Livro Texto - Unidade III

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Unidade III
Unidade III
MODULO 6
Neste módulo, o nosso objeto de estudo será as consequências advindas com o movimento do 
renascimento filosófico.
Assim, nos dedicaremos à análise de alguns temas: Jusnaturalismo, Kant, Direito, Moral e Justiça.
Vamos começar pelo estudo do Jusnaturalismo[1].
A filosofia escolástica exaltava a existência de uma lei divina. Dentro dessa concepção, tal lei não 
possuiria nenhuma espécie de erro ou falha, em função de sua natureza transcendente; dessa forma, 
além de perfeita, seria imutável.
Essa concepção surge, de modo cristalino, nas concepções de Santo Agostinho e Santo Tomás de 
Aquino. A Cidade de Deus é o lugar regido pela lei divina que contrasta com a cidade dos homens, 
regida pela lei humana. A tarefa de incorporar a lei divina no âmbito da lei humana é o que deve 
ser realizado pelo Direito. Ressalte-se que se trata de uma tarefa dificílima. Na concepção tomista 
há uma lei eterna, uma lei natural e uma lei humana. A lei eterna regula toda a ordem cósmica (céu, 
estrelas, constelações, etc.) e a lei natural é decorrente dessa lei eterna. Fica claro nas duas concepções, 
sinteticamente resenhadas anteriormente, que a lei superior (a divina, para Santo Agostinho, e a eterna, 
para Santo Tomás de Aquino emana de uma força sobre-humana, qual seja: Deus.
Para colocar um novo centro nessa concepção é que surge o direito natural. O Jusnaturalismo 
moderno elege a reta razão como guia das ações humanas. Grócio assim define o direito natural:
 “O mandamento da razão que indica a lealdade moral ou a necessidade moral inerente a uma ação 
qualquer mediante o acordo ou o desacordo desta com a natureza racional.”[2]
Essa mudança de centro, verdadeira revolução copernicana na esfera do Direito, indica um novo 
caminho a ser percorrido pela Ciência Jurídica, que deixa de estar ligada à concepção místico-religiosa, 
para buscar ser fundamento último na razão.
O direito natural divide-se em duas fases. A primeira fase, a antiga, tem início na Cidade-estado grega 
e usa a natureza como fonte da lei que “tem imensa força em toda parte e independe da diversidade 
das opiniões”.
Grócio inaugura uma nova concepção do direito natural. O princípio último de todas as coisas não 
seria mais Deus, nem a natureza, mas a razão. Estava criada a Escola Clássica do Direito Natural, que 
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FILOSOFIA
teve diversos representantes, entre eles, serão objeto de nosso estudo: Hugo Grócio, Samuel Pufendorf 
e John Locke.
Os diferentes autores da Escola Clássica do Direito Natural não necessariamente concordavam 
entre si. Autores como Henrique e Samuel Coccejo, Leibiniz e Joan Cristian Von Wolf adotaram uma 
posição antirracionalista afirmando, categoricamente, que Deus é a fonte última do direito natural, o 
que contrariava a famosa assertiva de Grócio: “O Direito Natural existiria mesmo que Deus não existisse, 
ou ainda que Deus não cuidasse das coisas humanas”[3].
Hugo Grócio, nascido na Holanda, na cidade de Delf, no ano de 1583, filho de pai protestante e mãe 
católica. Seus primeiros trabalhos intelectuais versaram sobre: filologia, poesia, histórica e teologia. A 
partir de 1607, ano em que inicia o exercício da advocacia na cidade da Haia (sede do governo holandês), 
passa a interessar-se pelas questões do Direito. Sua principal obra, na qual expõe sua concepção do 
direito natural, é De Jure Belli ac Pacis, publicada no ano de 1625.
A doutrina do direito natural de Hugo Grócio reflete o desejo de autonomia, que se manifesta, de 
modo inicial, em relação à Teocracia.
 Não é mais Deus ou a ordem divina o substrato do Direito, mas a natureza humana e a natureza 
das coisas. Não há possibilidade de uma sanção religiosa. O direito natural não mudaria seus ditames na 
hipótese da inexistência de Deus, nem poderia ser modificado por ele.
“Portanto, não há nada de arbitrário no direito natural, como há arbitrariedade na aritmética. Os 
ditames da reta razão são o que a natureza humana das coisas ordenam.”
O método dedutivo, influência do raciocínio matemático e geométrico, é o que possibilita à reta 
razão alcançar as regras invariáveis da natureza humana.
Essa ideia, cara à Escola Clássica do Direito Natural, faz dele um Direito imutável, perene às 
transformações históricas e não suscetível aos diversos costumes e tradições dos diferentes povos. Essa 
divisão difere radicalmente da de Miguel Reale, que advoga a existência não de um direito natural 
imutável, mas problemático e conjetural, que vai acolhendo diversos valores no percurso da história:
De tais paradigmas axiológicos resultam determinadas normas que são consideradas ideias diretoras 
universais da conduta ética, costumeira e jurídica. A essas normas, que nos permitem compreender 
a natureza e os limites do direito positivo, é que denomino Direito Natural, de caráter problemático-
conjetural.”
Conclui-se, portanto que o direito natural surge pela primeira vez na história do pensamento com 
os gregos. Dessa feita, sua grande contribuição é mostrar a ligação do Direito com as forças e as leis 
da natureza. Na segunda oportunidade que vem à tona, no século XVII, o direito natural aparece como 
reação racionalista à situação teocêntrica na qual o Direito fora colocado durante o medievo.
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Deus deixa de ser visto como emanador das normas jurídicas, ou como última justificação para 
a existência destas e a natureza passa a ocupar esse lugar. Trata-se da acentuada passagem do 
pensamento teocêntrico ao antropocêntrico. Ora, com um detalhe: a natureza não dá aos homens esse 
entendimento; é ele mesmo, por meio de uso da razão, que apreende esse conhecimento e o coloca em 
prática na sociedade.
Esse novo pensamento prepara as bases intelectuais da Revolução Francesa (1789), que rompe, de 
modo definitivo e prático, com a teocracia e afirma, categoricamente, os direitos naturais. Rousseau, o 
próximo pensador a ser analisado, aprofunda e explicita a ideia do novo consenso realizado por meio 
dos contratos.
Agora, vamos tratar da filosofia kantiana.
Os estudiosos da filosofia costumam dizer que se pode adorar Kant ou detestar Kant. Segui-lo às 
últimas consequências ou abominá-lo. Só não se pode ignorar Kant.
Emmanuel Kant – 1724-1804 – transformou o mundo da filosofia com sua produção na esfera da 
metafísica, epistemologia, ética e estética.
Kant se impressionou com os escritos de Rousseau, notadamente o livro IV de Emílio. Desenvolveu a 
ideia rousseauniana de que a moral é assunto do coração e não da inteligência. A moralidade não pode 
ser privilégio do sábio, pois não é preciso conhecer as leis da natureza para que alguém se disponha 
a atuar como um ser moral. Todos os homens, independentemente de sua escolaridade ou erudição, 
foram chamados a uma vida impregnada de moralidade. Não há ser humano provido de discernimento 
incapaz de desconhecer o seu dever.
Foi em David Hume que Kant encontrou a ideia fundamental de que a partir do conhecimento 
empírico ou metafísico – suficiente para mostrar aquilo que é – não se extrai a regra daquilo que deve 
ser. A experiência é sempre concreta e não suscita a dedução de leis universais.
A partir daí, Kant concluiu que as leis universais são conhecidas pelo sujeito graças a um julgamento 
sintético a priori. O raciocínio kantiano é o seguinte: se uma parte da ciência existe e outra parte não 
pode resultar apenas da experiência, é porque ela é o produto de uma síntese operada pelo sujeito do 
conhecimento a partir de suas sensações. Esse conhecimento não resulta de uma síntese a posteriori 
que consistiria em associar os termos constatados na experiência, mas de uma síntese a priori, isto é, 
anterior àprópria experiência.
Hume não admitia a existência de julgamentos sintéticos a priori, ou seja, que se explicam por 
outra coisa senão a experiência. Kant afirma, ao contrário, que se a ciência existe e não pode se fundar 
inteiramente sobre a experiência, é necessário que existam elementos a priori no conhecimento.
Essa base adquire relevo também para a moral. A concepção humana da moral não pode depender 
unicamente da experiência. Ela deve também se alicerçar sobre um julgamento sintético a priori, que 
será um julgamento prático.
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Kant desenvolve a ideia de que a ciência e a moral são realidades outorgadas. Não se trata de criar 
uma ciência ou uma moral, mas de se indagar a quais condições a ciência e a moral se subordinam. Ou 
seja, como conceber a realidade para que ciência e moral sejam possíveis no convívio humano.
A Crítica da Razão Pura responde à indagação a respeito da ciência e a Crítica da Razão Prática e 
o Fundamento da Metafísica dos costumes respondem à questão pertinente à moral. A condição do 
conhecimento e da obrigação moral é o sujeito transcendental. É o ser humano em sua concepção ideal, 
não aquele sujeito com a sua contingência. Não é o homem constatado pelo empirismo, pela história e 
pela sua caracterização meramente conjuntural.
A condição da moralidade é a boa vontade. Qual é o elemento a que se possa religar a moralidade? 
