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Direito Empresarial Direito Empresarial Organizado pela Universidade Luterana do Brasil Universidade Luterana do Brasil – ULBRA Canoas, RS 2017 Carlos Alberto Buchholz Feijó Conselho Editorial EAD Ana Patricia Barbosa Andréa de Azevedo Eick Astomiro Romais Claudiane Furtado Italo Ogliari Juliane Maria Puhl Gomes Lourdes da Silva Gil Luiz Carlos Specht Filho Maria Cleidia Klein Oliveira Rafael da Silva Valada Obra organizada pela Universidade Luterana do Brasil. Informamos que é de inteira responsabilidade dos autores a emissão de conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem prévia autorização da ULBRA. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/98 e punido pelo Artigo 184 do Código Penal. ISBN: 978-85-5639-270-1 Dados técnicos do livro Diagramação: Marcelo Ferreira Revisão: Ane Sefrin Arduim Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Setor Biblioteca EAD ULBRA Canoas F297d Feijó, Carlos Alberto Buchholz Direito Empresarial [online] / Carlos Alberto Buchholz Feijó..[organizado por] Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). – Canoas: [S.n.], 2017. 199 p. : il. Versão online disponibilizada em 2018. 1. Administração – Direito Administrativo. I. Universidade Luterana do Brasil. II.Título. CDU 342.9 Prezados alunos, O presente livro tem por objetivo contextualizar os principais insti- tutos que regulamentam o Direito Empresarial e a Administração Pública, visando sempre à concretização do interesse público e dos bons negócios, conforme as previsões da lei. Nesse sentido, foi constituída esta obra para tentar compor o conhecimento do gestor e do administrador, quer do setor público ou privado, conforme os temas inframencionados. Os temas propostos estão interligados e formam uma sequência dividi- da em dez capítulos, como segue: no Capítulo 1, faremos uma abordagem introdutória trazendo os conceitos de direito, o direito público e o privado. No Capítulo 2, estudaremos as sociedades empresárias quanto as suas modalidades, classificações, constituição e dissolução e direitos e obriga- ções dos sócios. No Capítulo 3, vamos expor alguns aspectos referentes às sociedades anônimas, passando por suas definições, características e os títulos mobiliários. No Capítulo 4 abordaremos os conceitos de Estado, organização, elementos e poderes e aspectos gerais da Administração Pú- blica. No Capítulo 5, estudaremos a atividade administrativa quanto aos conceitos, fins, princípios, poderes e deveres do administrador público. No Capítulo 6, estudaremos a administração pública indireta, que é composta por órgãos com personalidade jurídica própria nas esferas federal, estadu- al, distrital e municipal. No Capítulo 7, abordaremos a licitação, o contrato administrativo e suas peculiaridades. No Capítulo 8, iremos discorrer sobre os contratos administrativos, seus conceitos, peculiaridades, execução e rescisão. No Capítulo 9, veremos as prerrogativas que o poder público confere aos agentes públicos com enfoque no dever de probidade, seus conceitos, objeto, tipos de sujeito, atos e penas. Por fim, no capítulo 10, estudaremos as delegações do serviço público, as quais ocorrem por meio Apresentação Apresentação v da autorização, concessão e permissão de serviço público, bem como os controles que podem ser aplicados à Administração pública e os remédios constitucionais como medidas cabíveis para correção da conduta adminis- trativa. A partir dessas considerações, esclarecemos que o objetivo da nossa disciplina é possibilitar que você tenha conhecimentos gerais de direito em- presarial público e direito privado, com ênfase nos elementos constitutivos do estabelecimento de uma empresa e a formação ética e administrativa do Estado e suas conexões com a Constituição Federal. Vinculando teoria e prática, buscamos contribuir na sua formação, tornando-o profissional habilitado em conhecimentos, competências, habilidades e atitudes para atuar no mercado brasileiro. 1 Aspectos Introdutórios ..........................................................1 2 Sociedade Empresária ........................................................16 3 Sociedade Anônima ............................................................30 4 Administração Pública .........................................................47 5 Atividade Administrativa .....................................................67 6 Autarquia, Agências Reguladoras e Fundações ....................88 7 Licitações ..........................................................................110 8 Contratos Administrativos .................................................133 9 Improbidade Administrativa ..............................................161 10 Concessões, autorizações, permissões e os remédios judiciais oponíveis à administração ................................................178 Sumário Carlos Alberto Buchholz Feijó1 Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 1 Mestre em Direto Público com concentração em Direito Penal (ULBRA). Atua como professor na área de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Direito Ambiental, Direito Empresarial, Segurança Pública e Trânsito, nos Cursos de Pós- -Graduação e Graduação. 2 Direito Empresarial Introdução Neste capítulo, iremos abordar os conceitos de direito, o direi- to público e privado, as fontes do direito, conceitos de empre- sa e empresário e os atos de registro. 1 Conceito de Direito Em sua essência, o Direito, no sentido de norma, é um con- junto de regras que orientam e impõem uma conduta social, visando à garantia das necessidades humanas de ordem e jus- tiça. Como podemos observar, a definição dada por Miguel Reale: Podemos dizer, sem maiores indagações, que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois, nenhuma sociedade pode- ria subsistir sem um mínimo de ordem, de direção, de solidariedade.1 Assim, cabe salientar que o Direito é a norma jurídica dis- ciplinadora da conduta humana, quer seja nas relações das pessoas entre si, ou entre elas e o Estado. 2 Do direito público e do Direito Privado No Direito Brasileiro, tradicionalmente, são duas as grandes áreas do Direito: o Direito Privado e o Direito Público. Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 3  Direito Privado: disciplina as relações entre os particu- lares.  Direito Público: sempre um dos sujeitos da relação jurí- dica será o próprio Estado. No Direito Privado, pode-se dizer que as relações encon- tram-se num estado de igualdade, já nas relações de Direito Público, não há situação de igualdade, uma vez que o Estado pode exercer prerrogativas pelo simples fato de representar os interesses da coletividade. As normas que constituem cada uma dessas grandes áre- as limitam as possibilidades de um fato a partir de princípios diferentes, ou seja, as normas que compõem o direito público são elaboradas e interpretadas por regras gerais (princípios) diferentes daquelas utilizadas pelas normas de direito privado. A seguir, detalharemos essas duas grandes áreas do Direito. 2.1 Direito público O Direito Público é composto pelas normas que têm por matéria interesse do Estado, as quais regulam as relações entre o Estado e os particulares, visandosempre à concre- tização do interesse público, conforme as previsões da lei. A concretização do interesse público se dá por meio da atua- ção da Administração Pública, com a organização e prestação dos serviços públicos e utilização de recursos financeiros pú- blicos. Destacamos a definição de Celso Ribeiro Bastos para Direi- to Público: “conjunto de normas e princípios que regem a ati- 4 Direito Empresarial vidade do Estado, a relação deste com os particulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos.” 2 O direito público pode ser dividido em interno e externo, os quais se subdividem. a) INTERNO: direito administrativo; direito constitucio- nal; direito tributário; direito penal; direito eleitoral; direito municipal; direito processual penal e civil. b) EXTERNO: estados soberanos versus Estados sobera- nos; Indivíduos versus indivíduos internacionais. 