Licitação: Conceito, Competência, Finalidades e Princípios

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Licitação
1. Conceito
É um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio a uma contratação pública, que determina critérios objetivos de seleção da contratação mais vantajosa, observando o princípio da isonomia, sendo o ato conduzido por um órgão com competência específica.
2. Competência para legislar
É competência privativa da União para legislar sobre as normas gerais de licitação e contratos administrativos, quando essas normas forem gerais, terão aplicação para todos os entes federativos, e quanto forem específicas serão aplicadas somente no âmbito dos procedimento licitatórios da União.
Em todos os casos, se o ente federado não tiver expedido nenhuma norma específica em seu âmbito, a legislação federal será aplicada integralmente.
Um caso de destaque é o da Lei 8.666/93, em que o STF reconheceu que alguns dispositivos extrapolavam o caráter de norma geral e definiam regras específicas de licitação, assim as regras específicas são constitucionais para a União e inconstitucionais para os demais entes federativos, que estão sujeitos apenas às de caráter geral editadas no âmbito federal.
3. Finalidades do Procedimento Licitatório
A licitação possui três finalidades:
a) Viabilizar a melhor contratação possível para o poder público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado.
b) Garantir a isonomia das contratações pública, ou seja, assegurar ao administrado a oportunidade de concorrer em igualdade de condições com os demais interessado.
c) Busca pelo Desenvolvimento Nacional (incluído pela Lei 12.349/10).
Ressalta-se que não há hierarquia ou preferência entre elas, devendo o ente público sempre compatibilizar esses escopos todas as vezes que der início a um procedimento de licitação.
4. Princípios norteadores da licitação
O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, tanto os expressos no art. 37, caput, quanto os implícitos no ordenamento jurídico.
4.1. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
O instrumento convocatório, em regra, é o edital, com exceção do uso da carta-convite quando assim a lei prever, sendo este um mecanismo simplificado.
O edital é um ato administrativo que funciona como uma “lei” interna da licitação, sua elaboração é livre e discricionária, contudo após sua publicação, a Administração Pública é vinculada a ele, e seu cumprimento torna-se imperativo.
4.2. Princípio do Julgamento Objetivo
O ato convocatório deve conter critérios objetivos de julgamento, não se admitindo critérios que deixem a cargo do administrador público a escolha do vencedor.
4.3. Princípio do Sigilo das Propostas
Esse princípio não se contradiz com o princípio da publicidade, pois a licitação é pública bem como os atos praticados durante o processo licitatório, não podendo ser secretos ou sigilosos.
Contudo esse princípio se refere-se apenas as propostas apresentadas pelo licitante, estas devem ser sigilosas até a abertura dos envelopes que é feita em conjunto por todos os concorrentes em sessão pública.
A violação do sigilo da proposta representa Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações, pois a violação desse princípio afronta diretamente o princípio da isonomia.
4.4 Princípio do Procedimento Formal
O processo licitatório deve atender a todas as formalidades prevista em lei, assim o administrador não pode criar uma nova modalidade ou combinar duas ou mais existentes.
4.5. Princípio da Eficácia Administrativa
Impõe a adoção da solução mais eficiente e conveniente para a gestão dos recursos públicos.
4.6. Princípio da Isonomia
É indispensável que seja garantido um tratamento igualitário entre os licitantes no bojo do procedimento licitatório; a isonomia é inclusive, finalidade na realização do procedimento licitatório.
Assim não se admite que a Administração Pública exija requisitos para a participação que não estejam estipulados em lei e que não sejam indispensáveis para a realização.
Ressalta-se que também estamos falando nesse caso da isonomia material (tratar os iguais e oferecer tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades), assim está em conformidade com esse princípio tratamento diferenciado a microempresas e empresas de pequeno porte.