Existe alguma coisa que se possa considerar como incondicionalmente bom, como bom em si? Ao contrário 
de todos os moralistas anteriores, Kant afirma que as virtudes tradicionais não são incondicionalmente 
boas, pois elas tanto podem servir para fazer o bem, como para fazer o mal. A inteligência, a coragem, 
a temperança, a prudência, podem ser exercidas e podem ser encontradas num ser imoral. Aliás, o mau 
provido de inteligência, de coragem, de temperança e de prudência, representa um perigo muito maior. Ele 
poderá potencializar o mau uso dessas virtudes com vistas a maximizar a sua capacidade de causar o mal.
Por isso é que a ideia de moralidade tem de ser vinculada à vontade de usar moralmente as virtudes. 
É o conceito de boa vontade. Esse é o elemento necessário e também suficiente a que alguém seja um ser 
moral. Por isso é que Kant concebe a moralidade do sujeito, desvinculada das consequências e da utilidade 
de seus atos. A utilidade não pode ser o critério da moralidade, porque o egoísta é imoral, embora sua 
conduta possa vir a ser concretamente útil. O critério distintivo da moralidade é a intenção moral.
Kant vai aperfeiçoar as noções de intenção moral e de boa vontade com recurso à ideia de dever. 
Se temos um dever, ele precisará de boa vontade para ser cumprido. Só que a mera conformidade com 
a observância do dever é insuficiente para aferir da moralidade do ato. Cumpre-se o dever por várias 
razões. Às vezes, é conveniente parecer bom. Há quem dê esmolas por interesse na edificação de uma 
boa imagem. Há um marketing da filantropia muito em voga nas sociedades emergentes. O novo rico 
quantas vezes não quer posar de mecenas? Outras vezes, é ser atento à moral por receio, ou por medo, 
ou por conveniência. Até mesmo para se obter uma recompensa.
O comerciante honesto, com seus clientes cujo objetivo único é conseguir melhores negócios, 
não é um ser moral. As empresas que recorrem ao marketing ecológico – intuito de se adequar a 
uma expectativa de comportamento hoje em voga – e não acreditam na preservação, mas preferem o 
desenvolvimento a qualquer custo, não podem ser consideradas entidades morais.
Aquilo que efetivamente interessa é perquirir o foro íntimo de quem age moralmente. Há intenção 
reta e consciente de se agir de maneira moral? Um ato só pode ser considerado moralmente bom se 
praticado não por interesse, pressão social, conveniência, simpatia, sensibilidade ou mera inclinação 
desprovida de convencimento. O que prepondera é o sentimento do dever, o respeito convicto à lei 
moral. O dever é a necessidade de praticar uma ação pelo mero respeito em relação ao comando moral 
que a determina.
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Pressuposta a realidade de que se deve agir por dever, como saber quais são as regras que impõem 
deveres e às quais se prestará observância? Nem todas as regras existentes são providas desse atributo. 
Há preceitos que, embora cumpridos, não significam observância ao dever moral.
Entre as regras adotadas pelos homens, Kant distingue as máximas e as leis práticas. As primeiras 
são subjetivas, pois são consideradas valiosas pela vontade mesma do sujeito. As leis práticas fruem do 
requisito da objetividade. São reconhecidas como valiosas por todos os entes racionais.
Só será moral a máxima a que me submeto, se ela puder se converter numa lei prática. Ou seja: 
aquele dever que me é dado cumprir seria consenso em relação à sua obrigatoriedade por toda a espécie 
humana. Aí vem a célebre fórmula da lei moral estabelecida por Kant: “Aja sempre de acordo com a 
máxima tal que se possa querer, ao mesmo tempo, que ela se converta em lei universal”.
Quando uma lei particular pode revestir o atributo de lei universal, isso se chama imperativo 
categórico. Imperativo, pois é um dever possível, diante da razão e da vontade humana, de se adotar 
ou rejeitar. Categórico, pois é um comando não subordinado a qualquer fim. Preceito incondicional, 
resultado da adesão de minha razão e de minha vontade àquilo que considero moral.
Chaïm Perelman sublinha as consequências concretas dessa concepção de ato moral coincidente com 
atuação conforme ao imperativo categórico. Quer dizer, uma regra que pode ser elevada à categoria de 
lei universal. “Se eu prometo sem ter a intenção de manter minha promessa, mas para me desembaraçar 
de alguém importuno, por exemplo, isso pode me ser útil. Entretanto, não posso pretender erigir o 
motivo dessa ação em lei universal, pois se as pessoas não honrarem suas promessas, isso resultaria 
em falta de confiança generalizada. Esse ato não é, portanto, conforme o imperativo categórico. É, por 
consequência, um ato imoral. Da mesma forma, a mentira: eu não posso querer que todos mintam, pois 
então não haveria mais possibilidade de comunicação e de confiança”[4].
A forma exterior da atuação humana carece de sentido para a concepção kantiana de moral. Diz 
respeito à licitude, à legalidade, mas não tem pertinência com a ética. Por isso é que basta a vontade 
da prática do mal e tal pensamento contaminou a higidez moral de quem foi por ele acometido. Ideia 
bastante aproximada a de pecado, pois pode-se pecar por ações, palavras, omissões e pensamentos. 
A moral kantiana segue uma linha evolutiva a partir da vinculação dos preceitos morais à religião. 
A lei moral ditada por Deus e que Rousseau tentou substituir pela voz da consciência, Kant pretendeu 
atribuir ao imperativo da razão prática. Seria a “moral exclusivamente humana. Desaparecem os deveres 
com Deus, como mostra particularmente a evolução do Direito Penal no final do século XVIII. Essa quase 
religião do homem ocupou o lugar da teologia. Mas a famosa moral kantiana, profana, adaptada à 
Europa secularizada tira sua substância do Evangelho: ‘Não farás a outrem aquilo que não queres que 
te façam’. Péguy demonstrou-o: a Razão subjetiva moderna, transformada em princípio da moral ‘laica’ 
dos mestres-escolas, é fruto da moral cristã-estoica”[5].
Cumpre distinguir, do imperativo categórico, o imperativo hipotético. Imperativo hipotético é aquele 
cujo comando é condicionado pelo desejo de realizar um fim. Devo agir assim se eu quiser atender a 
essa finalidade.
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O vínculo entre finalidade e meios necessários a seu alcance resulta de uma análise concreta.Clarifique-se a ideia. Se todos os homens procuram a felicidade, os meios a tanto destinados deveriam 
ser categóricos, pois a finalidade é única. Essa constatação seria indiscutível se a felicidade fosse uma 
noção clara, una e determinada para todos. Todavia, lembra Kant, nada é mais confuso e indeterminado 
do que esta noção. Cada qual tem seu próprio conceito sobre ser feliz. Se essa ideia é heterogênea 
e dependente de uma série de fatores – sexo, idade, cultura, ideologia, filosofia existencial, religião, 
idiossincrasias, etc. – sua busca não pode se subordinar a instrumental único. Por isso é que cada pessoa, 
depois de delimitar o seu conceito de felicidade, vai determinar os meios para a sua consecução. Meios 
que serão, portanto, hipotéticos. A cada noção, uma hipótese de via a ser percorrida pelo interessado.
Para isso é preciso desenvolver a prudência. Kant define a prudência como a habilidade na escolha 
dos meios de se atender à finalidade da busca da felicidade pessoal.
A influência de Kant se espraia por vários domínios do pensamento. Todavia, a ética é parte 
fundamental de suas cogitações, “o que fica claro na formulação dos problemas centrais da filosofia, ou 
de suas ‘áreas’ segundo a Lógica: O que posso saber? O que devo fazer? O que é lícito esperar? O que é 
o homem? Kant apresenta a seguinte conclusão: ‘À primeira questão, responde à metafísica; à segunda, 
a moral; à terceira, a religião; e à quarta, a antropologia. Mas, no fundo, poderíamos atribuir todas à 
antropologia porque as três primeiras questões remetem à última’. A reflexão ética deve assim, de uma 
perspectiva filosófica, orientar-nos na resposta à segunda questão”[6].
É interessante que consideremos alguns textos de Kant:
Resposta à pergunta: “Que é o esclarecimento?”
“O Esclarecimento é a saída do homem da condição de menoridade autoimposta. Menoridade é 
a incapacidade de servir-se de seu entendimento sem a orientação de um outro. Essa menoridade é 
autoimposta quando a causa desta reside na carência não de entendimento, mas de decisão e coragem 
em fazer uso de seu próprio entendimento sem a orientação alheia. Sapere aude! Tenha coragem em 
servir-se de teu próprio entendimento! Este é o mote do Esclarecimento.
Preguiça e covardia são as causas que explicam por que uma grande parte dos seres humanos, 
mesmo muito após a natureza tê-los declarado livres da orientação alheia (naturaliter maiorennes), ainda 
permanecem, com gosto e por toda a vida, na condição de menoridade. As mesmas causas explicam por 
que parece tão fácil outros afirmarem-se como seus tutores. É tão confortável ser menor!”[7].
Da diferença entre conhecimento puro e empírico
“Não há dúvida de que todo o nosso conhecimento começa com a experiência; do contrário, por 
meio de que deveria o poder de conhecimento ser despertado para o exercício senão através de objetos 
que impressionam os nossos sentidos e em parte produzem por si próprios representações, em parte 
põem em movimento a atividade do nosso entendimento a fim de compará-las, conectá-las ou separá-
las, e deste modo trabalhar a matéria bruta das impressões sensíveis com vistas a um conhecimento dos 
objetos que se chama experiência? Segundo o tempo, portanto, nenhum conhecimento precede em nós 
a experiência, e todo o conhecimento começa com ela”[8].