2.2 Direito privado O Direito Privado é formado por normas que têm por matéria as relações existentes entre os particulares, relativas à vida pri- vada, e as relações patrimoniais ou extrapatrimoniais. Predo- minando-se os interesses particulares, tem-se o direito privado, conforme José Cretella Jr: “[...] direito privado é o ramo do direito que disciplina relações jurídicas em que predominam imediatamente interesses particulares.”3 Podemos dizer que o núcleo dessas relações é sempre o interesse individual ou, no máximo, o de uma pequena parcela da sociedade. O direito privado apresenta os interesses individuais, que também se dividem: Indivíduos versus indivíduos e Indivíduos versus Estado. Os ramos do Direito Privado são: direito Civil e Direito Em- presarial. O Direito Civil é o ordenamento jurídico que deter- Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 5 mina os direitos e obrigações dos cidadãos enquanto mem- bros da sociedade e o Direito Empresarial estabelece normas para as relações entre empresas. 3 Fontes do direito Deve-se entender fontes do direito como o seu ponto de parti- da, o seu início. Elas asseguram à sociedade que os julgamen- tos de casos concretos, não sejam decididos ou pautados em critérios subjetivos ou pessoais. As fontes do direito estão previstas no artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que estabelece: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O direito administrativo utiliza, via de regra, as mesmas fontes das demais áreas do direito. Aqui destacamos as princi- pais: Lei, Doutrina, Jurisprudência e Costumes. 3.1 A lei A lei é a principal fonte do Direito Administrativo e tem a Cons- tituição como norteadora de todas as outras normas jurídicas. São aqueles atos com conteúdo normativo e obrigatório. Pode- -se dizer que a lei é a norma posta pelo Estado. É considerado como regra geral, abstrata, impessoal, que tem por conteúdo um direito objetivo no seu sentido material. Para dar o devido entendimento da relevância da Lei em nossa sociedade, faz-se necessário citar o art. 37 da Constituição Federal: “ninguém 6 Direito Empresarial será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 3.2 A doutrina É interpretação da teoria de todos os princípios jurídicos apli- cados ao direito na sistematização e aplicação de normas le- gais. Influi ela não só na elaboração da lei, mas também nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo, e é importante para melhor interpretar as normas postas. 3.3 A jurisprudência Compreende as decisões dos tribunais e possui caráter prá- tico e objetivo, não se limitando aos princípios teóricos. As- sim, influencia fortemente o Direito Administrativo. As decisões administrativas não têm o efeito de coisa julgada, já que as decisões definitivas só ocorrem no âmbito do poder judiciário. Sendo assim, a jurisprudência influencia na construção do Di- reito Administrativo. 3.4 Os costumes É a reiteração constante e uniforme de uma conduta, na con- vicção de ela ser obrigatória e decorrente de uma prática constante, longa e repetitiva. Há grande controvérsia acerca da aceitação ou não dos costumes como fonte do Direito ad- ministrativo. Assim, destacamos o posicionamento do doutri- nador Hely Lopes Meirelles: Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 7 No direito administrativo brasileiro, o costume exerce ainda influência em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito e, sedimentada na consciência dos administradores e ad- ministrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.4 4 Empresas Empresa é um conjunto de atos exercidos profissionalmente, destinados a uma finalidade comum que organiza os fatores da produção para produzir ou fazer circular os bens ou servi- ços. Não basta um ato isolado, é necessária uma sequência de atos dirigidos a uma mesma finalidade, para configurar a empresa. Segundo Fábio Ulhoa Coelho: Se empresário é o exercente profissional de uma ativida- de econômica organizada, então empresa é uma ativi- dade; a de produção ou circulação de bens ou serviços. É importante destacar a questão. A empresa, enquanto atividade, não se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresário.5 Destacamos que a empresa entendida como a atividade econômica organizada não se confunde nem com o sujeito praticante da atividade nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade, que representam outras reali- dades distintas. 8 Direito Empresarial Assim, o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens corpóreos (imóveis e móveis) ou incorpóreos (título do esta- belecimento, ponto comercial e clientela), considerado uma universalidade de fato, que possibilitam a atividade empresa- rial. Abaixo destacamos os bens incorpóreos para melhor en- tendimento: Título de Estabelecimento: nome fantasia ou nome de fa- chada, utilizada por uma organização pública ou privada, pelo qual é reconhecida pelo público. Ponto comercial: é o local onde está estabelecido o comércio ou realiza habitualmente sua prática comercial. Clientela: é o conjunto de pessoas que habitualmente nego- ciam com o estabelecimento. Inscrição do Empresário: a obrigatoriedade está prevista no art. 967 do C.C. junto ao Registro Público de Empresas Mer- cantis (RPEM) antes do início da atividade empresarial. 4.1 Atos de Registro Os atos de registros empresariais são realizados junto ao ór- gão principal de comércio de cada cidade, ou seja, a Junta Comercial. As empresas devidamente registradas são protegi- das pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), composto pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) – órgão central do SINREM – perten- cente ao Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e pelas Juntas Comerciais, na qualidade de Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 9 órgãos locais. Nos termos da legislação vigente, art. 32 da Lei 8.934/94, assim dispõe: Art. 32. O registro compreende: I – A matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tra- dutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; II – O arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individu- ais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estran- geiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantise atividades afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis; III –a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria. Nesse sentido, a Lei 8.934/94, classifica apenas es- ses três atos de registro, não existindo nenhum ou- tro ato de registro de forma que algumas leis como 10 Direito Empresarial o Código Civil, expõe a existência de atos como a averbação junto ao Registro Público das Empresas Mercantis, como ocorre no art. 976, 979 e 980, porém, trata-se de uma impropriedade técnica do legislador, de forma que a figura da averbação, em verdade é o ato de arquivamento. 4.2 Matrícula É o nome do ato de inscrição e cancelamento, assim a matrí- cula não é o ato de inscrição do empresário individual e da sociedade empresária na Junta Comercial. 4.3 Arquivamento É a inscrição do empresário individual, bem como a constitui- ção, dissolução e alteração de todo e qualquer tipo e socie- dade empresarial. O arquivamento é o ato mais importante, pois, com esse ato se efetiva a personalidade jurídica da em- presa. Destacamos que é proibido o arquivamento de contra- to em idioma estrangeiro, com objeto ilícito, documentos que contrariam a moral e a ordem pública, documento que conflite com o estatuto ou nome empresarial já existente. 4.4 Autenticação É o ato de registro ligado à autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas registradas e dos agentes auxiliares do comércio, garantindo sua veracidade e que aquele docu- mento foi apresentado naquela data à Junta Comercial, sendo Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 11 condição de regularidade dos documentos (livros empresariais e balanços). Para uma melhor análise da Autenticação, devemos obser- var o art. 39 da Lei. 8.934/94, que assim dispõe: Art. 39. As juntas comerciais autenticarão: I – os instrumentos de escrituração das empresas mer- cantis e dos agentes auxiliares do comércio; II – as cópias dos documentos assentados. Parágrafo único. Os instrumentos autenticados, não reti- rados no prazo de 30 (trinta) dias, contados da sua apre- sentação, poderão ser eliminados. Art. 39-A. A autenticação dos documentos de empresas de qualquer porte realizada por meio de sistemas públi- cos eletrônicos dispensa qualquer outra. Art. 39-B. A comprovação da autenticação de documen- tos e da autoria de que trata esta Lei poderá ser realizada por meio eletrônico, na forma do regulamento. Importante destacar que empresas não registradas na Junta Comercial não poderão ter seus livros autenticados. Conforme se verifica acima, os agentes auxiliares do comércio também precisam ter sua escrituração autenticada na Junta Comercial. 