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26/02/2020 1 FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Prof. Lucas Serafini CONCEITO DE FONTES Fonte é o mecanismo que conduz à criação do Direito; É o local em que buscamos os postulados abstratos capazes de solucionar os casos concretos apresentados pela dinâmica social. Dividem-se em: Fontes materiais, fatores sociológicos, econômicos e culturais que conduzem a instituição da norma jurídica (são fontes de inspiração). Fontes formais, regras jurídicas elaboradas por processo legislativo, costumes, analogia e princípios gerais do direito (são fontes de vigência do Estado). CONCEITO DE FONTES Tais fontes constituem o objeto fundamental do estudo do DIP, na medida em que representam os elementos básicos do regime internacional. No plano interno as fontes formais emanam de uma autoridade e acaba subordinado seus súditos. No plano internacional tudo o que se faz ou deixa de se fazer é consequência da vontade organizada dos Estados, já que não temos nenhuma autoridade superior que subordine os Estados. 26/02/2020 2 FONTES NO DIP Passaremos a analisar as fontes formais do DIP. Ao contrário dos demais ramos da ciência jurídica, que encontram na lei (sentido amplo) a sua principal fonte, o DIP vai buscá-las nos: TRATADOS COSTUMES PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Doutrina e Jurisprudência = meios auxiliares na determinação do direito. Equidade = aplicação em certas condições. Estatuto da Corte Internacional de Justiça Artigo 38 1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; 2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes. Dito Estatuto não aponta uma hierarquia entre essas fontes. Mas... a ausência de um parlamento, de uma corte, ou de um organismo militar universal inviabiliza a existência de leis (propriamente ditas) no DIP, logo os Tratados (por serem manifestações escritas dos Estados) assumem o papel de principal fonte de DIP, pois são mais precisos que o costume. Da mesma forma, dito art. não é considerado taxativo (jus cogens e soft law). 26/02/2020 3 Jus Cogens - Norma Imperativa de Direito Internacional Geral. É uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza (art. 53 Conv. de Viena sobre Tratados). Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948, que apesar de não ser uma norma formalmente cogente, já que não é um tratado, possui obrigatoriedade material, uma vez que foi votada na assembleia geral das nações unidas. Soft Law – textos firmados em foros internacionais, ou atos internacionais não convencionais, constituído por documentos com caráter meramente declaratórios (sem obrigatoriedade), assim não vincula os Estados ao seu cumprimento. É considerado moralmente válido, com grande influência na Sociedade Internacional. TRATADOS INTERNACIONAIS Conceito: Tratado é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. (Francisco Rezek). Tratado é ato jurídico, segundo o qual os Estados e as Organizações Internacionais, que obtiveram personalidade pelo acordo entre diversos Estados, criam, modificam, ou extinguem uma relação de direito existente entre eles (Luis Amorim de Araujo). TRATADOS INTERNACIONAIS Conceito: Tratado é ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional. (Paulo Borba Casella). Em 1969, em Viena, surgiu a Convenção sobre os Tratados, que estipulou os acordos apenas entre Estados. Em 1986, em Viena, surgiu a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais. 26/02/2020 4 Essa última Convenção (Viena, 1986) conceituou tratados como: Artigo 2.