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Transição do conhecimento moral da razão vulgar para o conhecimento filosófico
“Neste mundo, e também fora dele, nada é possível pensar que possa ser considerado como bom sem 
limitação a não ser uma só coisa: uma boa vontade. Discernimento, argúcia de espírito, capacidade de 
julgar e como quer que possam chamar-se os demais talentos do espírito, ou ainda coragem, decisão, 
constância de propósito, como qualidades do temperamento, são sem dúvida a muitos respeitos coisas 
boas e desejáveis; mas também podem tornar-se extremamente más e prejudiciais se a vontade, que 
haja de fazer uso destes dons naturais e cuja constituição particular por isso se chama caráter, não for 
boa. O mesmo acontece com os dons da fortuna. Poder, riqueza, honra, mesmo a saúde, e todo o bem-
estar e contentamento com a sua sorte, sob o nome de felicidade, dão ânimo que muitas vezes por isso 
mesmo desanda em soberba, se não existir também a boa vontade que corrija a sua influência sobre a 
alma e juntamente todo o princípio de agir e lhe dê utilidade geral; isto sem mencionar o fato de que 
um espectador razoável e imparcial, em face da prosperidade ininterrupta duma pessoa a quem não 
adorna nenhum traço duma pura e boa vontade, nunca poderá sentir satisfação, e assim a boa vontade 
parece constituir a condição indispensável do próprio fato de ser.”
Por derradeiro, vamos tratar do Direito, da Moral e da Justiça.
Primeiramente tratemos do tema Direito e Moral, analisando as regras morais e jurídicas como o 
circuito do dever-ser [9].
As regras jurídicas não estão isoladas na constituição do espaço do dever-ser social. Há discursos 
fundantes de práticas determinadoras de comportamento, dos quais temos a religião como dispersora 
de modos de ação (corretos, bons, adequados, virtuosos), a moral como constitutiva de um grupo de 
valores predominantes para um grupo ou para uma sociedade (e suas derivações, como a moral dos 
justos, a moral dos vencedores, a moral do “morro”, a moral da prisão), as regras do agir no trabalho 
constitutivas de ordem e imperativos de eficácia e organização funcional (sem que necessariamente 
sejam regras jurídico-trabalhistas), entre os quais aparece o discurso jurídico-normativo. 
A norma jurídica é mais uma das possíveis formas de constituição de mecanismos de subjetivação 
dos indivíduos, pertencendo à ordem das regras imperativas, politicamente determinadas, objetivamente 
apresentadas, das quais, sob nenhuma excusa (salvo as previstas em lei), pode-se deixar de cumprir. 
Assim, o grande grupamento da deontologia, o estudo das regras de dever-ser, coloca a experiência 
moral ao lado da experiência religiosa e da experiência jurídico-política.
Pode-se mesmo estudar a autonomia do Direito em face das outras experiências, o que se fará a 
seguir, mas não se poderá fazê-lo sem considerar a importância de vislumbrar que a matéria da qual se 
constitui toda a experiência jurídica advêm do caudal das influências das demais regras de dever-ser. 
Diga-se, de princípio, que: 
O Direito é forma, a qual se apropria das experiências gerais da sociedade (incluídas as morais dos 
grupos, as reflexões religiosas, os imperativos políticos, as ideologias reinantes etc.) para colocá-las sob 
uma forma, que passa a determinar esta substância ou este conteúdo como juridicamente determinado e 
vinculante. Uma sociedade hipócrita em seus valores tende a ter um Direito que resguarda sua hipocrisia 
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(moral hipócrita). Uma sociedade democrática, livre, madura politicamente, eticamente responsável, 
tende a conceber os seus direitos a partir desses valores. 
O tema da relação entre Direito e Moral, normalmente, é tratado de forma que se indique a experiência 
moral e a norma moral como anteriores, sobretudo tendo-se em vista o cronológico surgimento das 
regras de Direito relativamente às regras da moral. 
Costuma-se também afirmar que a norma moral é interior, prescindindo de qualquer fenômeno 
exterior, como geralmente ocorrer com o fenômeno jurídico. Afirma-se, ainda, que a norma moral não 
é cogente, pois não pode dispor do poder punitivo de uma autoridade pública para fazer valer seus 
mandamentos, recorrendo-se, normalmente, a sanções diferenciadas das jurídicas (consciência, rejeição 
social, vergonha). 
E, por fim, afirma-se que a norma moral não é sancionada nem promulgada, pois estas são as 
características de normas estatais que se regulamentam dentro de um procedimentoformal, complexo 
e rígido, com o qual se dá publicidade aos mandamentos jurídicos. No entanto, os autores que enunciam 
essas notas diferenciais entre ambos os grupos de normas; de um lado, as jurídicas; de outro lado, as 
morais, reconhecem a falibilidade que os afeta. 
A isso tudo se acresça ainda a necessidade de segurança jurídica para ter Direito, fator que propicia a 
criação de outras necessidades internas ao sistema jurídico, que acabam por torná-lo fenômeno peculiar: 
criação de autoridades; divisão de competências; imposição de formas jurídicas; procedimentalização 
dos atos; discriminação taxativa de fatos, crimes, direitos, deveres e outras[10].
Os esforços de diferenciar Direito e moral não devem ser maiores que os de demonstrar suas 
imbricações. O Direito pode caminhar em consonância com os ditames morais de uma sociedade, assim 
como andar em dissonância com os mesmos. Na primeira hipótese, está-se diante de um Direito moral e, 
na segunda hipótese, está-se diante de um Direito imoral. Essas expressões bem retratam a pertinência 
ou impertinência do Direito com relação às aspirações morais da sociedade[11]. 
O curioso é dizer que o Direito imoral, apesar de contrariar sentidos latentes axiologicamente na 
sociedade, ainda assim é um Direito exigível, que obriga, que deve ser cumprido, que submete a sanções 
pelo não cumprimento de seus mandamentos, ou seja, que pode ser realizado. Em outras palavras, 
o Direito imoral, é tão válido quanto o Direito moral. Este, no entanto, é mais desejável, pois em sua 
base de formação se encontra o consentimento popular, ou seja, o conjunto de balizas morais de uma 
sociedade, refletindo anseios e valores cristalizados de modo expressivo e coletivo. 
Se a moral demanda do sujeito uma atitude (solidariedade), seu estado de espírito, sua intenção e se 
convencimento interiores devem estar direcionados no mesmo sentido vetorial das ações exteriores que 
realiza (intenção solidária, e não interesseira)[12].
É certo que a norma ética se constitui, na mesma medida da norma jurídica, de um comando de 
ordenação e orientação da conduta humana (dever- ser), tornando-se critério para averiguação da ação 
conforme ou desconforme, mas há que se notar esse diferencial[13]. Se o Direito demanda do sujeito uma 
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atitude (não matar), conforma-se com a simples não ocorrência do fato considerado criminoso, não 
arguindo acerca da volição (rivalidade). 
De fato, o que se há de dizer é que a moral se caracteriza por uma série de dados (espontaneidade, 
consciência, unilateralidade, conduta interior) que a faz algo distinto do Direito (coercitividade, 
bilateralidade, heteronomia, atributividade)[14].
São provas que corroboram a tese da intensa intimidade do Direito com a moral, a saber:
a) a obrigação natural (ex.: dívida de jogo) descrita no art. 814 do novo Código Civil. Trata-se de 
obrigação puramente moral, não exigível juridicamente, mas que, se solvida, não pode ser motivo 
de ação judicial (pedido impossível). Tem-se aí a absoluta indiferença do Direito por um ato (não 
pagamento de dívida decorrente de obrigação natural) moralmente recriminável; 
b) o incesto não é considerado crime no sistema jurídico repressivo brasileiro, inexistindo tipo penal 
específico para a apenação do agente. Não obstante a indiferença legal sobre o assunto, trata-se 
de um típico comportamento moralmente condenável; 
c) a preocupação constitucional com o princípio da moralidade pública, expressa no art. 37, da 
Constituição Federal, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da 
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, 
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”. Aqui se comprova a relevância do princípio 
moral para a própria organização, manutenção e credibilidade cívica dos serviços públicos. O que 
é moralmente recomendável tornou-se juridicamente exigível do funcionalismo público; 
d) toda a teoria do negócio jurídico e dos tratos comerciais circula em torno da ideia de boa-fé, 
estabelecendo inúmeras presunções a ela concernentes (art. 164, C. Civil, 2002); 
e) o mau proceder moral dos pais, do ponto de vista moral, pode acarretar efeitos jurídicos sobre o 
poder familiar, conforme se verifica da leitura deste artigo da legislação civil (art. 1.638, C. Civil, 
2002); 
f) os próprios princípios gerais de Direito, de possível aplicabilidade em todos os ramos do Direito 
na falta de norma jurídica específica (art. 4º, LICC), têm origem ética (a ninguém lesar – neminem 
laedere; dar a cada um o seu – suum cuique tribuere; viver honestamente – honeste vivere); 
g) fica o juiz autorizado, jurídica e formalmente, em caso de lacuna da lei, a aplicar os costumes 
como forma de solução de litígios (art. 4º, LICC). 
Até mesmo do ponto de vista histórico, pode-se provar a intrínseca relação do Direito com a moral. 
Isso porque, a princípio, eram indistintas nas comunidades primitivas as práticas jurídicas, as práticas 
religiosas e as práticas morais. A sacralidade, o espiritualismo e o ritualismo das antigas práticas jurídicas 
e de suas fórmulas denunciam essa intrínseca relação[15].