12 Direito Empresarial Recapitulando Em sua essência, o Direito, no sentido de norma, é um con- junto de regras que orientam e impõem uma conduta social, visando à garantia das necessidades humanas de ordem e jus- tiça. São duas as grandes áreas do Direito: o Direito Privado e o Direito Público. Direito Privado: disciplina as relações entre os particulares. Direito Público: sempre um dos sujeitos da relação jurídica será o próprio Estado. Fontes do direito asseguram à sociedade que os julgamen- tos de casos concretos não sejam decididos pautados em cri- térios subjetivos ou pessoais. Principais fontes do direito administrativo: Lei, Doutrina, Ju- risprudência e Costumes. Empresa é um conjunto de atos exercidos profissionalmen- te, destinados a uma finalidade comum que organiza os fa- tores da produção para produzir ou fazer circular os bens ou serviços. Os atos de registros empresariais são realizados junto ao órgão principal de comércio de cada cidade, ou seja, a Junta Comercial. Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 13 Referências BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2001.2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 29. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. ______. Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Lei de In- trodução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 2010. ______. Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994) Dispõe so- bre o Registro Público de Empresas Mercantis e Ativi- dades Afins e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1994. ______. Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da Repú- blica Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1976. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.5 CRETELLA JR, José. Direito Administrativo Brasileiro, 2. ed., RJ: Forense, 2000.3 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21. ed., São Paulo: Malheiros, 2008.4 14 Direito Empresarial RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresa- rial. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.[2] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.[1] Atividades Assinale a alternativa correta: 1) o direito brasileiro é dividido em duas grandes áreas: a) Direito Privado e Direito Público b) externo e interno. c) Constitucional e Administrativo. d) Alternativas “a” e “b” estão corretas. e) Alternativas “a” e “c” estão corretas. 2) O Direito Público Interno é subdividido e dele fazem parte: a) Direito administrativo. b) Direito constitucional. c) Estados soberanos. d) Alternativas “a” e “b” estão corretas. e) Alternativas “a” e “c” estão corretas. 3) O Direito Público externo é subdividido e dele fazem parte: Capítulo 1 Aspectos Introdutórios 15 a) Direito administrativo. b) Indivíduos versus indivíduos internacionais. c) Estados soberanos versus Estados soberanos. d) Alternativas “a” e “b” estão corretas. e) Alternativas “b” e “c” estão corretas. 4) O direito privado apresenta os interesses individuais, que também se dividem em: a) indivíduos versus indivíduos. b) indivíduos versus Estado. c) Alternativas “a” e “b” estão corretas. d) Estados soberanos versus Estados soberanos. e) Alternativas “b” e “c” estão corretas. 5) As principais fontes do direito são as seguintes: a) lei e doutrina. b) jurisprudência. c) costumes. d) Apenas a alternativa “a” está correta. e) Todas as alternativas estão corretas. Carlos Alberto Buchholz Feijó1 Capítulo 2 Sociedade Empresária 1 Mestre em Direto Público com concentração em Direito Penal (ULBRA). Atua como professor na área de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Direito Ambiental, Direito Empresarial, Segurança Pública e Trânsito, nos Cursos de Pós- -Graduação e Graduação. Capítulo 2 Sociedade Empresária 17 Introdução Neste capítulo, vamos abordar as Sociedades empresárias quanto as suas modalidades, as classificações por responsa- bilidade dos sócios, constituição e dissolução, requisitos para constituição, estrutura econômica, tipos de sociedade e direi- tos e obrigações dos sócios. 1 Conceito e objeto É definida pelo Código Civil (Artigos 966 e 982) como so- ciedade empresária aquela que tem como objetivo social a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços. A sociedade empresária é regida por contrato celebrado entre pessoas físicas ou jurídicas, ou somente entre pessoas físicas, conforme estabelece o art.981, do Código Civil, por meio do qual se obrigam de forma recíproca a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica or- ganizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo seu objeto o exercício de atividadeprópria de empresá- rio sujeito ao registro, devendo inscrever-se na Junta Comer- cial (art. 982 e § único). A atividade empresarial pode ser realizada sozinha pelo empresário, arcando com todos os riscos inerentes ou asso- ciando-se a outras pessoas, a fim de viabilizar o seu empreen- dimento, surgindo a sociedade empresária. 18 Direito Empresarial 2 Modalidades das sociedades empresárias 2.1 Sociedades despersonificadas São aquelas que não possuem personalidade jurídica cons- tituída por não terem sido levadas a registro perante o ór- gão competente, sendo, assim, uma sociedade irregular ou de fato, em que, apesar de se constituírem da união de pessoas que habitualmente realizam uma atividade empresarial, não podem ser consideradas como uma pessoa jurídica desvenci- lhada da figura de seus sócios, conforme estabelece o Código Civil artigos 986 a 996. Essas sociedades serão consideradas uma sociedade em- presária caso atendam aos requisitos do Código Civil, ca- bendo-lhe todas as responsabilidades inerentes, porém, sem direito à fruição das prerrogativas do empresário. Assim, a responsabilidade dos sócios é ilimitada, tendo em vista que não possuem responsabilidade jurídica plena e, em caso de demandas, podem ser contra a empresa ou contra os próprios sócios, pois, eles não possuem a proteção do seu patrimônio que ocorre quando a sociedade é regular. 2.2 Sociedades personificadas As sociedades personificadas são aquelas que tiveram seu ato constitutivo registrado junto ao Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis, as quais se subdividem em sociedades simples e sociedades empresárias. Toda sociedade personifica- da que não se enquadrar em uma das espécies de sociedade Capítulo 2 Sociedade Empresária 19 empresária será, por conseguinte, uma sociedade simples, co- nhecida na doutrina também como sociedade civil. A socieda- de empresária tem personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si. A Personalização das sociedades empresariais gera três consequências precisas, a saber: a) Titularidade Negocial – Quando realiza negócios ju- rídicos, embora exercida por seu representante legal, é ela pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo personalizado que assume uma das vertentes da rela- ção negocial. Cabe salientar que sócio que represen- tou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Socie- dade como um todo. b) Titularidade Processual – Em juízo, a pessoa jurídi- ca pode demandar e ser demandada, pois, tem ca- pacidade para ser parte processual. Quem responde a ação referente a negócio é a pessoa jurídica e não seus sócios ou seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe citação, recorre é ela como sujeito de direito autônomo. c) Responsabilidade Patrimonial – A pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações da sociedade, em consequência de sua personalização. 20 Direito Empresarial 2.3 Classificação das Sociedades quanto à responsabilidade dos sócios Abordaremos a classificação das sociedades empresárias, se- gundo o critério que considera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais: Sociedades de Responsabilidade Ilimitada – Todos os só- cios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, que podem vir a responder pelas dívidas sociais com o patrimônio pessoal; Sociedades de Responsabilidade Mista – Uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem res- ponsabilidade limitada; Sociedade de Responsabilidade Limitada – Todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da socie- dade empresária é sempre subsidiária, pois, conforme dispõe o art. 1024 do CC: ”Os bens particulares dos sócios não po- dem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Assim, fica assegurado aos sócios o direito de exigir o prévio exaurimento do patrimônio social e a subsidiariedade é regra na responsabilização deles por obrigações da sociedade. Capítulo 2 Sociedade Empresária 21 2.4 Classificação das Sociedades quanto ao regime de constituição e dissolução Os instrumentos de constituição e dissolução são aspectos que diferenciam as sociedades, disciplinados pelo Código Civil. São eles: contrato social e estatuto social. Contrato social – É o vínculo estabelecido entre os membros da pessoa jurídica. Tem natureza contratual e é ato plurilate- ral, no qual as vontades dos sócios convergem para o mesmo objetivo. Estatuto social – Representa o instrumento que disciplina as sociedades institucionais, disciplina as sociedades por ações, como a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. 