARIFAS As tarifas são cobradas pelas empresas associadas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos federais estaduais e municipais, para permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. 29 Tarifa é receita originária empresarial, ou seja, uma receita proveniente da intervenção do Estado, através dos seus associados, permissionários ou concessionários, na atividade econômica. A taxa é uma receita pública derivada, isto é, retirada de forma coercitiva do patrimônio dos particulares, vindo a se integrar no patrimônio do Estado. A tarifa visa o lucro, a taxa visa o ressarcimento. Na tarifa o serviço é facultativo, sendo, pois, o pagamento voluntário, isto é, paga-se somente se existir a utilização do serviço. A tarifa é uma contraprestação de serviços de natureza comercial ou industrial. A taxa é uma contraprestação de serviços de natureza administrativa ou jurisdicional; é um preço tabelado. Exemplos de Tarifas: a tarifa postal, telegráfica, de transportes, telefônica, de gás, de fornecimento de água e outras. A tarifa é uma espécie de preço público. PEDÁGIO Receita cobrada sob a forma de taxa ou tarifa pela utilização de qualquer via de transporte por pessoa, veículo ou animal, com ou sem carga, levando-se em consideração seu peso, unidade e capacidade de carga, destinada à construção, conservação e melhoramentos das mesmas vias. O pedágio, em geral, é um preço público cobrado pela utilização de pontes ou rodovias. A quantia cobrada a título de pedágio é exigida em razão da utilização, pelo fato de circular numa determinada obra (ponte ou outra) ou via de comunicação (estrada), com o fim de amortizar o custo da obra e de atender despesas com a sua manutenção. A receita pública auferida sob o título de pedágio é originária e facultativa. 30 Regra geral, a formalização da cobrança do pedágio ocorre através da instalação, em determinado lugar estratégico de uma via natural de comunicação, de uma guarita de cobrança, havendo a obrigação de pagar certa contribuição por parte das pessoas que passam pelo referido local, que recebe serviços de infraestrutura. 5 – SISTEMA TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL O Sistema Constitucional Tributário é um conjunto de disposições relacionadas na Constituição de um Estado, destinadas a regulamentar a atividade tributária deste. Tais disposições delineiam os instrumentos da tributação: impostos, taxas e contribuição de melhoria. O Tributo é uma obrigação do cidadão para com o Estado, obrigatória - imponível a todos - que deve ser paga em dinheiro, que deve ser estabelecida em lei e decorrente de atos lícitos (ou seja excluem-se atos criminosos, os quais são passíveis de outras penalidades - multa, prisão, etc), cuja cobrança deva decorrer de exclusivamente de ações estatais voltadas à sociedade. De forma geral, os Tributos são regidos por quatro princípios fundamentais, relacionados diretamente aos preceitos Democráticos e dos Direitos Humanos. Sim, Direitos Humanos, pois seus princípios são amplos, indivisíveis e universais, estando hierarquicamente acima até mesmo da Constituição de cada país, e devem pautar todos os atos do Estado, sejam eles legislativos ou administrativos. São eles: •IGUALDADE - (ou Capacidade Contributiva): significa dizer que a cobrança de tributos deverá respeitar a igualdade entre os cidadãos, analisando-se suas diferenças sociais e econômicas; •LEGALIDADE - (ou o Respeito ao Estado de Direito): significa dizer que não é permitido cobrar tributos (sua hipótese de incidência, fato gerador e alíquota) bem como estabelecer-se benefícios (imunidades e isenções) e punições (pela falta de pagamento e/ou sonegação), sem que haja previsão legal (Constituição, Leis, Decretos, etc); •LIBERDADE - (Proibição de Confisco): É vedado ao Estado cercear à liberdade e as garantias fundamentais (livre iniciativa, propriedade, direito de ir e vir, entre outros) pela cobrança desarrazoada e desproporcional (ou seja exagerada) de tributos; 31 •ANTERIORIDADE - Atrelada ao princípio da Legalidade, impede que o Estado institua a cobrança de tributos sem respeitar um prazo para o inicio de sua vigência, de forma a surpreender os cidadãos. Gênero que é, os Tributos são subdivididos em espécies e sua arrecadação é vinculada a uma destinação especifica, ou seja a uma atividade administrativa vinculada como diz o conceito de tributo, conforme abaixo: •IMPOSTOS - Financiamento Geral das Atividades do Estado; •TAXAS - Contraprestação por serviços públicos específico e divisível para cada contribuinte (efetivo ou potencial) e/ou decorrentes do poder de polícia; •CONTRIBUIÇÕES - financiamento específico para financiar política pública especifica e determinada (Melhoria; Sociais, Previdenciários, Intervenção Domínio Econômico). Além disso, podemos dividir os Tributos quanto à categoria econômica sobre o qual estes recaem - os chamados fato geradores tributários. São elas: •RENDA - ou seja, tudo aquilo que se aufere pela realização do trabalho; •PATRIMÔNIO - propriedade de bens (móveis e imóveis); •ATIVIDADE ECONOMICA - circulação de riquezas. 