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FILOSOFIA
O que há que se questionar agora é qual a relação mantida entre Direito e moral, visto que foram 
analisados os principais aspectos que caracterizam cada qual dos ramos normativos. E, nesse sentido, 
só se pode afirmar que o Direito se alimenta da moral, tem seu surgimento a partir da moral, e convive 
com a moral continuamente, enviando-lhe e recebendo novos conceitos e normas. A moral é, e deve 
sempre ser, o fim do Direito[16].
Com isso, pode-se chegar conclusão de que Direito sem mora, ou Direito contrário às aspirações 
morais de uma comunidade, é puro arbítrio, e não Direito[17]. 
Conclui-se, portanto, que a ordem moral, por ser espontânea, informal e não coercitiva, distingue-
se da ordem jurídica. No entanto, ambas não se distanciam, mas se complementam na orientação do 
comportamento humano. A axiologia é, portanto, capítulo de fundamental importância para os estudos 
jurídicos, visto que dá cristalização reiterada e universal por meio dos costumes diante do surgimento 
de exigências normativas jurídicas.
Apesar dos esforços teórico-didáticos no sentido de diferenciar Direito e moral, não se pode perceber 
senão uma profunda imbricação entre o exercício do juízo jurídico e o exercício do juízo mora; pode-se 
até mesmo perceber esta inter-relação no ato decisório do juiz, sempre sobrecarregado pelas inflexões 
pessoais, costumeiras, axiológicas, contextuais e socioeconômicas que circundam o caso sub judice.
Agora, nossa atenção deve-se voltar ao tema do Direito e Justiça, analisando, num primeiro 
momento, se a justiça é um valor absoluto ou relativo.
A ideia de justiça, independentemente de qualquer tomada de posição, traduz uma complexidade de 
expectativas que tornam difícil sua conceituação. Reconhecendo a pluralidade de perspectivas em que se 
desdobra a ideia de justiça, podem-se detectar, no curso da história do pensamento ocidental, inúmeras 
correntes sobre o justo e o injusto, que se assinalam como habilitadas à discussão e à resposta para a 
pergunta: o que é a justiça? De fato, são inúmeras as tendências acerca da justiça, e entre elas podem-
se apontar as seguintes: teoria sofista, teoria socrática, teoria platônica, teoria aristotélica, doutrina 
cristã, teoria agostiniana, teoria tomista, teoria rousseauniana, teoria kantiana, teoria hegeliana, teoria 
kelseniana, teoria rawlsiana[18].
No entanto, entre essas todas, ressalta-se o fato de que o pensamento ocidental e, inclusive, os 
ordenamentos jurídicos e as doutrinas jurídicas sofreram profundas e diretas influencias das seguintes 
ideias:
a) dePlatão advém uma herança segundo a qual a justiça é virtude suprema;
b) de Aristóteles advém uma herança segundo a qual a justiça é igualmente proporcionalidade;
c) dos juristas romanos advém uma herança segundo a qual a justiça é vontade de dar a cada um o 
seu (iustitiaest constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi)[19].
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Unidade III
Independentemente da assunção de qualquer resposta mais imediata à dimensão filosófica da 
justiça, deve-se ressaltar o fato de que inclusive as tendências mais modernas de teoria jurídicas têm 
dado importância a esta para a vivência das experiências jurídicas, contrapondo-se, dessa forma, ao mero 
formalismo decorrente do predomínio da filosofia positivista no seio das ideias jurídicas do século XX.
Chegar o juiz a uma decisão justa, esta deve ser a meta de toda atividade jurisdicional; orientar 
o juiz nesse empreendimento, esta deve ser a meta da doutrina e da teoria do Direito. Nesse sentido, 
contribuem as posições e as ideias de inúmeros pensadores contemporâneos[20].
Nesse tipo de preocupação, o positivismo vê na justiça um absurdum ser combatido, pois sua 
realidade seria metafísica e impossível de ser conceituada. Chaïm Perelman ocupa papel nessa discussão 
sobre a justiça[21]. Isso porque, além de tratar da questão da justiça, trazendo-a novamente para o 
seio das preocupações jurídicas[22], vê como saída o impasse de sua conceituação o uso da teoria da 
argumentação. Ora, para Perelman, os conflitos em torno da justiça, e de seus possíveis enfoques, podem 
ser dirimidos ante um método argumentativo, em que todas as oportunidades são oferecidas para a 
discussão dos valores envolvidos, emergindo do diálogo a razoabilidade das respostas.
Chaïm Perelman, em seu ensaio sobre a justiça, não admite que esta seja um valor absoluto, mas 
relativo e impassível de ser definido pelo conhecimento; o valor é relativo e depende da crença de cada 
qual. Ora, desta forma, Perelman aponta como saída para o problema a elevação da questão pra o nível 
da razoabilidade prudencial do diálogo e da argumentação[23].
Portanto, é a discussão racional, sobre valores mais ou menos aceitos, que constitui o objeto de 
conhecimento sobre a justiça. Estudar justiça, segundo Perelman, é estudar valores, e valores relativos, 
que se discutem historicamente, socialmente, culturalmente. 
Em face desse relativismo, também reconhecido por Hans Kelsen[24], não se pode afirmar algo 
diferente do que forçosamente se conclui: sendo um valor relativo, a justiça é passível de várias 
acepções, variáveis ao sabor das preferências, tendências, bem como das culturas, das ideologias, 
das políticas, devendo ser admitido que o valor absoluto da justiça não é palpável para o homem. 
Aliás, Platão mesmo, em suas investigações, torna clara a verdadeira natureza da justiça, que é 
transcendente e inacessível para os homens[25].
A questão da justiça, quando vista como elemento fundante do ornamento jurídico, pode ser 
considerada como algo relacionado com a doação do sentido. Isso porque, desde a Antiguidade, a justiça 
sempre representou o preenchimento das práticas do Direito, que acabou por se transformar em um 
mero proceder técnico, vazio, sem conteúdo preciso, objeto de labor, na modernidade. 
A própria história da humanidade, de suas ideologias, bem como de suas tendências político-
econômicas, tornou o Direito frágil, suscetível e vassalo aos desmandos do poder político e econômico. 
O Direito, muitas vezes, arcabouço coercitivo da conduta humana social, se desprovido de essência e 
finalidade, serve a qualquer finalidade, independentemente de qualquer valor, podendo ser de importante 
utilidade para a dominação e o interesse de minorias.
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FILOSOFIA
No entanto, deve-se resgatar a ideia de que o preenchimento semântico do Direito pela ideia de 
justiça tem a ver com a teleologia do movimento do que é jurídico em direção ao que não é jurídico, 
mas é valorativo e deve ser a axiologia a se realizar: a justiça[26].
A justiça, porém, só se realiza se pensada como igualdade (aspecto material da justiça). Ela acontece, 
ela opera, ela se dá nas relações, ou seja, ela está presente nas relações humanas e corporifica-se como 
igualdade, que pode ser aritmética ou geométrica (aspecto formal da justiça), conforme se tenha em 
vista a igualdade absoluta ou a igualdade proporcional. A opção pela adoção da justiça geométrica, que 
tem em consideração a proporcionalidade (distribuição de deveres e direitos, permitindo a existência 
de desigualdades) ou a da aritmética (igualitarismo levado ao extremo) dependerá de códigos fortes e 
fracos prevalecentes axiologicamente na sociedade[27].
De qualquer forma, o que se percebe é que Direito e justiça são conceitos diferentes, que às vezes 
andam em sintonia, às vezes em dissintonia. Há que se ressaltar, no entanto, que se nem sempre o 
Direito caminha pari passu com a justiça, ainda assim ele a busca, nela deposita sua finalidade de existir 
e operar na vida social. O Direito deve ser o veículo para a realização da justiça. Em outras palavras, a 
justiça deve ser a meta do Direito.
Ademais, a justiça não é coercível, é autônoma, correspondendo a uma norma moral, e não a uma 
norma jurídica. Normas jurídicas absorvem conteúdos de normas de justiça, funcionam como forma de 
compelir coercitivamente comportamentos injustos, de proscrevê-los socialmente, mas não há que se 
negar a natureza da justiça como norma moral, e não jurídica. 
Vistos esses aspectos do problema, deve-se admitir que, com essas características, a justiça, em face 
do Direito, está a desempenhar um tríplice papel, a saber:
1) serve como meta do Direito, dotando-o de sentido, de existência justificada, bem como de finalidade;
2) serve como critério para o seu julgamento, para sua avaliação, para que se possam aferir os graus 
de concordância ou discordância com suas decisões e práticas coercitivas;
3) serve como fundamento histórico para sua ocorrência, explicando-se por meio de suas imperfeições 
os usos humanos que podem ocorrer de valores muitas vezes razoáveis[28].
A partir das considerações acima, conclui-se, portanto, que a justiça funciona, como valor que 
norteia a construção histórico-dialética dos direitos, como fim e fundamento para expectativas sociais 
em torno do Direito. Apesar de a justiça ser valor de difícil contorno conceitual, ainda assim pode ser 
dita um valor essencialmente humano e profundamente necessário para as realizações do convívio 
humano, pois nela mora a semente da igualdade.
Contrariando frontalmente o raciocínio positivista, é de se admitir que entre as tarefas do jurista se 
encontra propriamente esta, a de discutir o valor da justiça. Nesse caminho, o importante não é nem 
mesmo a solução que se possa encontrar para o dilema, mas a aquisição de consciência a propósito de 
sua dimensão. 