5. Tipos de Licitação
São os critérios que se vinculam no julgamento da licitação como forma de escolha do vencedor, quatro critérios podem ser estabelecidos:
a) Menor Preço: A Administração é orientada a selecionar a proposta de melhor preço que não pode ser confundido com o menor valor monetário, pois existem hipóteses em que o pagar o valor mais elevado propiciará à Administração Pública mais vantagens.
b) Melhor Técnica: Tem como critério de escolha a qualidade do produto a ser adquirido ou do serviço prestado, contudo esse tipo só pode ser utilizado para serviços de natureza intelectual ou para serviços de informática, a proposta vencedora deve ter uma avaliação conjunta de atributos de qualidade e preço (assim como no tipo técnica e preço).
c) Técnica e Preço: Será feita uma análise de preço bem como de qualidade de bem ou serviço a ser prestado pelo vencedor.
d) Maior Lance: A licitação do tipo maior lance são para os casos de alienação de bens e direito pela Administração Pública, e apropriada para leilão.
6. Desempate na licitação
A lei estabelece critérios sucessivos de desempate na licitação quando os critérios previamente definidos no edital não são suficientes para escolher a proposta vencedora.
Como são critérios sucessivos, o segundo critérios só poderá ser analisado caso o primeiro não seja suficiente para desempatar a proposta vencedora e assim sucessivamente.
Art. 3. Lei 8.666/92:
§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - Revogado
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 	 
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
6.1. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte - Lei Complementar 123/06
A microempresa e empresa de pequeno porte têm direito de preferência no desempate.
Se antes de analisar os critérios de desempate, a ME ou EPP poderá reduzir o valor de sua proposta e vencer a licitação.
Caso a empresa apresente uma proposta até 10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação, contudo nas licitações de modalidade pregão o valor é de apenas 5%.
8. Intervalo Mínimo
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e propostas (início do certame), caso não seja respeito, a licitação poderá ser considerada fraudulenta.
Se a lei for omissa serão considerados dias corridos, serão considerados dias úteis quando for expresso na lei, exclui-se o do início e inclui o do dia final sendo sempre prorrogados estes para o dia útil subsequente caso algum desses dias não seja útil.
9. Comissão
A comissão existe porque a autoridade máxima do órgão não realiza o procedimento licitatório, apenas elabora o edital e a exposição de motivos da contratação, sendo ela responsável por designar a comissão que realizará os trâmites do procedimento (analisar pedidos de inscrição, analisar e julgar as propostas…).
O ato de designação é um ato jurídico que pode ser formalizado por decreto, portaria, resolução ou ato da diretoria conforme a natureza da entidade.
Ela é composta por no mínimo 3 membros, sendo 2 deles servidores públicos qualificados dos quadros permanentes do órgão responsável pela licitação
A comissão pode ser especial quando se tratar de uma comissão específica para cada certame licitatório ou pode ser permanente quandoa comissão é responsável por todas as licitações daquele órgão no período de sua investidura que não pode ultrapassar um ano, pois após esse período ela deve ser alterada, ainda que seja de apenas um único membro.
Todos os membros da comissão respondem solidariamente pelos atos dela, exceto aquele que tiver se manifestado com fundamentos uma posição divergente daquela registrada em ata de decisão.
Exceções nas modalidades de leilão (não há designação de comissão), pregão (não são executadas por comissão), concurso (comissão especial que não precisa ser composta necessariamente por servidores públicos), convite (comissão poderá ser dispensada caso seja uma unidade pequena e uma comissão de 3 membros causaria prejuízos ao andamento regular das atividades do órgão, assim a licitação seria realizada por apenas um servidor efetivo).
10. Modalidades Licitatórias
A Lei de Licitações dispõe sobre 6 modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.
Existe também a consulta que é uma modalidade licitatório específica de determinadas agência reguladores e que não tem procedimento legal previsto na Lei de Licitações.
As modalidade de Concorrência, Tomada de Preços, Convite são escolhidas em razão do valor do contrato celebrado (a modalidade de concorrência possui algumas ressalvas, caso esteja previamente estipulado por lei que será exigida em razão do objeto a ser contratado).
As modalidades de Concurso, Leilão, e Pregão são selecionadas em virtude da natureza do objeto do contrato e não do valor.