º Termos empregados: 1. Para efeitos da presente Convenção: a) Por “tratado” entende-se um acordo internacional regido pelo direito internacional e celebrado por escrito: i) Entre um ou vários Estados, e uma ou várias organizações internacionais, ou ii) Entre organizações internacionais, quer esse acordo conste de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja a sua denominação particular. TRATADOS INTERNACIONAIS Tratados consubstanciam a vontade livre dos Estados e Organizações, elaborados através da participação direta dos mesmos, de forma democrática, abordando as mais variadas questões. São atos voluntários (sem vícios). De forma unânime a doutrina afirma ser o tratado a fonte de DIP mais importante. Existem mais de 50.000 tratados registrados na ONU. TRATADOS INTERNACIONAIS SUJEITOS Partes no tratado são necessariamente as pessoa jurídicas de DIP, que são: Estados Soberanos (Santa Sé, Estado da Cidade do Vaticano, acordos de Latrão) e Organizações Internacionais 26/02/2020 5 Denominação Tratado é o gênero que engloba várias espécies de acordos. Porém a classificação que se apresenta não segue um rigorismo, sendo várias vezes trocadas as nomenclaturas. Tratados: utilizado para acordos solenes, como nos tratados de paz. Ex.:Tratado deVersalhes (1º GM); Convenção: tem aspecto mais amplo, criador de normas gerais. Ex.: Convenção de Viena; Umbrella treaty = tratado de normas bem gerais, que depois será regulamentada por convenções com normas mais restritas. Denominação Declaração: criador de princípios jurídicos. Ex.: Declaração Universal dos Direitos Humanos Pacto: ato solene que cria uma organização internacional. Chamado de Estatuto. Ex.: Pacto da ONU Acordo: tratados de cunho econômico-financeiros, comerciais e culturais. Ex.: Acordo de Renegociação da Dívida Externa com o FMI. Concordata: tratados de cunho religioso que envolvam a Santa Sé. Modus vivendi: acordo temporário enquanto o tratado esta sendo realizado. Denominação Protocolo: ata de complementação de tratado já existente, regualementa tratado já criado. Protocolo de Kyoto (aquecimento global). Troca de notas: quando envolve matéria administrativa, troca de cartas entre embaixadas,etc. 26/02/2020 6 PRODUÇÃO DE TRATADOS Os Tratados devem seguir, para ter validade: Objeto lícito e possível; Capacidade das partes (sujeitos de DIP; habilitação dos agentes); Consentimento mútuo (sem vício de consentimento). Os negociadores são chamados de PLENIPOTENCIÁRIOS, por poderem excercer essa função através da carta de plenos poderes, exarado em nome de seu Estado pela autoridade competente. PRODUÇÃO DE TRATADOS Carta de Pleno Poder = documento expedido pela autoridade compentente de um Estado, designando uma ou várias pessoas para representar este em uma negociação, adoção ou atenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em se obrigar por um tratado ou para praticar quanlquer ato relativo a um tratado. (art. 2º, c da Conv. de Viena sobre Tratados). PRODUÇÃO DE TRATADOS Não necessitam da carta de plenos poderes (art. 7º, 2 CVST): Os chefes de Estado e de Governo Os ministros de relações exteriores Os chefes de missões diplomáticas Os secretários gerais das Organizações Internacionais (ONU) António Guterres Portugal 26/02/2020 7 PRODUÇÃO DE TRATADOS Os tratados, estruturalmente, se dividemem: Título (indica a matéria tratada) Preâmbulo (dita a finalidade e identifica as partes) Dispositivo (elenca os direitos e deveres dos envolvidos) Fecho (especifica local e data da assinatura, o idioma que está redigido e o número de cópias) Assinatura dos plenipotenciários (alternância ou ordem alfabética) Anexos Selo de lacre se apõem os Brasões das partes-contratantes PRODUÇÃO DE TRATADOS O idioma é livremente escolhido pelas partes, normalmente a língua oficial dos Estados envolvidos (até 1919 o francês era a língua oficial). O documento assinado no término das negociações é considerado a versão autêntica do tratado, enquanto as cópias por inciativa dos países, em seus idiomas, são chamadas de versões oficiais. CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS Números de partes: Bilateral tratado envolvendo somente duas partes. Multilateral ou coletivo envolvendo mais de duas partes. Efeitos: os tratados incorporados pelo sistema jurídico brasileiro ingressam em nosso ordenamento no nível de lei ordinária, salvo os tratados envolvendo direitos humanos que por força do art. 5º, par. 3º da CF, elevou-os a status de emenda constitucional. 