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Unidade III
O Direito pode ser dito um fenômeno sem sentido, com Tercio Sampaio, se divorciado da dimensão 
da justiça, à medida que sua função técnico-instrumental sirva às causas que garantem o convívio 
social justo e equilibrado. 
[1]Texto adaptado da obra Curso de Filosofia do Direito, de autoria de José Eduardo Bittar e Guilherme A. de Almeida, 
6ª Edição, São Paulo, Editora Atlas, 2008.
[2]Apaud Baptista, Direito e comércio internacional, 1994, p. 368. 
[3]Ibidem, p. 367.
[4]PERELMAN, C. Introduction historique à la philosophie morale. Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 
Belgique, 1980, p.122.
[5]VILLEY, M . Filosofia do Direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito, Martins Fontes, São Paulo, 2003, 
p.113.
[6]MARCONDES, D. Textos básicos de Ética – de Platãoa Foucault, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 2007, p.94.
[7]KANT, E. Em texto publicado em 1784, no periódico Berlinische Monatsschrift, em resposta a um pastor que lhe 
indagou o conceito de Esclarecimento ou Iluminismo. DANILO MARCONDES, op.cit., idem, p.95.
[8]KANT, E. Crítica da Razão Pura. Pensadores, Abril, vol.XXV, 1ª ed., abril 1974, São Paulo, p.23.
[9] Texto adaptado da obra Curso de Filosofia do Direito, 6ª Ed. da autoria de Eduardo C.B. Bittar & Guilherme Assis 
de Almeida, Ed. Atlas, São Paulo, 2008.
[10] “Essas reflexões não significam, de modo algum, que o direito não possua uma especificidade, pela qual se afasta 
dos pontos de vista próprios da ética. Com efeito, a importância especial concedida em direito à segurança jurídica explica 
o papel específico do legislador e do juiz, tão oposto à autonomia da consciência que caracteriza a moral”.
[11] Cf. Ferraz Júnior. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, 1994, p. 326-329.
[12] “A qual dessas categorias pertencerá a Moral? Podemos dizer que a Moral é o mundo da conduta espontânea, 
do comportamento que encontra em si próprio a sua ração de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo 
da regra”. (REALE. Lições preliminares de direito. 1994, p. 44).
[13] “A norma ética estrutura-se, pois, como um juízo de dever ser, mas isto significa que ela estabelece, não apenas 
uma direção a ser seguida, mas também a medida da conduta considerada lícita ou ilícita. Se há, com efeito, algo que deve 
ser, seria absurdo que a norma não explicitasse o que deve ser feito e como se deve agir”. (REALE. Lições preliminares de 
direito. 1999, p. 36).
[14] Cf. Reale. Lições preliminares de Direito. 1994, p. 57. “No tridimensionalismo, por exemplo, o direito é a um só 
tempo fato, valor e norma, ou seja, nele está imerso o juízo de valor, o costume, a axiologia... não podendo ser concebido 
como um fenômeno apartado da moral, com ela se relacionando intensamente” (Direito como experiência; Filosofia do 
direito; Lições preliminares de direito).
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FILOSOFIA
[15] Cf. Gusmão. Introdução ao estudo do direito. 1999, p. 67-70.
[16] “A relação entre os seus respectivos domínios normativos consiste, em nossa opinião, sobretudo no seguinte: a 
moral é ao mesmo tempo, por um lado, o fim do direito, e, por outro, também, o fundamento da sua validade obrigatória” 
(RADBRUCH. Filosofia do direito. 1997, p.109).
[17] “Está-se aqui a contrariar frontalmente a teoria normativista de Hans Kelsen. O Direito da Teoria Pura não pode 
ser por essência um fenômeno moral” (KELSEN. Teoria pura do direito. 1976, p.107).
[18] Ver, a esse respeito, Bittar, Teorias sobre a justiça: apontamentos para história da filosofia do direito, 2000, 
p.1-235.
[19] GUSMÃO. Introdução ao estudo do direito. 1999, p. 71-73
[20] Nesse sentido se destacam Esser, Pawlowski, Kriele, Rawls.
[21] Perelman aponta em um de seus artigos (Ubër die Gerechtigkeit) seis conceitos de justiça: “1.A cada um o 
mesmo; 2. A cada um segundo os seus méritos; 3. A cada um segundo as suas obras;4. A cada um segundo as suas 
necessidades; 5. A cada um segundo a sua posição; 6.A cada um o que lhe é devido pó lei” (LARENZ. Metodologia da 
ciência do direito. 1989, p. 204) .
[22] “O mérito de Perelman é o de ter legitimado de novo a discussão do conceito de justiça com propósito 
cientificamente sério” (LARENZ. Metodologia da ciência do direito. 1989, p.208).
[23] São sua palavras, citadas por Larenz: “deve-se-ia deitar as mãos à obra, no sentido de elaborar uma lógica dos 
juízos de valor, na qual se tivesse como ponto de partida o modo como as pessoas raciocinam sobre valores. Isto deveria 
acontecer sob a forma de uma teoria de argumentação” (LARENZ. Metodologia da ciência do direito. 1989, p. 206). E isso 
é o que realmente faz Perelman, posteriormente, inclusive ao lado de Tytea, durante seu percurso intelectual ao escrever: 
Nova retórica, Ética e direito, Tratado da argumentação, entre outras obras ligadas à ideia do raciocínio valorativo, 
próprio do jurista.
[24] KELSEN. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência, 1998, p. 23-25
[25] A respeito, consulte-se Bittar, Teorias sobre a justiça, 2000, p. 9-32
[26] Cf. Ferraz Júnior. Introdução ao estudo do direito. 1991, p. 361 ss.
[27] idem
[28] GUSMÃO. Introdução ao estudo do direito. 1999, p. 73 
MÓDULO 7 
Neste módulo vamos tecer algumas considerações a respeito do positivismo e do ordenamento 
jurídico. Para tanto, discorremos, ainda que brevemente, a respeito das concepções desenvolvidas por 
Hans Kelsen, Norberto Bobbio e Miguel Reale.
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Unidade III
Assim, vamos começar pelas considerações de Hans Kelsen.
O ordenamento jurídico segundo Hans Kelsen sustenta-se nas relações lógico-formais entre as 
normas. Verifica-se, então, que o ordenamento circunscreve-se na lógica interna, portanto, coerência e 
hierarquia entre as normas:
“A norma é a expressão da ideia de que algo deve ocorrer e, em especial, de que um indivíduo deve 
se conduzir de certa maneira. Nada é dito pela norma sobre o comportamento efetivo do indivíduo em 
questão. A afirmação de que um indivíduo ‘deve’ se conduzir de certo modo significa que essa conduta 
está prescrita por uma norma – ela pode ser uma norma moral, jurídica ou de algum outro tipo. O 
dever-ser simplesmente expressa o sentido específico em que a conduta humana é determinada por 
uma norma.” (Hans Kelsen, 1998:51). 
A norma e todas as instituições e todos os procedimentos jurídicos são entendidos por Kelsen como 
objetos específicos de uma área de conhecimento próprio. Acrescenta-se ainda que Kelsen identifica a 
ordem jurídica como ordem coercitiva e o Direito como ciência e técnica específica, portanto, diferencia a 
esfera jurídica de qualquer outra ordem, e o Direito de qualquer outra ciência, particularmente da sociologia.
Tal concepção, evidentemente, tem como parâmetro o estabelecimento do Direito como ciência. A 
preocupação kelseniana de situar o Direito como ciência exigiu a identificação de um objeto exclusivo. 
Um objeto que não pudesse ser reduzido a nenhum outro campo de conhecimento. Isso porque se 
um objeto já é investigado, estudado por outro campo científico, seria por demais redundante que 
outra ciência também tivesse esse mesmo objeto com a mesma metodologia. Seria como que criar uma 
ciência que já existe.
Para melhor explicitar tal afirmação, cabe a seguinte citação: 
“Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação 
menos evidente de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o 
é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou por 
outras palavras na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão 
de saber se as relações inter-humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também 
só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são 
constituídas através de normas jurídicas.” (KELSEN, 2000:79). 
Assim, o direito tem como objeto de estudo a norma – nela e por ela mesma – acrescida de todas as 
esferas atinentes a suas origens e aplicações. 
Portanto, a logicidade se impõe como condição, senão excludente de outras, pelo menos como 
a mais significativa, o que exclui a multidisciplinaridade do Direito. Não incorpora a investigação do 
social ou dos valores sociais ou mesmo a formação histórico-cultural, mas só a formação histórica 
da própria norma.
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FILOSOFIA
Desse modo, a pressuposição de Kelsen é de que o Direito caracteriza-separticularmente por regular 
a sua própria criação. Isso significa que há normas cuja marca maior é o de produzirem outras normas.
As normas produzidas vão encontrar sua validade exatamente por serem originadas de conformidade 
com a norma anterior. Isso é possível se, e tão somente se, entendermos que existe uma relação entre as 
normas, uma relação lógica entre elas.
A norma geradora será sempre superior, enquanto a norma produzida é denominada de inferior. 
Acrescenta-se ainda que tal relação lógica entre as normas permite verificar a validade das mesmas: a 
norma superior é a que dá validade para a norma inferior.
Desse modo, é possível, então, verificarmos que a unidade do ordenamento jurídico é uma 
determinação de dependência, pois a norma inferior é sempre dependente da norma superior. 