2.5 Requisitos para a constituição de uma sociedade Conforme estabelece o art. 104 do Código Civil, para a cons- tituição de uma sociedade ter validade deve ter agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Noção de ordem pública: há de corresponder ao senso ju- rídico de uma determinada nação, isto é, aos princípios in- dispensáveis à vida em sociedade, segundo os princípios do direito nela vigente; Pluralidade de sócios: o direito brasileiro não se admite a existência de sociedade unipessoal originária, a sociedade 22 Direito Empresarial deve ser formada por mais de uma pessoa. Excepcionalmente, o Direito brasileiro admite a sociedade unipessoal. Quando houver unipessoalidade incidental temporária, ou seja, quando, por exemplo, um dos sócios morre, ou quando há sucessão intervivos ou mortis causa da cota social de um dos sócios ao outro único sócio. Nestes casos, o sócio restante deve restabelecer a pluralidade, no prazo de 180 dias, caso contrário, a sociedade não poderá continuar existindo e de- verá ser dissolvida, conforme estabelece o art. 1.033, IV do Código Civil. Constituição de capital social: a constituição de uma socie- dade inicia-se pela formação do capital social, que é o primei- ro patrimônio da sociedade; Capital social é o somatório das parcelas afetadas no patri- mônio do sócio para ser transferido para a sociedade a fim de garantir os credores e numerário necessários ao desenvol- vimento da atividade. O capital social poderá ser dividido em quotas iguais ou desiguais, as quais serão distribuídas entre os sócios de acordo com sua participação no mesmo. 2.6 Quanto à estrutura econômica Sociedade de capital: o que importa nessas sociedades é a contribuição financeira do sócio, não tendo nenhum signifi- cado suas características e aptidões. Se todos os sócios forem pessoas jurídicas, a sociedade será de capital, pois, não há como ter vínculo pessoal entre pessoas jurídicas. Capítulo 2 Sociedade Empresária 23 Sociedade de pessoas: a formação da sociedade se dá em razões de ordem pessoal que fazem determinadas pessoas se reunirem para a criação da sociedade. 2.7 Tipos de sociedade Os tipos de sociedades empresárias, previstos na legislação brasileira, são: Sociedade em nome coletivo: são formadas unicamente por pessoas físicas, sendo que os sócios respondem solidariamen- te e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Sem pre- juízo da responsabilidade perante terceiros os sócios podem limitar entre si as suas responsabilidades no contrato social. Conforme estabelecem os artigos. 1.039 a 1.044 C.C.; Sociedade em comandita simples: é de responsabilidade mista, pois, é formada por dois tipos de sócios: os COMANDI- TADOS, pessoas físicas, e os COMANDITÁRIOS, que respon- dem pelo valor da sua Quota. Nesse tipo de contrato, devem ser descriminados os sócios Comanditados e os Comanditá- rios. Os sócios Comanditários não podem praticar atos em nome da sociedade e nem ter seusnomes como parte da fir- ma social, sob pena de ficarem sujeito às responsabilidades dos sócios Comanditados, conforme estabelecem os artigos. 1.045 a 1.051 C.C.; Sociedade em comandita por ações: tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anô- nima, e opera sob firma ou denominação. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da so- 24 Direito Empresarial ciedade. Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. Conforme estabelece os artigos 1.090 a 1.092 Código Civil e institui a Lei 6.404/76; Sociedade em conta participação: é a união formada por uma empresa que seria o sócio ostensivo e os sócios partici- pantes que entram com um certo investimento para a realiza- ção de um negócio. A participação dos sócios deve ser contro- lada em conta especial e, depois de apurados os resultados, o valor será distribuído de acordo com participação de cada sócio. Não possui personalidade jurídica; 3 Direitos e obrigações dos sócios 3.1 Direitos dos sócios Os sócios de uma sociedade têm direitos que não podem ser suprimidos. Dessa forma, mesmo que não estejam previstos no contrato/estatuto, tais direitos lhe são inerentes:  Direito de participação nos resultados: nos termos do art. 1.007 C.C) os sócios têm o direito de participarem dos lucros sempre que o exercício social for positivo. Tais lucros, via de regra, são distribuídos aos sócios de forma proporcional a sua contribuição para o capital social. No caso da S.A., os lucros serão divididos conforme pre- visão estatutária, o que é permitido por lei; Capítulo 2 Sociedade Empresária 25  Direito de votar nas deliberações sociais: nas socieda- des de pessoas, o voto é instrumento de manifestação da vontade dos sócios, sendo a regra a participação dos sócios nas deliberações sociais (art.1.010 C.C.). Já nas sociedades de capital, o direito de voto não é essencial, sendo inerente aos acionistas ordinários, que sempre te- rão o direito de participar das deliberações sociais, res- salvadas aquelas de competência dos administradores;  Direito de fiscalizar a administração da sociedade: é ga- rantido aos sócios o direito de acompanhar os atos de gestão, bem como de examinar a escrituração contábil da sociedade;  Direito de recesso (retirada): é garantido ao sócio o di- reito de sair da sociedade quando não concordar com deliberação substancial da Assembleia Geral. Nesse caso, o sócio será reembolsado do valor que lhe cabe, deixando o quadro acionário da companhia (art. 1.077 C.C.): O direito de recesso deve ser exercido dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à realização da Assembleia. Caso extrapole esse prazo, o sócio dissidente deverá ceder/ vender sua quota/ação a terceiros, não sendo possível o exercício do direito de retirada. 3.1 Obrigações dos sócios As obrigações dos sócios têm início no momento da celebra- ção do contrato social. A principal obrigação do sócio é a integralização do capital social. 26 Direito Empresarial No momento da constituição da sociedade, os futuros só- cios se comprometem a contribuir com determinada quantia em dinheiro ou bens para a formação do capital social (subs- crição). Comprometem-se também à efetiva integralização de tais valores. Caso não cumpra tal obrigação da forma e no prazo ajustado, o sócio será considerado remisso (art. 1.004 C.C.) podendo a sociedade demandá-lo judicialmente ou exclui-lo da sociedade. Recapitulando Sociedade empresária – A sociedade empresária é regida por contrato celebrado entre pessoas físicas ou jurídicas, ou so- mente entre pessoas físicas, sendo seu objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro. Modalidades das sociedades empresárias dividem-se em: sociedades despersonificadas e Sociedades personificadas. As sociedades empresárias, conforme o critério que consi- dera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, subdivide-se em: sociedades de Responsabilidade Ilimitada, Sociedades de Responsabilidade Mista e Sociedade de Res- ponsabilidade Limitada. Classificação das Sociedades quanto ao regime de consti- tuição e dissolução: Contrato social e Estatuto social. Capítulo 2 Sociedade Empresária 27 Requisitos para a constituição de uma sociedade: Noção de ordem pública, Pluralidade de sócios, Constituição de ca- pital social e Capital social. Estrutura econômica das sociedades: sociedade de capital e Sociedade de pessoas. Direitos dos sócios: participação nos resultados, votar nas deliberações sociais, fiscalizar a administração da sociedade e recesso. Obrigações dos sócios: integralização do capital social. Referências BRASIL, Código Civil. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. ______. Código Comercial. 47. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. ______. Constituição da República Federativa do Brasil. 29. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. _______. Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da Repú- blica Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1976. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. V.2, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resu- mo de Direito Civil. São Paulo. Malheiros, 2004. 28 Direito Empresarial GUIMARAES, Deocleciano Torrieri, MIRANDA, Sandra Ju- lien. Dicionário Jurídico. São Paulo. Rideel, 2000. Atividades Assinale a alternativa correta: 1) A Personalização das sociedades empresariais gera três consequências precisas, que são: a) Titularidade Negocial. b) Titularidade Processual. c) Responsabilidade Patrimonial. d) Alternativas “a”, “b” e “c” estão corretas. e) Somente “a” e “c” estão corretas. 2) As sociedades empresárias, conforme o critério que con- sidera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações so- ciais, subdividem-se em: a) Sociedades de Responsabilidade Ilimitada. b) Sociedades de Responsabilidade Mista. c) Sociedade de Responsabilidade Limitada. d) Alternativas “a”, “b” e “c” estão corretas. e) Somente “a” e “c” estão corretas. Capítulo 2 Sociedade Empresária 29 3) O instrumento de constituição é outro aspecto que diferen- cia as sociedades. São duas modalidades: a) Contrato social. b) Estatuto social. c) Ditadura. d) Alternativas “a” e c”” estão corretas. e) Alternativas “a” e “b” estão corretas. 4) Quanto à existência de personalidade jurídica, as socieda- des podem ser: a) personificadas. b) despersonificadas. c) Alternativas “a” e “b” estão corretas. d) Parlamentarista. e) Alternativas “a”, “b” e “d” estão corretas. 5) Os sócios de uma sociedade têm direitos que não podem ser suprimidos. Dessa forma, mesmo que não estejam pre- vistos no contrato/estatuto, tais direitos lhes são inerentes: a) direito de participação nos resultados. b) direito de votar nas deliberações sociais. c) direito de fiscalizar a administração da sociedade. d) direito de recesso (retirada). e) Todas as alternativas estão corretas. Carlos Alberto Buchholz Feijó1 Capítulo 3 Sociedade Anônima 1 Mestre em Direto Público com concentração em Direito Penal (ULBRA). Atua como professor na área de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Direito Ambiental, Direito Empresarial, Segurança Pública e Trânsito, nos Cursos de Pós- -Graduação e Graduação. Capítulo 3 Sociedade Anônima 31 Introdução Este capítulo tem por objetivo expor alguns aspectos referentes às sociedades anônimas. Abordaremos sua definição, carac- terísticas, espécies e uma breve abordagem sobre os títulosmobiliários (as ações) que as compõem. 1 Conceito Sociedade Anônima é a sociedade empresária, independente- mente da atividade econômica desenvolvida por ela (art. 13 da Lei n. 6.404/76), com capital social dividido em ações, pelas quais sócios (acionistas) respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem, con- forme denominação dada pelo Código Civil, art.1.160: “Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação desig- nativa do objeto social, integrada pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente”. 2 Características  O capital social é a totalidade dos recursos, em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação, empregados pelos sócios para a constituição da sociedade; Â É sempre empresária, independentemente de seu objeto social; 32 Direito Empresarial  Está sujeita à falência, podendo requerer a recuperação judicial; Â É uma sociedade de capitais e não de pessoas;  Os seus dirigentes não precisam ser sócios da empresa, basta que quem controle a maioria do capital social os indique em assembleia. Exceção: sociedade fechada – art. 36 da Lei 6.404/76 Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contando que regule minuciosamente tais limitações e não impe- ça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos acionistas. Parágrafo único. A limitação à circulação criada por al- teração estatutária somente se aplicará às ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no livro de “Registro de Ações No- minativas”. Característica em destaque da S.A. é a possibilidade de subscrição do capital através do apelo ao público: a) Subscrição: meio legal admitido para que se obtenha a adesão de pessoas interessadas na constituição de uma sociedade, em virtude do que assumem o com- promisso de concorrer com um certo número de ações para a formação do seu respectivo capital social; Capítulo 3 Sociedade Anônima 33 b) Subscrever é assumir a responsabilidade de integrali- zar a ação naquele ato ou posteriormente para a for- mação do capital social da sociedade. Por ser uma sociedade de capital, prevê a obtenção de lucros a ser distribuídos aos acionistas.1 3 Nome empresarial da Sociedade Anônima Conforme o art. 3º da Lei 6.404/76, a sociedade anônima somente pode constituir seu nome em forma de denominação, ou seja, um nome fantasia seguido da expressão S/A ou CIA. Pode, a título de exceção utilizar o termo CIA no início, utiliza- -se também o nome de uma pessoa, um sócio fundador ou homenageado seguido das mesmas expressões. Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões “companhia” ou “socieda- de anônima”, expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utilização da primeira ao final. § 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação. § 2º Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa (artigo 34 Direito Empresarial 97) ou em juízo, e demandar as perdas e danos resul- tantes. 4 Tipos de Sociedade Anônima Companhias abertas: são aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou merca- dos de balcão. Companhia aberta caracteriza-se pelo fato de buscar re- cursos junto ao público, oferecendo valores mobiliários de sua emissão a qualquer pessoa, indistintamente. A lei determina o controle governamental sobre as socieda- des anônimas abertas com o objetivo de conferir ao mercado acionário uma certa segurança. Companhia aberta só pode captar recursos, ou seja, só pode oferecer ao público valores mobiliários mediante prévia autorização do governo, que se materializa com o seu registro junto à Comissão de Valores Mobiliários, bem como nos dos lançamentos de seus valores na Comissão de Valores Mobiliá- rios, autarquia federal, ligada ao Ministério da Fazenda. Ações emitidas pelas sociedades abertas podem ser nego- ciadas no mercado de capitais, onde há maiores chances de encontrarem-se compradores interessados em adquiri-las. Companhias fechadas: são aquelas cujas ações não são negociáveis no mercado de capitais, ou seja, não são oferta- das ao público em geral. Capítulo 3 Sociedade Anônima 35 Sociedades anônimas fechadas não precisam de registro junto à CVM, pois, não captam recursos junto aos investidores em geral. Companhias fechadas geralmente são empresas de peque- no e médio porte formadas por grupos fechados que possuem mesmo interesse e já se conhecem. Ações emitidas pelas sociedades fechadas para ser nego- ciadas precisam aguardar o levantamento de informações so- bre a empresa para mensurar o valor do investimento. Companhias mistas: tipo de sociedade anônima, na qual aliam capital público e privado para promoção do objeto social de maior interesse público. Sua constituição depende de um sistema autorizativo e o Estado participa com capital e deve obrigatoriamente ter o controle acionário (sócio com direito de voto). 5 Tipos de sócios Há dois tipos de sócios: Majoritários: são chamados de controladores, pois, de- têm o controle acionário, possuindo a maioria das ações ordi- nárias nominativas, com direito a voto e fazendo a gestão da empresa; Minoritários: poderão ter ações ordinárias (de forma mi- noritária, mesmo com direito a voto) e preferenciais; 36 Direito Empresarial Nessas sociedades, destacamos quatro grandes órgãos: Assembleia Geral: ordinária, é obrigatória, deve ocorrer ao menos uma vez durante o exercício e durante os quatro pri- meiros meses do ano; abrange os assuntos relativos à adminis- tração da sociedade, enquanto a Extraordinária é convocada sempre que necessária; Conselho de Administração: é obrigatório nas S/A de capital aberto, pois, trata da direção geral da empresa. Deve ser composto por, no mínimo, três membros eleitos em as- sembleia geral. Os Conselheiros deverão ser acionistas e não podem ser pessoas jurídicas; Diretoria: eleita pelo Conselho de Administração ou pela assembleia geral é composta de, no mínimo, dois membros, e a permanência é de três anos, permitindo a reeleição. Os membros do Conselho de Administração, até o máximo de um terço, poderão fazer parte da Diretoria; Conselho Fiscal: compõe-se de três a cinco membros, acionistas ou não, eleitos em assembleia geral, sendo obriga- tória a sua existência e seu funcionamento é facultativo. Tem o objetivo de fiscalizar a administração da empresa. 