Esses valores poderão ser atualizados pelo Poder Executivo Federal observando a variação geral dos preços do mercado, sendo que tais valores poderão ser duplicados para licitações realizadas pelos consórcios formados por até três entes federativos e triplicados para licitações feitas por consórcios formados por mais de três entes federativos.
Quanto mais simples a modalidade, mais restrita a competição e menor o valor das contratações que podem ser feitas por meio dela, e por meio disso a lei autoriza que sempre a modalidade mais simples possa ser substituída pela mais rigorosa, mas não admite situação contrária.
Ressalta-se que é vedada a criação de novas modalidades licitatórias, bem como a combinação das modalidades já existentes.
OBS: Fracionamento da licitação: é a divisão do objeto da licitação com a intenção de se utilizar modalidade licitatórias mais simples em detrimento da mais rigorosa que seria obrigatória caso a compra fosse feita de uma só vez, em algumas situações o fracionamento pode criar a possibilidade de celebração do contrato com dispensa de licitação em razão do valor.
Assim a lei veda a utilização da modalidade convite para a aquisição de parcelas de uma mesma obra ou serviço que possam ser realizados em conjunto ou concomitantemente sempre que o somatório de todas caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, assim sempre que possível deve ser feita a contratação por inteiro e não por parcelas para que se evite a utilização da modalidade mais simples.
O fracionamento doloso, com a intenção de causar prejuízo ao erário configura crime tipificado na Lei de Licitações, sem prejuízo das sanções administrativas e cíveis cabíveis no mesmo fato, pois são procedimento diferentes.
10.1 Concorrência
Modalidade adequada para contratação de grandes vultos (obras e serviços de engenharia acima de 1,5 milhão / compra de bens e aquisição de serviços acima de 650 mil), assim ela deve se exigida em razão de valor e da natureza do objeto.
É considerada uma modalidade genérica em razão da amplitude de participantes, e trata-se de uma modalidade com procedimentos rigorosos, e por conta disso é obrigatória para contratação de serviços envolvendo valores mais altos.
Contudo existem 5 exceções, que independente do valor do negócios, a concorrência se faz obrigatória para alguns contrato em razão da sua importância.
a) Alienação ou aquisição de imóveis pela Administração Pública: são sempre na modalidade concorrência, exceto se o imóvel alienado for adquirido por dação em pagamento ou decisão judicial, nesses casos admite-se também o leilão.
b) Contrato de concessão de serviço público: concorrência é obrigatória (pode ser precedido de obra ou não), entrando também nesse casos das denominadas parcerias “público-privadas”, como exceção está quando o serviço estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização que admite o uso de leilão.
c) Concessão de direito real de uso: quando a Administração permite que o particular utilize de um bem público de forma privativa, e como se trata de um direito real é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis.
d) Contratos de obra celebrados por meio de empreitada integral: a empreitada integral ocorre quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, ou seja, todas as etapas da obra.
e) Licitações internacionais: quando se admite a participação de empresas estrangeiras que não tenham sede no país, existindo duas exceções que pode usar a Tomada de Preços, que seria quando a Administração Pública possuir cadastros internacional de licitantes ou usar a modalidade Convite quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país, desde que em ambos os casos não ultrapassem os limites de valor das modalidades. 
O intervalo mínimo da concorrência tipo melhor técnica ou técnica e preço é de 45 dias, enquanto para os tipo menor preço ou maior lance o intervalo mínimo é de 30 dias.
10.2. Tomada de preços
É possível para contratados de valores médios, logo possui uma participação mais restrita e o procedimento mais simples, assim os valores envolvidos são aqueles acima do limite do convite e abaixo do limite da concorrência.
Assim como regra, podem participar da tomada de preços apenas os licitantes inscritos no cadastro público ou aqueles interessados que atendam às condições do cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
O cadastro tem validade de um ano quando deve ser renovado com a apresentação dos documentos.