5.1 – Sistema Tributário Constitucional O Sistema Tributário Nacional, tal como existe atualmente, foi criado buscando harmonizar as relações da sociedade de forma a se atender aos seus princípios fundamentais, como também de forma a se respeitar o pacto federativo sob o qual vivemos. Do ponto de vista científico um sistema é conceituado como o conjunto de elementos dotados de unidade interna, coerência lógica, ausência de contradições e independência do todo com relação às partes7. Assim o sistema jurídico se caracteriza por um conjunto de normas, com estruturainterna hierarquizada, coerência lógica, existência de normas para solução de conflitos e interdependência do subsistema em relação ao todo. Sistema Tributário Nacionalestá em grande parte estabelecido no Título VI, Capítulo I – artigos 145 a 162 da Constituição Federal de 1988. Além destas normas nominalmente 7 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Ed. Renovar, 13ª Ed. Pg. 355 32 identificadas podemos incluir outras previstas na Constituição, artigos. 194 e 195, que tratam das contribuições para a seguridade social. Trata-se do conjunto das normas reguladoras e dos tributos cobrados em todo o território nacional, independente da titularidade deste ou daquele ente público e considerada exclusivamente a incidência sobre a riqueza, como vem esboçado nos artigos 145, 148 e 149 da Constituição, posteriormente detalhado no CTN8. Da mesma forma que a Constituição, o CTN adotou o critério de sistematizar dos tributos de acordo com a sua base econômica, ou seja, de acordo com a hipótese de incidência da norma tributária. Podemos, ainda, considerar o Sistema Tributário do ponto de vista da federação, que seria o conjunto de tributos organizados segundo a distribuição do poder tributário (União, Estado, DF e Municípios). 5.2 - Poder de Tributar Podemos conceituar o poder de tributar como a manifestação do iusimperium do estado – poder que se escora na soberania estatal e se manifesta através da competência tributária. Na breve história da humanidade não há conhecimento de uma sociedade que conseguiu viver sem a existência de normas de conduta. A própria organização demanda a existência de normas que a regulem. Com o desenvolvimento social, a humanidade passou a estabelecer a organização social tendo como centro o Estado, responsável pela criação e aplicação da norma jurídica. A criação do Estado demandou o exercício da atividade financeira, ou seja, a regulamentação da forma como obteria receita para arcar com as despesas decorrentes dos serviços que deve prestar. Dentre as formas de obtenção de receita encontra-se a receita de origem tributária, que se origina da própria soberania do Estado, possibilitando que atribua seus cidadãos a obrigação de custear as despesas públicas. De acordo com a Teoria Geral do Estado, a origem da soberania está no povo que se organiza em um Estado, criando uma forma política de organização social. Ao estabelecer esta forma, o povo concede parcela de sua autonomia para o Estado que passa a deter o monopólio para atuação em determinadas áreas, dentre as quais a criação de normas. Para financiar a atividade estatal é concedido a este Estado o poder de estabelecer/criar tributos que devem ser pagos pelo cidadão. Assim, o poder de tributar decorre da própria soberania do Estado se manifestando, através da competência tributária, como o poder de estabelecer obrigações de natureza tributária aos cidadãos. 8.op. cit. p. 356 33 Competência Tributária: Faculdade atribuída pela Constituição para o Estado lato sensu editar leis que criem in abstrato tributos, devendo descrever todos os elementos essenciais da norma jurídico-tributária. As leis devem prever a hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota. A competência é direito subjetivo da pessoa política, sendo assim indelegável. A norma constitucional que estabelece a competência não cria o tributo, este somente é criado por lei. Editada a lei esgota-se a competência tributária, não se falando mais nesse, mas apenas em capacidade tributária, que é o poder de cobrar e arrecadar o tributo. São características da competência tributária: exclusividade, indelegabilidade, incaducabilidade, inalterabilidade, irrenunciabilidade, facultatividade de exercício. c) Exclusividade: caracteriza-se pelo fato de que cada pessoa política detém sua faixa tributaria privativa. Caso atue fora desta faixa o tributo será inconstitucional. d) Indelegabilidade: reforça a idéia de que a competência tributária não é patrimônio absoluto da pessoa política que a titulariza. Esta pode exercitá-la, mas não tem total disponibilidade. e) Incaducável: seu não exercício não tira da pessoa política a faculdade de a qualquer dia criar o tributo; f) Inalterabilidade: entende-se que não pode ter a dimensão ampliada pela própria pessoa política. É improrrogável. g) Irrenunciabilidade: não pode o ente renunciar à competência, no todo ou em parte. É matéria de direito público e, portanto indisponível. h) Facultativa: a pessoa política é quem decide se vai ou não criar tributo. Pode, ainda, utilizar apenas parte de sua competência, criando parcialmente o tributo. O Sistema Tributário é entendido como sendo o complexo orgânico formado pelos