Se visualizarmos tal dependência como um desenho só nos resta a visualização em vertical, há um 
encadeamento vertical no ordenamento. Pode-se, então, segundo Kelsen fazermos a seguinte exposição: 
constituição-legislativo (deve-ser)
 &
processo judicial e administrativo
Particularmente quanto à lei, esta é de responsabilidade do legislativo, enquanto os decretos e/ou 
decretos-leis podem ser elaboradas por autoridade administrativa. A lei é entendida no que se refere ao 
seu tipo: material e formal. Material é a mais geral; enquanto a formal é aquela norma geral que agora 
se apresenta como lei anunciada pelo legislativo. O ordenamento jurídico é assim entendido como um 
sistema de normas que se apresentam interligadas (norma superior-norma inferior).
Acrescenta-se ainda que no ordenamento de Kelsen inclui a comunidade jurídica que também é 
formada pela mesma ordem com poderes para elaboração de normas. Desse modo, o ordenamento é 
operacional, pois permite tanto a criação de normas como também a sua efetiva aplicação através de 
órgãos competentes. Aqui não há, segundo Kelsen, uma oposição entre a criação e a aplicação, pois 
ambas são simultâneas.
O sistema de normas jurídicas possui necessariamente um caráter dinâmico, pois, como vimos, 
o Direito contém particularidades e dentre elas a de criar e regular a si mesmo. Assim, a validade 
de uma norma não é definida pelo conteúdo, mas pela validade, por ser gerada de uma forma 
determinada, ou melhor, se é gerada dentro do sistema de inter-relações entre as normas, enfim 
dentro do ordenamento jurídico:
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Unidade III
Elaboração da constituição (geral) abstrato 
 &
Legislação e costume
 &
Decisão judicial
 &
Execução da sanção (particular/individual) concretude
Dinâmica do Direito
Agora, vamos considerar algumas das lições de Norberto Bobbio.
A concepção de ordenamento jurídico de Norberto Bobbio vincula-se muito às características gerais 
do significado de ordenamento como unidade, coerência, completude e relações entre ordenamentos.
Assim, é possível dizer que, como complementação, há na exposição de Bobbio:
“O Direito não como norma ou como campo distinto de tantos outros campos de conhecimento, pelo 
estudo da norma, mas pelo ordenamento jurídico. Isso implica na sua pressuposição explícita de que 
o Direito se distingue por ser um ordenamento jurídico não passível de ser confundido com qualquer 
outro tipo de ordenamento.”
Em outras palavras, Bobbio desloca o estudo do Direito da norma para o ordenamento jurídico.
A compreensão de que o estudo do Direito não compreende o estudo de uma norma isolada, mas de 
um conjunto de normas, é o pressuposto inicial para a caracterização de alguns traços profundamente 
marcantes na compreensão do Direito, segundo a exposição de Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do 
ordenamento jurídico.
Bobbio inicia sua exposição dizendo que:
“as normas jurídicas nunca se apresentam de modo isolado, mas muito pelo contrário elas existem 
sempre em um conjunto, ou melhor, usando as palavras do próprio autor de um contexto de normas e, é 
nesse contexto que se estabelecem relações muito particulares e podemos acrescentar, singulares entre si.”
Desse modo é o contexto de normas, das articulações entre elas que se denomina de ordenamento. 
Por consequência, é possível, então, o ordenamento normativo como o objeto do Direito ou, ainda, 
como o próprio Direito. Isso porque a relevância da norma isolada para a compreensão do fenômeno 
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FILOSOFIA
Direito não é suficiente, é imperiosa a incorporação do conjunto de normas articuladas. Por conseguinte, 
desloca-se da norma para o ordenamento, em outras palavras, da norma para o conjunto ordenado:
“[...] o que comumente chamamos direito é mais uma característica de certos ordenamentos 
normativos que de certas normas. Se aceitarmos essa tese, o problema da definição do Direito se torna 
um problema de definição de um ordenamento normativo e, consequentemente, diferenciação entre 
este tipo de ordenamento normativo e um outro, não o de definição de um tipo de normas. Nesse 
caso, para definir a norma jurídica bastará dizer que a norma jurídica é aquela que pertence a um 
ordenamento jurídico, transferindo manifestamente o problema da determinação do significado de 
‘jurídico’ da norma para o ordenamento.” (BOBBIO, 1997, p. 28)
O Direito, a partir desse princípio, é um complexo de normas que se organiza em um sistema de 
regras de conduta. Acrescentando-se que o Direito é um conjunto de regras que valem, mesmo que pela 
aplicação da força. O direito é, assim, um ordenamento normativo de eficácia reforçada, que se faz valer 
pelo direito de coação. Tal poder só é possível de existir por um conjunto de órgãos ordenadamente, 
posto que aplica mesmo que pela força - a coerção.
Quem tem a condição de exercer o poder pela força? O soberano retém o poder de exercer a força para 
aplicar a norma efetivamente. Esse poder é constituído por órgãos que, por sua vez, são estabelecidos 
pelo próprio ordenamento normativo.
A expressão soberania permite apresentar não a norma, mas uma articulação de normas, portanto, 
um conjunto complexo. Não é norma isolada, mas sim o seu ordenamento que apreende ainda as 
instituições jurídicas de um modo geral.
Assim, a norma é acompanhada de sua obrigatoriedade, que Bobbio qualifica como convicção ou 
crença de obrigatoriedade de obediência. Por que de obediência? Porque se por ventura a norma for 
violada ocorrerá ação do poder judiciário e poderá ocorrer, em consequência dessa ação, a aplicação de 
uma sanção. A norma jurídica caracteriza-se assim pelo seu poder de coerção.
O Direito tem sua existência sustentada pela organização sistematizada das normas. É o conjunto 
que sobressai como fundamental e não a norma. Por consequência, a norma será jurídica e não qualquer 
outra, será somente aquela que pertence ao ordenamento jurídico.
Desse modo, segundo Norberto Bobbio, o fenômeno jurídico é bem melhor compreendido ou 
explicado por intermédio de uma teoria do ordenamento jurídico, que passa a ser o parâmetro para 
identificar a norma pelo conjunto que pertence.
Ora, e as normas que não expõem a sanção por não prescreverem modos de condutas? Ou de outro 
modo, como incluir no ordenamento normas que se identificam, não como prescritivas de condutas ou de 
comportamentos, mas que designam competência ou esclarecimentos? Por se tratar de conjunto normativo 
é evidente que sempre haverá necessidade desse tipo de norma, então, as normas não seguidas de sanção 
também fazem parte do ordenamento jurídico, pois é uma necessidade implícita ao procedimento jurídico 
a designação de outras normas que não determinam sanções, mas determinam competências.
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Unidade III
Ao expandir suas reflexões, Norberto Bobbio apresenta aindaa validade e a eficácia como 
características fundamentais das normas. Tendo como parâmetro o ordenamento e a articulação que se 
verificam nesse conjunto, a validade é proveniente da inclusão no ordenamento. Em outras palavras, a 
norma é válida por pertencer explicitamente ao conjunto das normas. A eficácia é apreendida por sua 
efetiva aplicação, ou seja, a norma é eficaz se for aplicada em concreto pelos procedimentos jurídicos. 
Assim é possível que tenhamos normas válidas, porém não eficazes se porventura não houve a 
aplicação prática, se não houve nenhuma ação jurídica proveniente dessas normas. Se determinada 
norma pertence ao conjunto, é caracterizada como válida, mas não necessariamente eficaz, pois não 
foi possível sua verificação na realidade jurídica. A eficácia é uma característica da norma que está 
intimamente vinculada à sua aplicação.
A estrutura do ordenamento jurídico, na análise Norberto Bobbio, é formada pelas normas de 
estrutura ou de competência. Assim, as normas que prescrevem ou delegam competências, ou as 
condições bem como os procedimentos, enfim aquelas que regulam interesses, formam o quadro ou a 
moldura, constituem a forma estrutural da qual originam as normas de condutas válidas.
Desse modo é possível, segundo o autor em estudo, que exista ordenamento com uma única norma 
de estrutura, da qual decorrem várias normas de conduta. Por que várias normas de conduta e uma 
norma de estrutura? Porque é possível que uma única norma estrutural seja suficiente para organizar 
todas as outras normas decorrentes, ao passo que as condutas obrigam necessariamente uma enorme 
quantidade de normatização, o controle é muito mais complexo quando se refere ao comportamento. 
A unidade como marca fundamental do ordenamento, exige segundo a concepção exposta por 
Norberto Bobbio, a existência de uma referência que irá organizar de modo a formar uma unidade. Essa 
referência é entendida a partir da inclusão da fonte das fontes. O que vem a ser isso?
A problemática da unidade dos ordenamentos em geral está vinculada às fontes de Direito. Assim, há 
ordenamentos jurídicos simples cujas normas que os constituem são provenientes de uma única fonte 
e os ordenamentos jurídicos complexos em que as normas que os constituem são geradas por duas ou 
mais fontes de Direito.
Podemos expor através do seguinte esquema a exposição das fontes:
1. fontes originárias;
2. fontes derivadas que, por sua vez, desdobram-se em fontes reconhecidas e fontes delegadas:
As fontes originárias são aquelas que dão origem ao complexo jurídico, ou de outro modo, são 
originárias juridicamente, o que implica evidentemente em não ser originárias na perspectiva da história. 
Isso porque muito do que é instituído juridicamente é originário de antecedentes históricos às vezes até 
mesmo anterior, a formação do próprio Estado.