O intervalo mínimo na tomada de preços do tipo melhor técnica e técnica e preço é de 30 dias e nos tipos de menor preço ou maior lance é de 15 dias.
10.3. Convite
É a modalidade mais adequada para contratos de valores pequenos de até 150 mil para obras e serviços de engenharia e até 80 mil para aquisição de bens e serviços.
É a modalidade mais restrita de todas, e também a com procedimentos mais simples, pois a Administração Pública pode escolher potenciais interessados em participar da licitação.
Participarão do certamente apenas os convidados, sejam eles cadastros ou não (para os não cadastrados admite o aplicado à Tomada de Preço), sendo no mínimo 3, salvo comprovada restrição do mercado, que o número cai para 2 convidados.
Além dos licitantes convidados, se admite a participação de outras empresas desde que manifestem seu interesse em participar do convite 24 horas antes da apresentação da proposta.
Por ser um procedimento mais simples não há elaboração de edital, assim o instrumento convocatório é a carta-convite, que não é publicada em Diário Oficial, contudo sua publicidade é data mediante o envio dela aos convidados e sua afixação na repartição (local visível ao público).
O prazo de intervalo mínimo é de 5 dias úteis contado do recebimento da carta-convite pelos convidados ou da afixação da repartição, o que acontecer por último, no caso da comissão a princípio observa-se a regra geral, contudo se for comprovada escassez pessoal em pequenos órgãos ela pode ser dispensada e o procedimento realizado por um único servidor efetivo.
Enquanto não se esgotar a lista de cadastrados não convidados, cada novo convite para o objeto licitado dependerá do encaminhamento da carta-convite a mais um licitante.
10.4. Concurso
O concurso demonstra o interesse a Administração Pública em selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural, havendo o pagamento de prêmio ao vencedor.
Não se deve confundiro concurso público para provimento de cargos públicos, pois o concurso regulamentado na Lei de Licitações não gera qualquer preenchimento de cargos ou contratação de empregado.
O procedimento dessa modalidade será definido em regulamento próprio (qualificação dos participantes, prêmios estabelecidos…).
O intervalo mínimo no concurso é de 45 dias.
A comissão é diferenciada das demais, sendo denominada de comissão especial de concurso, que não precisa ser composta necessariamente por servidores públicos, mas devem ser pessoas idôneas e que tenham conhecimento na área do trabalho que será apresentado.
10.5. Leilão
É o procedimento apropriado para a alienação de bens pelo maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação.
O leilão pode ser feito para:
a) Alienação de bens imóveis que tenham sido adquiridos por decisão judicial ou dação em pagamento, os demais deverão ser alienados na modalidade concorrência.
b) Alienação de bens móveis:
i) Inservíveis: aqueles que não tem mais serventia e não são mais utilizado pelo poder público, portanto deve ser retirados do patrimônio público.
ii) Apreendidos: bens confiscados que estavam sendo utilizados por particulares com finalidade ilícita.
iii) Penhorados: houve um certo equívoco do legislador ao se falar em “penhora”, pois os bens penhorados por determinação judicial (em execução pela Fazenda Pública) são alienados mediante hasta pública (regulamentada pelo Código de Processo Civil), assim o que o legislador queria ser referir ao penhor.
O intervalo mínimo é de 15 dias entre a publicação do edital e a realização do procedimento.
O leilão é realizado pelo leiloeiro (oficial ou designado pela Administração Pública), portanto não possui comissão.
O leilão sempre será do tipo maior lance e assim como o concurso, não tem procedimento definido na lei de Licitações.
10.6. Pregão
O pregão foi instituído como modalidade específica para agências reguladoras, contudo hoje foi estendido para todos os entes da Administração Pública em todas as esferas de poder, nesse caso há uma inversão
Atualmente apenas a consulta continua a ser de exclusividade das agências reguladoras, contudo na prática é pouco utilizada pelo fato de não estar regulamentada em lei geral de licitações e porque não tem procedimento estabelecido.