tributos instituídos em um país ou região autônoma e os princípios e normas que os regem. Por consequência , podemos concluir que o Sistema Tributário Brasileiro é composto dos tributos instituídos no Brasil, dos princípios e normas que regulam tais tributos. No Brasil adota-se o princípio da estruturalidade orgânica do tributo, pelo qual a espécie tributária é determinada pelo seu fato gerador, com base na doutrina mais aceita, pode-se afirmar as espécies tributárias que compõem o sistema tributário brasileiro, cinco: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios. IMPOSTO - É o tributo que tem como fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte (Art. 16 do CTN). Em outras palavras, imposto é o tributo que não está vinculado a uma contraprestação direta a quem o está pagando. 34 As receitas de impostos não são destinadas a custear obras ou serviços em prol de quem os paga, mas sim para serem utilizadas para custear as despesas gerais do estado, visando promover o bem comum. TAXA - É o tributo que pode ser cobrado pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, que tem como fato gerador, o exercício do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição (Art. 77 do CTN). CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - É o tributo cobrado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, com o objetivo de fazer face ao custo de obra pública de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado (Art. 81 do CTN). CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS - Estão previstas nos artigos 149 e 149-A da Constituição Federal, são tributos cobrados para custeio de atividades paraestatais e podem ser: sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias econômicas ou profissionais. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - É o tributo que somente pode se instituído pela União, através de lei complementar, nos casos de: - Calamidade pública ou guerra externa ou sua iminência, que exijam recursos extraordinários, isto é, além dos previsto no orçamento fiscal da União. - Investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. Podemos, ainda, classificar os impostos segundo a esfera de competência que os criou: IMPOSTOS DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO : Imposto sobre a Importação de produtos estrangeiros; Imposto sobre a Exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados; Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; Imposto sobre Produtos Industrializdos; Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza; Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro e Relativas a Títulos e Valores Mobiliários. IMPOSTOS DA COMPETÊNCIADOS ESTADOS E DISTRITO FEDE RAL : Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos; Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e 35 Intermunicipal e de Comunicação; Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores. IMPOSTOS DA COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS : Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana; Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de Bens Imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos a sua aquisição; Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. * Espécies Tributárias por categoria econômica X Competência Tributária dos Entes Federativos: Entes Federativos / Fatos Geradores União (artigos 153 e 154 CF) Estados (art. 155 CF) Municípios (art. 156) Renda - Renda (IR) - Contr. Previdenciária - Contr. ao Seguro de Acidente do Trabalho - Contr. ao Salário Educação - Contr. ao Sistema “S” Patrimônio - Imposto Propriedade territorial Rural (ITR) - Grandes Fortunas - Contribuição de Melhoria - Imposto Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Natureza (ITCMD) - Imposto Propriedade Veículos Automotores (IPVA) - Contribuição de Melhoria - Imposto de Propriedade predial e territorial Urbano (IPTU) - Imposto de Transmissão de bens Imóveis (ITBI) - Contribuição de Melhoria Atividade Econômica - Imposto Produtos Industrializados (IPI) - Imposto de Operações Financeiras (IOF) - Imposto de Importação (II) - Imposto Exportação (IE) - Imposto Circulação Mercadorias e Serviços (ICMS) - Imposto de Serviços de Quaisquer Natureza 36 - Contr. Social da Seguridade Social (COFINS) - Programa de Integração Social (PIS) - Contr. Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) - Contr. de Intervenção do Domínio Econômico (CIDE) De acordo com o sistema federativo adotado por nossa Constituição todos integrante da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) detém competência tributária. A Constituição adotou como critério quatro modalidades de competência: privativa, extraordinária, residual e comum. A competência privativa é a atribuída exclusivamente a determinada pessoa jurídica de direito público. Os impostos são de competência privativa, pois a Constituição adotou o critério de enumerar a competência de cada integrante da Federação. A competência residual, como o próprio nome designa, é a possibilidade de se criar outros impostos e contribuições além dos previstos na Constituição. É atribuída à União Federal, conforme disposição dos