6 Capital Social Capital social é o montante, traduzido em moeda corrente nacional, dos recursos que são transferidos do patrimônio de Capítulo 3 Sociedade Anônima 37 seus sócios para o seu próprio acervo buscando o cumprimen- to do objetivo econômico da sociedade anônima. Distinção entre capital social e patrimônio da sociedade:  O capital social é estático, mantêm-se inalterado a me- nos que se delibere por seu aumento ou diminuição é intangível;  O patrimônio da sociedade é dinâmico e sofre mudan- ças dependendo dos resultados positivos ou negativos da sociedade. 7 Formação do capital social De acordo com o art. 7º da Lei 6.404/76, o capital social po- derá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qual- quer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, pode se dar por bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, desde que sejam passíveis de avaliação em dinheiro. Se a formação do capital social ocorrer em dinheiro o paga- mento poderá ser feito integralmente no ato da subscriçãoou em parcelas. Se feito em parcelas deverá a entrada correspon- der a, no mínimo 10%, do preço de emissão das ações. Quando o capital social for formado por qualquer outra espécie de bens que não seja dinheiro, eles deverão necessa- riamente ser avaliados por três peritos ou por empresas espe- cializadas, nomeados em Assembleia Geral. 38 Direito Empresarial 8 Ações Segundo Fabio Ulhoa, “Ações representam unidade de capital social de uma sociedade anônima que conferem aos titulares um complexo de direitos e deveres”.[1] Ações são valores mobiliários de uma determinada socie- dade anônima ou comandita por ações, que particularizadas definem como um todo o capital social das sociedades, atri- buindo aos acionistas, titulares das ações, respectivos direitos e deveres. As ações possuem um tríplice aspecto: é parte do capital social; fundamenta a condição de sócio e é título de crédito de natureza eventual. 8.1 Valor atribuído à ação Pode-se atribuir pelo menos cinco valores à ação: valor nomi- nal, valor de emissão, valor patrimonial, valor de negociação e valor econômico. Valor nominal É o valor resultante da divisão do capital social da sociedade anônima pelo número de ações por ela emitidas (valor nomi- nal = valor do capital social / número de ações). Cabe ao estatuto da S.A. decidir e estabelecer se as ações terão ou não valor nominal. Capítulo 3 Sociedade Anônima 39 Ação terá valor nominal quando ele for declarado expres- samente no estatuto. Quando não houver referência ao valor unitário da ação, estaremos diante das ações sem valor nomi- nal. O valor nominal deverá ser o mesmo para todas as ações. O valor nominal das ações das sociedades anônimas aber- tas não pode ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Imobiliários. O valor nominal confere aos acionistas uma específica e limitada garantia contra a diluição do patrimônio acionário. Valor de emissão Preço pelo qual a ação é disponibilizada ao subscritor, seja quando da constituição da sociedade, seja quando do possí- vel aumento do capital social. É o montante despendido pelo subscritor, à vista ou a prazo, em favor da sociedade emissora em troca da ação. O preço de emissão é definido, unilateralmente, pela so- ciedade anônima emissora. No ato da constituição da socie- dade, o valor de emissão é estipulado pelos fundadores, tendo como único parâmetro o valor nominal da ação. Quando o estatuto conferir valor nominal à ação, o valor de emissão não poderá ser inferior a ele, podendo ser igual ou superior. Se as ações não tiverem valor nominal, os fundadores da S.A. devem definir se o preço de emissão será todo destinado 40 Direito Empresarial à constituição do capital social ou se parte será destinado à reserva de capital. Valor patrimonial É a parcela do patrimônio líquido da sociedade anônima cor- respondente a cada ação. É a divisão do patrimônio líquido da sociedade pelo número de ações emitidas. O patrimônio líquido é calculado entre a diferença do ativo (patrimônio bruto) menos o passivo (despesas e obrigações) de uma sociedade. Valor de negociação (valor de mercado X valor da bolsa) Montante pago pelo adquirente da ação, por livre manifesta- ção de vontade. É o preço que a ação adquire no mercado secundário de capitais. Valor de negociação é aquele livremente convencionado entre o comprador e o vendedor. Valor econômico É o resultado de complexa avaliação, procedida segundo cri- térios técnicos buscando verificar qual o valor que as ações possivelmente alcançariam se fossem negociadas no mercado de capitais. Capítulo 3 Sociedade Anônima 41 8.2 Espécies de ações Ações ordinárias: são aquelas que conferem ao seu titular todos os direitos concedidos a qualquer sócio, sem nenhuma vantagem ou restrição específica, a emissão de ações ordiná- rias é obrigatória em todas as sociedades anônimas e ações ordinárias sempre concedem ao seu titular o direito de voto na Assembleia. Ações preferenciais: são aquelas que atribuem aos acio- nistas vantagens se comparadas com as ações ordinárias. As ações preferenciais sem direito de voto não podem ultrapassar 50% das ações emitidas, as demais ou serão todas ordinárias ou preferenciais com direito de voto. A vantagem mais im- portante conferida aos acionistas preferências é a prioridade prevista na distribuição de dividendos. Ações de fruição: são aquelas atribuídas ao acionista, cuja ação ordinária ou preferencial foi inteiramente amortiza- da, que é a antecipação ao sócio do valor que ele provavel- mente receberia, na hipótese de liquidação da companhia. A amortização é uma operação raramente praticada pelas com- panhias no Brasil. As ações de fruição possuem restrições, que devem ser definidas pelo estatuto. Caso não sejam, devem ser especificadas pela Assembleia Geral. Uma das restrições é que as ações de fruição somente concorrem para o acer- vo líquido da sociedade depois de assegurado às ações não amortizadas, o valor igual ao da amortização, corrigido mo- netariamente. 42 Direito Empresarial Recapitulando Sociedade Anônima é a sociedade empresária com capital so- cial dividido em ações, onde os sócios (acionistas) respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem. Tipos de Sociedade Anônima Companhias abertas: são aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou merca- dos de balcão.  Companhia aberta caracteriza-se pelo fato de buscar recursos junto ao público, oferecendo valores mobiliá- rios de sua emissão a qualquer pessoa, indistintamente.  A lei determina o controle governamental sobre as so- ciedades anônimas abertas com o objetivo de conferir ao mercado acionário certa segurança.  Companhia aberta só pode captar recursos, ou seja, só pode oferecer ao público valores mobiliários mediante prévia autorização do governo, que se materializa com o seu registro junto à Comissão de Valores Mobiliários, bem como nos dos lançamentos de seus valores na Co- missão de Valores Mobiliários, autarquia federal, ligada ao Ministério da Fazenda.  Ações emitidas pelas sociedades abertas podem ser negociadas no mercado de capitais, onde há maiores Capítulo 3 Sociedade Anônima 43 chances de encontrarem-se compradores interessados em adquiri-las. Companhias fechadas: são aquelas cujas ações não são negociáveis no mercado de capitais, ou seja, não são oferta- das ao público em geral.  Sociedades anônimas fechadas não precisam de regis- tro junto à CVM, pois não captam recursos junto aos investidores em geral.  Companhias fechadas geralmente são empresas de pe- queno e médio porte formadas por grupos fechados, que possuem mesmo interesse e já se conhecem.  Ações emitidas pelas sociedades fechadas para ser ne- gociadas precisam aguardar o levantamento de infor- mações sobre a empresa para mensurar o valor do in- vestimento. Companhias mistas: tipo de sociedade anônima, na qual aliam capital público e privado para promoção do objeto social de maior interesse público. Sua constituição depende de um sistema autorizativo e o Estado participa com capital e deve obrigatoriamente ter o controle acionário (sócio com direito de voto). Ações são valores mobiliários de uma determinada socie- dade anônima ou comandita por ações, que particularizadas definem como um todo o capital social das sociedades, atri- buindo aos acionistas, titulares das ações, respectivos direitos e deveres. 