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FILOSOFIA
As fontes derivadas são aquelas que decorrem das originárias e são subdivididas em reconhecidas 
e delegadas: as reconhecidas, cujo exemplo mais relevante é o costume que é reconhecidamente 
aceito pela sua constante presença nas relações entre as pessoas e, portanto, adquirem o estatuto 
de reconhecimento quando aplicadas; as fontes delegadas cujo exemplo mais significativo são os 
regulamentos, normalmente delegados pelo Legislativo ao Executivo.
Não é a quantidade de fontes que qualifica um dado ordenamento jurídico, mas, sim, que o 
ordenamento exponha regras de comportamento e regras de produção para outras normas.
Continuando, cabe a verificação do que é fonte, pois se o ordenamento está intimamente vinculado a 
fonte geradora de Direito, é imperioso que a definição de fonte seja explicitada. Para tanto, a elaboração 
de tal definição incorpora os termos fatos e atos. São estes que identificam a fonte, evidentemente 
atos e fatos dos quais o ordenamento faz depender a produção de normas jurídicas. Isso significa 
que as fontes do Direito são compostas por fatos ou atos que, quando analisados na perspectiva do 
ordenamento ou tendo o ordenamento como parâmetro, são geradores de normas jurídicas.
A ideia de ordenamento significa que existe, como vimos anteriormente, uma referência, um ponto de 
apoio que estabelece a unidade, ou seja, para que determinado conjunto seja denominado de ordenado, 
é imperiosa a condição unificadora.
Assim, Norberto Bobbio irá participar da mesma ideia de Hans Kelsen, quanto ao ponto de referência 
unificador, que irá estabelecer a unida: a norma fundamental. Desse modo, apresenta-se a mesma 
consequência já apontada pelo pensador alemão, a hierarquia das normas, pois a partir da norma 
fundamental, todas as demais são dela derivadas em escalas: 
“Então diremos que a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma 
norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, é o fundamento de validade de todas as 
normas do sistema. Portanto, não só a exigência de unidade do ordenamento, mas também a exigência 
de fundamentar a validade do ordenamento induzem a postular a norma fundamental, qual é, 
simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento. 
E como um ordenamento pressupõe a existência de um critério para estabelecer se as partes pertencem 
ao todo, e um princípio que as unifique, não pode existir um ordenamento sem norma fundamental.” 
(BOBBIO, 1997, p. 62)
Evidentemente, a concepção de Norberto Bobbio tem que justificar essa norma geradora das demais. 
Tal justificativa é encontrada através da própria fundamentação de tal norma, ou seja, é preciso obedecer 
ao poder originário. O que vem a ser esse poder originário? Nada mais que o poder político que, ao 
tomar ou assumir o poder, insere um novo ordenamento jurídico.
Por que tomar ou assumir? Segundo Norberto Bobbio, é por demais a redução do Direito ao poder 
de força, isso porque é perfeitamente verificável na realidade que o poder pode ser tanto tomado pela 
força, aqui entendido como força física, quanto pelo consenso.
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Unidade III
Apesar de ocorrer a mesma interpretação de Hans Kelsen quanto à norma fundamental, Norberto 
Bobbio se distancia, fazendo uma crítica a Hans Kelsen quando aborda a definição do Direito. Há, 
segundo Norberto Bobbio, um deslocamento da definição do Direito de Hans Kelsen, pois emerge uma 
confusão, um equívoco de considerar a parte como um todo e o instrumento com o fim.
De um modo geral, verifica-se uma identificação entre ordenamento jurídico e Direito com a definição do 
próprio Direito estabelecido por Bobbio. Pode-se confirmar essa afirmação por uma análise de sua obra Teoria 
do ordenamento jurídico, que investiga exatamente a noção de unidade, de coerência e de completude do 
ordenamento e as relações entre os ordenamentos: “O termo ‘direito’, na mais comum acepção de Direito 
objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma”. (BOBBIO, 1997, p. 31).
Por derradeiro, cumpre-nos dedicarmos às lições de Miguel Reale, notadamente no que tange à sua 
teoria tridimensional do direito.
O ordenamento jurídico, segundo Miguel Reale, possui o caráter normativo e, por consequência 
desse caráter, certa graduação, pois a natureza das normas é diferente, mas não se circunscreve 
exclusivamente ao lógico formal, isso porque incorpora outros fatores como o social e o histórico.
Por incluir fatores históricos, sociais e culturais, o ordenamento não é assim um conjunto só linear e 
lógico, mesmo porque a linearidade não é o traço característico do social e do histórico, pois os valores 
sociais são passíveis de mutações, modificam-se, transformam-se no decorrer de um período histórico.
Podemos entender a exposição do significado de ordenamento jurídico, segundo Miguel Reale, 
através suas Lições Preliminares de Direito, a partir de umaconduta dedutiva em que o mais geral é 
o conjunto de normas e os modelos jurídicos que possuem como marcas a vigência e a eficácia em um 
determinado território.
Acrescenta-se aqui que conforme a relação de complexidade há uma graduação no ordenamento, o 
que significa dizer que podemos compreender uma relação do maior para o menor. A referência máxima 
para estabelecimento dessa graduação do menor para o maior é o próprio ordenamento jurídico do 
Estado. Esse conjunto forma um sistema que passa a ser denominado ordenamento jurídico:
“[...] podemos dizer que o ordenamento jurídico pode ser visto como um macromodelo, cujo âmbito 
de validade é traçado em razão do modelo constitucional, ao qual devem imperativamente se adequar 
todos os modelos jurídicos” (REALE, 1995, p. 196).
Desse modo, pelo fato de especificar em cada território, verifica-se, então, que em cada país haverá 
um ordenamento jurídico próprio gerado por sua história, pelas relações sociais estabelecidas; enfim, o 
ordenamento, corresponde às necessidades ou complexidades sociais de cada sociedade.
Decorrente da inclusão do valor, não é possível circunscrever a compreensão do ordenamento 
jurídico somente em um sistema de leis ou em um sistema de normas como exclusivamente exposições 
de proposições lógicas. O ordenamento é o sistema de normas jurídicas presentes, por isso vigentes 
e eficazes, incluindo-se as fontes de Direito e seus conteúdos e, por ser entendido como presente, 
incorpora também as possíveis projeções.
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FILOSOFIA
Portanto, o ordenamento é o sistema de normas na sua real e concreta exposição de realidade. Qual 
a constituição do ordenamento de forma mais objetiva? Qual ou quais os elementos que formam o 
ordenamento a partir daquele mais geral para o mais particular dentro do sistema?
Segundo o autor em estudo, por entender que a experiência jurídica é fator determinante na 
compreensão do Direito, ele expõe o que podemos entender como primeiro momento do ordenamento 
jurídico, denominados instrumentos lógicos e linguísticos que formam a sustentação básica do Direito. 
Tal instrumentação é assim exposta: categorias, figuras, institutos, instituições, sistemas.
Decorrentes, e agora entendido como segundo momento do princípio para o ordenamento jurídico, 
decorrem as seguintes categorias: competência, tipicidade, culpabilidade, etc.
Como terceiro momento do ordenamento, apresentam-se as categorias que vão se incorporando ao 
sistema, evidentemente, agora como resultante da experiência jurídica de uma determinada sociedade 
em um determinado momento histórico. 
Finalmente, as normas, as figuras, os institutos e as instituições se articulam de forma lógica, o que 
implica em dizer que tal articulação gera ordenadamente:
O ordenamento jurídico, conforme o exposto por Miguel Reale, inclui dois fatores: primeiro, a história 
de uma determinada sociedade, suas marcas culturais, seu desenvolvimento; enfim características que 
podemos dispor como eventos sociais; segundo, a experiência jurídica ou a própria vivência de práticas 
jurídicas dentro da esfera da efetiva realização das normas ou de efetiva interferência no social. 
Assim:
O ordenamento jurídico não poderia deixar de ser normativo, mas não se caracteriza como um 
conjunto de normas expostas, de modo que apresentem uma escala ou uma hierarquia e muito menos 
como uma exposição sistemática de proposições lógicas.
Agora, por que não é uma sistematização lógico-formal? Isso evidentemente é decorrência das 
interferências das práticas sociais e das práticas técnicas do Direito em cada configuração social, ou 
melhor, das correlações entre essas práticas.
A teoria tridimensional, por incluir a formação história-cultural e a experiência jurídica, admite a 
norma como a última etapa de um longo processo e por ser processo implica dinâmica, que tem seu 
ponto de partida no fato acrescido dos valores que os mesmos podem incorporar.
Além dessas características, a teoria tridimensional permite qualificar as regras conforme sua 
natureza, pois elas não possuem idênticas naturezas. Umas direcionam a prescrição de comportamento 
ou de conduta; outras se referem à distribuição de competência; e outras ainda têm como objetivo 
especificar, ou melhor, dirimir ou esclarecer as demais.
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Unidade III
Dentro dessas esferas de diferentes naturezas não há possibilidade de uma escala, de uma linha 
reta, mas quando muito uma certa relação ou, como o próprio Miguel Reale diz, correlação entre elas. A 
correlação daria, assim, o caráter de unidade.
Oportuno, nesse instante de nossas reflexões, atermos ao princípio do ordenamento como expressão 
de uma experiência social, ou histórico-social. A história não é construção única, mas múltipla, vários 
são os constituintes da história, múltiplos são os fatores, portanto, não se verifica uma história social 
com fatos que se apresentam de modo hierárquico ou de modo que podemos qualificar como relação 
de causa e efeito de modo linear e único.
Consequentemente, a experiência jurídica como resultante dessa vivência social não irá, 
evidentemente, apresentar linearidade de exposição.