artigos 154 e 195, §4º da Constituição. Já a extraordinária é estabelecida à União para a criação de impostos em caso de guerra externa ou sua iminência. Na competência comum todos os entes políticos têm a faculdade de estabelecer o tributo, devendo apenas ser responsável pelo serviço ou obra que possibilita a cobrança. A competência tributária não se confunde com a capacidade tributária, pois esta é o poder atribuído a determinada pessoa de arrecadar, cobrar e fiscalizar o pagamento de determinado(s) tributo(s). Conforme indicado acima a competência tributária é indelegável, todavia, pode o ente tributante delegar as funções de arrecadar ou fiscalizar o tributo (art. 7º do CTN). Assim, a capacidade tributária é a competência para arrecadar e fiscalizar tributos. Caso a pessoa responsável pela arrecadação e fiscalização ficar com o produto da arrecadação para fins próprios ocorrerá o fenômeno da parafiscalidade. 5.3 - Limitações ao Poder de Tributar Como dito acima, o Poder de Tributar é manifestação da soberania estatal e se manifesta através da competência tributária. Ocorre que este poder não é concedido como um cheque em branco, sem qualquer limite, a própria constituição estabelece limitação a atuação estatal. 37 Inicialmente limita o campo de atuação de cada integrante da Federação, estabelecendo a partilha da competência tributária. Outros limites são estabelecidos por um conjunto de princípios constitucionais e imunidades que regulamentam o exercício do Poder de Tributar e da competência tributária. Essas normas que limitam o exercício da competência tributária, conhecidas como Estatuto do Contribuinte, proíbem que certas situações sejam colhidas pela força tributária do Estado. Constituem em vedações expressas, no caso das imunidades, ou limitam o poder de tributar, no caso dos princípios tributários. • Outras regras de repartição da competência tributária: Além das regras gerais de repartição da receita temos algumas questões específicas que devem ser tratadas individualmente por serem exceções às regras gerais: a) art. 147 – Estabelece a competência da União sobre os impostos estaduais nos Territórios, bem como os impostos municipais, naqueles que não forem divididos em municípios. b) art. 149, § 1º - Estabelece a competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios criarem contribuição previdenciária a ser cobrada de seus servidores para financiamento de regime de previdência próprio. c) art. 149-A: Institui a possibilidade dos Municípios criarem contribuição para o custeio de serviço de iluminação pública. 5.4 - Divisão do produto da arrecadação Através deste instrumento financeiro criou-se o direito de participação dos entes políticos na arrecadação tributária de outros, ou seja, a arrecadação não é total ou parcialmente apropriada pelo próprio ente competente para instituição do tributo, mas partilhado com outros. A participação pode ocorrer de forma direta ou indireta. A primeira se caracteriza pela entrega dos valores devidos sem qualquer condição (art. 157 e 158). Já a segunda (indireta) é feita através de fundos de participação (art. 159 e 160 da CF\88), cabendo a lei complementar estabelecer as regras para a participação (Leis Complementares nº 61/89, 62/89 e 91/97), conforme estabelece o art. 161, II da CF/88. As formas de participação estão definidas na Constituição. 5.5 - Fundos de Participação O art. 159 da CF\88 estabelece as participações dos Estados e Municípios na arrecadação da União, bem como a participação dos Municípios na arrecadação do Estado. De acordo com o art. 160, é vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega ou emprego dos recursos objeto da redistribuição. Porém, o mesmo artigo possibilita à União a condicionar a entrega do recurso ao cumprimento de determinadas condições. O inciso primeiro 38 estabelece que a condição de quitação dos débitos com a União e suas autarquias. Em relação a este caso a lei nº 8.212\91, impede a entrega do FPE e FPM para aqueles em débito com o INSS. Outro caso é a previsão do inciso II, que vincula entrega dos recursos ao cumprimento do disposto no art. 198, §2, II e III (aplicação de parte da receita na saúde). 5.6 - IMUNIDADES Outra forma de limitação do Poder de Tributar está traduzida nas imunidades previstas na Constituição, que se caracteriza por ser uma exclusão constitucional de determinados fenômenos econômicos ou pessoas do poder tributário do Estado.É a absoluta impossibilidade de tributação de determinado fato ou pessoa, por força de exclusão constitucional, delimitando o campo tributário9. Proteção dos direitos fundamentais em face do poder tributário do Estado. Constituindo limitação ao poder de tributar, por limitar seu campo de atuação. Quando a Constituição estabelece determinada imunidade está buscando proteger valores que entende relevantes para a sociedade e o indivíduo. Assim, uma imunidade sempre terá uma relevante razão política que justifica sua criação, conforme veremos a seguir. Em relação ao objeto de atuação a Imunidade pode se apresentar: a) Objetiva: refere-se a coisas (art. 150, VI, “d” da CF/88)
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