26/02/2020 8 CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS Tipo de procedimento utilizado para conclusão: importa saber se para a conclusão do tratado necessita de duas fases de expressão de consentimento (assinatura e ratificação), neste caso é tratado bifásico; ou se apenas uma fase de manifestação basta (assinatura), chamado unifásico. Para ter vigência no Brasil o tratado prescisa, além de ser assinado pelo representante do país, ser aprovado pelo Congresso Nacional (decreto legislativo), após deve ser ratificado e por fim promulgado por decreto do poder executivo. (art. 49, I e 84,VIII da CF). CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS Assinatura do tratado é ato de autenticação do texto. A assinatura não produz efeitos práticos ao Estado, porque ele somente se víncula ao tratado com a ratificação. Ratificação do tratado: é o ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária do tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. É ato discricionário do representante do Estado, assim pode não ocorrer a ratificação do tratado sem nenhuma punição. Mas a ratificação é irretratável. CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS Ratificação do tratado: Em tratados multilaterais haverá sempre a figura do depositário, seja um Estado ou uma Organização, que ficará incumbido de receber as cartas de ratificação dos Estados e comunicar os demais sobre dita manifestação. 26/02/2020 9 CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS Reserva É um qualificativo de consentimento. É um ato unilateral do Estado que consente em um tratado multilateral, embora o faça com reservas, excluindo ou modificando os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em relação a si. Pode ser feita na assinatura ou na ratificação e possibilita os demais Estados se oporem a tal reserva. Para não ocorrer a reserva os tratados podem inserir cláusulas proibitivas. E alguns tipos de tratados pela sua natureza não permitem tal reserva. Ex.: constituição de Organismos REGISTRO DOS TRATADOS Segundo o art. 102 da Carta da ONU, todo tratado entre os Estados mebros deverão ser registrados pela secretaria- geral desse Organismo. Senão ... o mesmo não poderá ser invocado perante qualquer órgão da ONU Objetiva... evitar a diplomacia secreta. Podem ocorrer os registros em organismos especializados, ex. OIT. INCORPORAÇÃO DO TRATADO NO DIREITO INTERNO Não se admite que uma norma internacional se imponha a um Estado sob sua revelia. Por esse motivo os tratados são acordo de vontades. Da mesma forma, o tratado, mesmo sendo internacional, deve ser internalizado nos Estados pactuantes. Independentemente da forma que cada Estado escolha para fazer isso. Brasil, necessita aprovação do Congresso. A remessa do tratado se faz por mensagem do Presidente, acompanhada do inteiro teor do tratado e a exposição dos motivos feita pelo Min. Rel. Ex. 26/02/2020 10 INCORPORAÇÃO DO TRATADO NO DIREITO INTERNO A matéria é discutida e votada separadamente nas duas casas. Iniciando pela Câmara, depois no Senado. Não havendo aprovação na Câmara encerra-se a discussão. A matéria é analisada nas Comissões de Relações Externas e de Constituição e Justiça. O quórum exigido para deliberação é o de maioria absoluta e o de aprovação é o comum, da maioria simples dos votos. Aprovado o tratado nas duas Casas, incumbe ao presidente do Senado oficializar tal decisão, através da promulgação de Decreto Legislativo, publicado no D.O.U. INCORPORAÇÃO DO TRATADO NO DIREITO INTERNO Caso não aprovado o tratado, através de simples mensagem comunica-se ao Presidente da República. Tal aprovação não vincula o Presidente da República à ratificação do tratado, mas o fazendo, emite-se decreto presidencial para comunicar a internalização do mesmo em nosso ordenamento jurídico. Trâmite dos Tratados Mensagem ao Congresso Nacional (P.R.) ASSINATURA (P.R.) P. Câmara dos Deputados 26/02/2020 11 Presidente Câmara dos Deputados aprovação em plenário (sessão única) maioria simples de votos = 50% + 1 Rodrigo Maia Senado Federal publicação no Diário Oficial da União Promulgação pelo Presidente da República Através de Decreto Executivo Publicação no DOU