Enfim, qual a validade do ordenamento assim entendido? Qual o pressuposto que sustenta a validade 
de um determinado ordenamento jurídico? A concepção em estudo irá designar uma razão de ordem 
prática, em outras palavras é a prática como resultado do Direito ser entendido como uma experiência 
com três dimensões: fato, valor e norma.
Aqui se verifica que outro pressuposto para a definição do Direito sustenta a compreensão de 
ordenamento jurídico. De imediato, a inclusão do social e do histórico, como fatores importantes e não 
excludentes do ordenamento, implica em entender que o Direito é uma ciência social e como tal, apesar 
de ter seu objeto específico, esse objeto é formado ou tem outras determinações que não só a norma 
por ela mesma, nem o fato ou o valor isoladamente:
“A integração de três elementos na experiência jurídica (o axiológico, o fático e o técnico formal) 
revela-nos a precariedade de qualquer compreensão do Direito isoladamente como fato, como valor 
ou como norma, e, de maneira especial, o equívoco de uma compreensão do Direito como pura forma, 
suscetível de albergar, com total indiferença, as infinitas e conflitantes possibilidades dos interesses 
humanos.” (REALE. 1996, p. 699)
Assim, o fato social historicamente construído adquire significativa importância não só como 
sustentação do Direito, mas também releva a importância do Direito que incorpora marcas que escapam 
a interpretação meramente lógico-formal:
“O certo é que, enquanto que para um adepto do formalismo jurídico a norma jurídica se reduz a 
uma ‘proposição lógica’, para nós, como para os que se alinham numa compreensão concreta do Direito, 
a norma jurídica, não obstante a sua estrutura lógica, assinala o ‘momento de integração de uma classe 
de fatos segundo uma ordem de valores’, e não pode ser compreendida sem referência a esses dois 
fatores, que ela dialeticamente integra em si e supera.” (REALE. 1995, p. 104)
Percebe-se que ao associar o caráter social e/ou cultural ao ordenamento, a unidade não está só 
presente pela logicidade da disposição das normas, mas também pela correspondência ou adequação 
com as necessidades apresentadas pela realidade social.
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FILOSOFIA
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos 
Santos. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. 
IAMUNDO, Eduardo. Sociologia e antropologia do direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduçãode Luís Carlos Borges. 3.ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 1998.
_____________. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo: 
Martins Fontes, 1998.
REALE, M. Filosofia do Direito. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
____________. Lições preliminares de Direito. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
MÓDULO 8
Neste último módulo da disciplina Filosofia do Direito, trataremos de vários assuntos que são 
essenciais para a formação humanística do acadêmico do curso de Direito do século XXI.
Vamos principiar o nosso estudo pelas considerações a respeito da Filosofia do Direito como 
Epistemologia Jurídica, notadamente no que tange à concepção desenvolvida por Hans Kelsen.
Hans Kelsen radicaliza toda uma guinada positivista que vinha sendo realizada desde o século XIX, 
na medida em que tenta separar do Direito Positivo aspectos que lhe são estranhos, como o Direito 
Natural.
Desde a antiguidade, podemos identificar juristas que se dedicam ao estudo do Direito Positivo, 
aos comentários das leis então vigentes, como os próprios romanos ou os glosadores da Idade Média. 
Entretanto, somente após o surgimento do positivismo filosófico de Augusto Comte (1798-1857), o 
positivismo jurídico chega à reformulação do próprio conceito de Direito, retirando desse todo resquício 
metafísico, opondo-se assim às concepções jusnaturalistas, sejam elas de base natural, divina ou racional, 
que desde os primórdios serviram para a definição do Direito.
A partir de então, o Direito é identificado à lei, não havendo nada acima dele que funcione como 
parâmetro de aferição de sua justeza. Na Filosofia positiva de Comte, o conhecimento – que seria o 
positivo, em oposição aos históricos estados teológico e metafísico – caracterizar-se-ia pela elaboração 
de leis, tendo em vista a regularidade dos fenômenos. A busca de tais leis, mais especificamente, das 
leis naturais, seria feita pela observação, abdicando-se de qualquer pergunta por uma causa última. O 
espírito, num longo retrocesso, detém-se por fim perante as coisas.
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Unidade III
Kelsen transpõe o método das ciências naturais para a análise do Direito, acreditando ser tal 
metodologia indispensável para se alcançar a objetividade que o conhecimento científico do fenômeno 
jurídico, em seu entender, requereria. Nesse sentido, já no prefácio à primeira edição da Teoria Pura do 
Direito, obra que sintetiza todo o pensamento do citado jurista, ele assim se pronunciou sobre ela:
Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica 
pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos 
de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade, 
consciente da legalidade específica do seu objeto. Logo desde o começo 
foi meu intento elevar a jurisprudência, que – aberta ou veladamente 
– se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à 
altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava 
explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas 
as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, 
e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a 
ciência: objetividade e exatidão[1].
Demonstrado o conceito de ciência de que parte Kelsen resta resgatarmos fragmentos de sua teoria, 
para que assim possamos, a partir de dentro, realizar uma análise do alcance do pensamento positivista, 
bem como do impasse em que este sempre recai.
Falamos anteriormente sobre a negativa kelseniana de realizar juízos valorativos sobre as normas 
jurídicas. No entanto, tal postura nada mais representa do que o método utilizado por Kelsen para 
estudar o seu objeto, pois pretende conhecer o fenômeno jurídico em sua “pureza”, esvaziado de 
qualquer elemento externo, como aspectos sociológicos, psicológicos, políticos ou éticos que estejam a 
ele conectados[2].
Para assim proceder, o autor define o objeto da ciência jurídica – a norma – e o faz distinguindo o 
Direito da natureza, o mundo do dever-ser, do mundo do ser [3]. A estrutura da norma seria: Se A, deve 
ser B. Se alguém comete um crime, matando ou roubando, por exemplo, deve ser-lhe aplicada uma 
sanção. Entretanto, a frustração de tal expectativa punitiva, dentro de certos parâmetros, não faz com 
que o Direito perca sua normatividade.
Miguel Reale identifica com propriedade a influência de Kant sobre Hans Kelsen: “Há, em toda sua 
obra, as ideias fundamentais, de fonte kantista, de que ‘o conhecimento científico não pode ir além do 
dualismo de natureza e espírito, de realidade e valor, de ‘ser’ e ‘dever-ser’; que ‘não é possível deduzir 
um valor da simples verificação de um fato, ainda quando frequente e normal[4].
Apesar de Kelsen afirmar que a validade, a existência de uma norma independe de sua eficácia, pois 
admitir o contrário seria reduzir o Direito, o dever-ser, ao ser, o próprio autor admite que um mínimo 
de eficácia é essencial para a própria validade das normas jurídicas, o que representa uma ruptura de 
seu pressuposto epistemológico, na medida em que a “pureza” do Direito é relativizada pela introdução 
dessa dimensão sociológica[5].
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FILOSOFIA
Kelsen considera a norma jurídica como um esquema de interpretação do mundo, pois, partindo 
da distinção entre os dois mundos, ser e dever-ser, afirma que o que interessa ao jurista não são os 
fatos, mas a significação jurídica a eles atribuída. Por exemplo, a morte de uma pessoa, um fato natural, 
pode ter relevância jurídica quando, por exemplo, o falecido deixa bens, devendo então ser aberta sua 
sucessão, legítima ou testamentária.
Entendemos então por que milhões de mortes de combatentes inimigos em uma guerra podem criar 
heróis e gerar condecorações, enquanto matar uma única pessoa pode privar o autor de sua liberdade 
para exigir de alguém qualquer soma em dinheiro.
Esse exemplo ilustra o sistema escalonado de normas tal como desenvolvido por Kelsen, pois este 
considera que a validade de uma norma, ou seja, seu sentido objetivo, decorre de outra hierarquicamente 
superior, e assim sucessivamente, até se chegar à Constituição.
O ato criador da Constituição, por seu turno, tem sentido normativo, não só subjetiva como 
objetivamente, desde que se pressuponha que nós devemos conduzir como o autor da Constituição 
preceitua. Assim, para garantir o respeito à própria Constituição – na medida em que não se reconhece 
nenhuma norma positiva, posta, acima dela, apta a dar competência a seus autores, a dar sentido 
objetivo às normas por estes elaboradas –, Kelsen criou a norma fundamental, uma pressuposição 
lógico-transcendental, utilizando aqui, por analogia, um conceito da teoria do conhecimento de Kant, 
uma norma que, em última instância, conferiria validade a todo o ordenamento jurídico, ao estabelecer 
o caráter vinculante da Constituição.
Se toda norma adquire validade a partir de uma norma superior, de onde adviria a validade da 
Constituição? Como solucionar o paradoxo de ser a Constituição o fundamento de validade das demais 
normas e não possuir, ela mesma, fundamento? Como “solucionar” essas questões sem romper com 
sua opção metodológica, isto é, sem recorrer a elementos externos ao Direito para justificá-lo, como à 
natureza ou a Deus?
A função do Direito, para Kelsen, é somente descrever as normas jurídicas existentes em 
determinada ordem jurídico-política, sem realizar qualquer juízo de valor sobre ela. Nesse sentido, sua 
função difere da atividade de criação do Direito atribuída aos órgãos jurídicos, como o legislador, que 
elabora normas gerais e abstratas, ou ao juiz, que aplica o Direito a um caso concreto, estabelecendo 
uma norma individual.
Entretanto, o próprio Kelsen deu uma guinada decisiva na segunda edição da Teoria Pura