O Pregão surgiu para aperfeiçoar o regime de licitações, levando a uma maior competitividade e ampliando a oportunidade de participar das licitações, pois é um procedimento mais célere e busca contratações de preços mais baixos.
Assim essa forma licitatória contribui para maior agilidade nas contratações públicas e contribui para a redução de gastos.
É uma forma de aquisição de bens (possui o nome de leilão reverso), também entram os serviços de informática, que busca sempre a contratação pelo menor preço, assim seu tipo sempre será menor preço.
A doutrina costuma apresentar 3 hipóteses de impossibilidade de utilização do pregão:
a) Alienação de bens
b) Execução de obras públicas
c) Celebração de contratos de locação de imóveis
Não há limite de valor estipulado em lei para realização do pregão
O Intervalo Mínimo é de 8 dias úteis, não há designação de comissão licitante, apenas o pregoeiro que será um servidor efetivo designado para essa função, pode haver uma comissão de apoio que serve apenas para auxiliá-lo, pois apenas o pregoeiro responde pela licitação.
10.6.1. Pregão eletrônico
O pregão pode ser realizado por forma eletrônica, realizado pela Internet para comunicação entre os licitantes e entre estes e a Administração Pública na realização da sessão, em linhas gerais segue o mesmo procedimento de pregão presencial com algumas peculiaridades.
Pregão comum: licitantes devem comparecer pessoalmente ou por representante no local e hora designados para apresentar ao pregoeiro envelopes lacrados com suas propostas.
Pregão eletrônico: não existe comparecimento físico, tudo é virtual, e a participação do interessado depende de credenciamento, exigindo apenas o cadastramento perante ao órgão.
16. Dispensa e inexigibilidade da licitação
Em algumas situações o próprio texto legal regulamenta e admite a celebração de contratos sem a realização do procedimento licitatório, contudo nessas situações deve haver um processo de justificação fundamentando a dispensa e a inexigibilidade, sendo que essas expressões não são sinônimas e ocorrem em situações diversas.
A inexigibilidade da licitação deriva da inviabilidade de competição pelo Poder Público:
a) Por ausência de pluralidade alternativas.
b) Por ausência de “mercado concorrencial”
c) Por impossibilidade de julgamento objetivo.
d) Por ausência de definição objetiva da prestação.
Já a dispensa da licitação ocorre que apesar de ser viável a competição entre particulares, ela se torna inconveniente ao interesse público, por conta dos gastos que geraria.
16.1. Inexigibilidade de licitação
A inexigibilidade será inexigível sempre que a competição for impossível, por exemplo, no caso de aquisição de materiais, equipamento ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, devendo ser comprovada a exclusividade.
Contudo as hipóteses previstas em lei não são taxativas, mas apenas exemplificativas, assim a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de alguns desses pressuposto torna o procedimento licitatório inexigível.
a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço, pois não é possível a realização de licitação para contratação de bens que possuam um único fornecedor ou para aquisição de um bem singular que não possua outro no mercado.
b) Pressuposto jurídico: demonstração de interesse público na realização do certame, pois a licitação não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio para atingir o interesse público, assim se a licitação for de encontro com o interesse público, não será exigível licitar.
c) Pressuposto fático: desnecessidade de contratação específica, pois se o Poder Público ver a necessidade de uma contratação de um bem ou serviço específico, a licitação será inexigível.
OBS: É vedada a inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e serviços de publicidade.
16.2. Dispensa de licitação
A Administração Pública encontra-se em um situação que é plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, contudo a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame.
As hipóteses de dispensa de licitação presente na Lei 8.666/93 são taxativas e exaustivas, não se admitindo aplicação análoga, podendo estas serem dispensadas ou dispensáveis.
a) Dispensada: nesses casos o administrador público não pode emitir qualquer juízo, tratando de uma ação imperativa, ou seja, um ato vinculado.
b) Dispensável: a legislação permite a celebração dos contratos sem a necessidade de realização do procedimento licitatório, contudo é uma atuação totalmente discricionária do administrador que deve atuar em cada caso para decidir se realizará ou não o certame licitatório