44 Direito Empresarial Valor atribuído à ação Pode-se atribuir pelo menos cinco valores à ação: valor nomi- nal, valor de emissão, valor patrimonial, valor de negociação e valor econômico. Referências BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõesobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial da Repú- blica Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1976. COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15. ed. Rev. e Atual. São Paulo: Saraiva, 2004.1 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa Co- mercial, empresários individuais, microempresas, socieda- des comerciais, fundo de comercio. Ed. Rev. e Atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Atividades Assinale a alternativa correta: 1) Sociedade Anônima é a sociedade empresária com capital social dividido em: a) orgânico. b) material ou funcional. Capítulo 3 Sociedade Anônima 45 c) ações. d) Alternativas “a” e “b” estão corretas. e) Alternativas “a” e “c” estão corretas. 2) Companhias abertas são aquelas: a) cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercados de balcão. b) cujas ações não são negociáveis no mercado de capi- tais, ou seja, não são ofertadas ao público em geral. c) autarquias. d) Somente alternativa “c” está correta. e) Alternativas “a” e “c” estão corretas. 3) Sociedades anônimas fechadas: a) não precisam de registro junto à CVM, pois não cap- tam recursos junto aos investidores em geral. b) precisam de registro junto à CVM, pois não captam recursos junto aos investidores em geral. c) vitalícia. d) Alternativas “a” e “b” estão corretas. e) Somente alternativa “a” está correta. 4) O patrimônio da sociedade é: a) valores mobiliários de uma determinada sociedade anônima. 46 Direito Empresarial b) o valor resultante da divisão do capital social da socie- dade anônima pelo número de ações por ela emitidas. c) dinâmico, sofre mudanças dependendo dos resultados positivos ou negativos da sociedade. d) estático, mantêm-se inalterado a menos que se delibe- re por seu aumento ou diminuição é intangível. e) Apenas a alternativa “a” está correta. 5) Ações ordinárias são aquelas que: a) conferem ao seu titular todos os direitos concedidos a qualquer sócio. b) não conferem ao seu titular todos os direitos concedi- dos a qualquer sócio. c) possuem dois centros de competência. d) princípios gerais do direito. e) Apenas a alternativa “a” está correta. Carlos Alberto Buchholz Feijó1 Capítulo 4 Administração Pública 1 Mestre em Direto Público com concentração em Direito Penal (ULBRA). Atua como professor na área de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia, Direito Ambiental, Direito Empresarial, Segurança Pública e Trânsito, nos Cursos de Pós- -Graduação e Graduação. 48 Direito Empresarial Introdução Neste capítulo, abordaremos os conceitos de Estado, orga- nização, elementos e poderes. Apresentaremos os aspectos gerais da Administração Pública, buscando o melhor entendi- mento de seus conceitos quanto ao atendimento das necessi- dades coletivas. 1 Conceito, elementos e poderes do Estado Estado é um sujeito de direitos, que tem como elementos o povo, o território e a soberania. Tem personalidade jurídica própria, tanto internamente (perante os agentes públicos e os cidadãos) quanto no âmbito internacional (perante outros Es- tados). O povo, assim, legitima a existência do Estado, pois é do povo que se origina todo o poder representado pelo Es- tado, como podemos evidenciar na Constituição Federal, em seu art. 1º, parágrafo único, “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamen- te, nos termos desta Constituição.”. O Estado tem como suas principais características a territo- rialidade e a soberania, cuja organização é de cunho constitu- cional, especialmente no que tange à divisão política, criação dos poderes, forma de governo e o meio de aquisição do po- der pelos governantes. Capítulo 4 Administração Pública 49 O Estado administra de forma soberana, ou seja, o Estado pode regular o seu funcionamento, as relações privadas de seus cidadãos e as funções econômicas e sociais de seu povo. Assim, baseado na soberania, o Estado edita as leis que se aplicam ao seu território, sem se submeter a qualquer tipo de regras de outros Estados. Assim, já verificamos que o conceito de Estado e os seus elementos (povo, território e soberania). Cabe destacar que os elementos do Estado não podem ser confundidos com suas funções. Para melhor entendimento, de- nominamos as funções estatais como “Poderes do Estado”, as quais são divididas em: legislativa, executiva e judiciária, con- forme define o art. 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. De forma geral, podemos dizer que o Legislativo edita atos gerais, impostos de forma isonômica a todos. Já o Executivo atua por meio de atos específicos na gestão da coisa pública, visando uma situação concreta, dentro dos limites legais, sem- pre em prol do interesse público. O terceiro e último, o Judici- ário, exerce a jurisdição, ou seja, tem a função de resolver os conflitos existentes entre os indivíduos, entre eles e o Estado ou entre os entes que compõem o Estado, e, ainda, tem a função de interpretar a lei para julgar os casos e aplicar o direito. A separação das funções estatais não significa uma separação rígida entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, pois os Poderes são partes de um todo. Até aqui, apresentamos o enfoque constitucional do con- ceito de Estado e o sentido operacional de governo em prol do interesse público, com o objetivo de situarmos a Administração 50 Direito Empresarial Pública, uma vez que, no que tange à estratégia política, o Estado a desempenha por meio dos instrumentos da Adminis- tração Pública: órgãos, agentes e entidades administrativas, que detalharemos a seguir. 2 Administração Pública A palavra administração tem origem do latim ad (direção) e minister (obediência), ou seja, o administrador dirige obede- cendo à vontade de quem o contratou. Assim, o administrador público deve conduzir seu trabalho visando atender a necessi- dade da população que o elegeu. A Administração Pública é o conjunto das normas, lei e funções desempenhadas para or- ganizar a administração do Estado em todas as suas instâncias e tem como principal objetivo o interesse público, seguindo os princípios constitucionais, conforme estabelece a Constituição Federal, art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im- pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]. A organização da administração pública brasileira divide- -se em administração direta e indireta devido à complexidade para o atendimento das necessidades pátrias, reforçando a ideia de que a tarefa administrativa é tão árdua e complexa que a incumbência de levar ao público os serviços essenciais deveria ser distribuída a outros setores da coletividade, deixan- Capítulo 4 Administração Pública 51 do de ser monopólio do poder público. Assim, consideramos a atividade pública como direta quando efetivada pela própria pessoa pública que orienta a sua prestação. Quando, porém, o Estado busca outras entidades para desenvolver atividades que visem à satisfação de interesses da coletividade, ou mes- mo para o fornecimento de serviços e atividades necessárias ou indispensáveis à população, é a administração indireta que surge no cenário público. Nesse sentido, destacamos o posi- cionamento sobre a divisão da administração pública, segun- do Di Pietro: Em sentido objetivo, material ou funcional, administra- ção pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses co- letivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico,pode- -se definir Administração Pública como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.1 Quanto às divisões temos dois sentidos: orgânico e mate- rial ou funcional. Orgânico: é constituído pelo conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado e demais entidades públicas que asse- guram, em nome da coletividade, a satisfação disciplinada, regular e contínua das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar. Material ou funcional: pode-se definir como a atividade tí- pica dos serviços e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da