RATIFICAÇÃO (PR) Davi Alcolumbre Votação no Senado promulgação pelo Presidente do Senado Federal Por Decreto Legislativo HIERARQUIA TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. Tratados abordando assuntos gerais = Os tratados internacionais em geral, que não versam sobre direitos humanos, são incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinário (aprovação definitiva por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgação por decreto do Presidente da República) possuem hierarquia ordinária, isto é, estão numa situação de paridade hierárquica com as leis ordinárias. Economia, cultura, tecnologia, etc... 26/02/2020 12 HIERARQUIA TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. Tratados sobre direitos humanos = Atualmente, após a EC 45/2004, os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pela República Federativa do Brasil e incorporados ao nosso ordenamento pelo rito previsto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal (aprovação do Congresso Nacional em dois turnos, com votação de 3/5 dos membros de cada casa) são equiparados hierarquicamente às emendas à Constituição Federal. Mas.... e os tratados sobre Direitos Humanos anteriores a EC 45/2004 ??? HIERARQUIA TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. EC 45/2004CF 1988 R.E. 466.343-1– STF 2008 EFEITOS DO TRATADO SOBRE TERCEIROS O tratado ratificado obriga o povo do Estado que o reconheceu. Mas como ficam os efeitos em relação a Estados como terceiros? Pode um Estado não pactuante sentir os efeitos de um tratado realizado por outros Estados. Ex.: modificação de fronteiras entre A e B, atinge C.... Tratado reconhecendo a liberdade a todos os Estados de navegação em rio de água interiores de dois Estados condôminos. 26/02/2020 13 EFEITOS DO TRATADO SOBRE TERCEIROS Estado A e B pactuam tarifas benéficas entre seus produtos e dispõe que se no futuro qualquer um deles conceder condição ainda mais benéfica a outro Estado (em outro tratado) equipara-se os direitos entre os primeiros pactuantes (cláusula de nação mais favorecida). O art. 36 da Convenção de Viena estipula que um tratado pode criar direitos a um Estado estranho, porém necessita o consentimento deste, entendendo o seu silêncio como aceite. EFEITOS DO TRATADO SOBRE TERCEIROS Porém.... se for criada uma obrigação a um Estado que não tenha participado no tratado, para sua vinculação depende da manifestação expressa do mesmo. DURAÇÃO DOS TRATADOS Tratados de vigência estática: devem viger em perpetuidade (compra e venda de territórios, fixação de limites). Tratados de vigência dinâmica: em geral dispõem sobre sua própriaduração. Se não houver tempo de duração expresso, passa a viger por tempo indeterminado.Permitindo a denúncia do mesmo. Tratado com prazo pode ser denunciado até não findar o mesmo, mas comete-se ilícito internacional. 26/02/2020 14 VIOLAÇÃO DO TRATADO A violação de um tratado gera o direito à outra parte em entendê-lo extinto, ou de suspender o seu fiel cumprimento no todo ou em parte. Permite, ainda, o protesto diplomático. EXTINÇÃO DOS TRATADOS Ab-rogação: extinção do tratado por vontade comum das partes, consensual. Havendo adesões ao tratado os aderentes devem estar de acordo também. Se houver cláusula de termo ao tratado, chama-se de predeterminação ab-rogatória, eis que se pactuou antecipadamente a extinção do mesmo de comum acordo. EXTINÇÃO DOS TRATADOS Denúncia: é ato unilateral no qual se manifesta a vontade do Estado de deixar de ser parte no acordo internacional. Nos tratados multilaterais, o que se extingue, é a participação do Estado no acordo e não o pacto propriamente dito, eis que continuará a viger para os demais. Os tratados de vigência estática são imunes à denúncia. 26/02/2020 15 EXTINÇÃO DOS TRATADOS Denúncia: A Convenção de Viena sobre Tratados, no art. 56, par 2. estipulou um prazo de pré-aviso de 12 meses a quem queira denunciar um tratado. É feita pelo Chefe do Executivo em ato discricionário ou precisa da manifestação do Congresso Nacional????
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