comunidade, com vista à satisfação regular 52 Direito Empresarial e contínua das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes. O Direito Constitucional tem como objeto a organização do Estado, a distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos, já o Direito administrativo tem como marco conceitual o funcionamento da atividade públi- ca.. A partir da promulgação da Constituição, estabelece-se o esqueleto da estrutura pública e é com a instituição dos órgãos públicos que se materializa a prestação dos serviços que são efetivamente realizados ou postos à disposição da coletivida- de, a qual se faz no mundo jurídico através da legislação infra- constitucional. Assim, a cada poder de Estado correspondem determinados e exclusivos aparelhos que servem ao poder pú- blico e têm no seu respectivo ordenamento a fonte maior de sua atuação. Dessa forma, a função administrativa difere da legislativa porque tem como objeto formular regras de direito por meio de atos jurídicos e realizar a execução dessas regras pela prática de atos materiais. Já a função legislativa é exerci- da, via de regra, sem a manifestação dos interessados. E, por conseguinte, a função jurisdicional, que é o poder-dever do Estado de proteger a ordem jurídica, difere das demais, pois cabe-lhe atuar em prol da guarda da ordem jurídica emanada da constituição federal. Com essa orientação, vamos encon- trar na esfera administrativa estruturas correspondentes a cada uma dessas funções indispensáveis e indissolúveis do sistema jurídico-político nacional. Podemos concluir que a administração pública em sentido amplo compreende: o governo, o qual toma decisões polí- Capítulo 4 Administração Pública 53 ticas, a estrutura administrativa e a administração executam as decisões. Destacamos o conceito de Administração Pública definido por Di Pietro: “a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos”.1 3 Órgãos públicos O Estado pode assumir as formas: Unitário ou Simples e Fe- derativo. No modo Unitário, prevalece uma centralização tan- to política quanto administrativa. Isso é possível por meio da instituição de três poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – independentes, porém únicos para toda a extensão territorial que compõe determinado Estado. Assim, é definida uma uni- dade de poder central da qual emanam todos os ordenamen- tos administrativos, judiciais e legais, sobre os quais Di Pietro adota o seguinte conceito: “É uma unidade que congrega atri- buições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado.”1 Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estru tura maior, essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura superior, o órgão público não tem von tade própria, limitando-se a cumprir suas finalidades den- tro da competência funcional que lhes foi determinada decor- rente da or ganização estatal. 54 Direito Empresarial Quanto à criação e extinção, dependem de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, conforme definido na Constitui- ção Federal: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especi- ficado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as ma- térias de competência da União, especialmente sobre: [...] XI –criação e extinção de Ministérios e órgãos da admi- nistração pública; Art. 61. [...] § 1º –São de iniciativa privativa do Presidente da Repú- blica as leis que: [...] e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da adminis- tração pública, observado o disposto no art. 84, VI. 3.1 Classificação dos Órgãos Públicos São várias e diversas as classificações adotadas pela doutri- na brasileira acerca dos órgãos públicos, vamos aprofunda a classificação dada por Di Pietro: “vários são os critérios para classificar os órgãos públicos: 1. Quanto à esfera de ação [...] 2. Quanto à posição estatal [...] 3. Quanto à estrutura [...] 4. Quanto à composição”.[1] Capítulo 4 Administração Pública 55 Quanto à esfera de ação Classificam-se em centrais e locais. Os centrais exercem atri- buições em todo o território nacional, estadual, distrital e mu- nicipal. Assim, temos os ministérios e secretarias. E os locais, atuam em parte do território, como delegacias de polícia, pos- tos de saúde etc. Quanto à posição estatal Órgãos independentes – São os definidos na Constituição e representam os Poderes do Estado. Não possuem qualquer su- bordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.: congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Se- nado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes, Minis- tério Público e Tri bunais de Contas. Órgãos autônomos – São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia adminis- trativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coorde- nação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios. Órgãos superiores – Detêm poder de direção, controle, de- cisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Represen tam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc. 56 Direito Empresarial Órgãos subalternos – São os que se destinam à execu- ção dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, se ções de expediente, etc. Quanto à estrutura Órgãos Simples: também denominados de unitários, pois pos- suem apenas um único centro de compe tência, sua caracterís- tica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura para auxiliá-lo no desempenho de suas funções Órgãos Compostos: detêm estruturas com postas por ou- tros órgãos menores, para desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades. As funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia, respeitadas as ordens hierárquicas. Órgãos Federais: estão ligados à administração públi ca central localizada na esfera federal. Quanto à composição Órgãos Singulares: decidem e atuam por meio de um único agente, o superior hierárquico. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de singula- ridade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em geral o titular. Órgãos Coletivos: decidem pela manifestação de vários membros, de forma conjunta e por maioria de votos. A vonta- de da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatu- tária. Capítulo 4 Administração Pública 57 Em resumo, consideram-se órgãos públicos: corporações Legislativas – Chefias do Executivo,Tribunais Judiciários e Ju- ízos Singulares; Cúpula administrativas – Ministério, Secreta- rias, Advocacia Geral da União; Órgãos Superiores; Órgãos Subalternos; Órgãos Simples; Órgãos Singulares e Órgãos Coletivos. 4 Agentes públicos É a definição genérica e indistinta dada aos sujeitos que exer- cem funções públicas, que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, independentemente do vínculo jurídico, podendo ser por nomeação, contratação, de- signação ou convocação. Independentemente, ainda, de ser essa função temporária ou permanente, e com ou sem remu- neração. Assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Assim, temos que o Agente Público é a pessoa natural me- diante a qual a Administração Pública se manifesta e atua. São competentes para exteriorizar as vontades do Estado em razão de vínculos jurí dicos existentes entre o Poder Público e o indivíduo que está exer cendo função pública. Os agentes públicos devem ser classificados conforme a força de suas decisões (agentes políticos ou servidores esta- tais), as pessoas jurídicas em que atuam (pessoas jurídicas de direito público ou direito privado) e o regime jurídico a que se 58 Direito Empresarial submetem (regime estatutário ou celetista), considerando ain- da os particulares que exercem função pública. Assim, temos: Agentes Políticos: são os integrantes dos mais altos graus do Poder Público, tendo a incumbência de elaboração das diretrizes de atuação do governo, e das funções de direção, orientação e fiscaliza ção da atuação da Administração Públi- ca. Fazem parte: Políticos: os chefes do Poder Executivo, em suas diferentes esferas (Presidente da República, governadores e prefei tos), seus auxiliares imediatos (Ministros e secretários estaduais ou municipais), bem como os membros do Poder Legislativo (senado res, deputados e vereadores), são regidos pelos artigos 2º e 14º da Constituição Federal. Servidor Público: são os servidores estatais que atuam na Administração Pública de direito público, ou seja, na Ad- ministração Direta e na Administração Indireta. Para esses servidores, a relação de trabalho é de natureza profissional e de caráter não eventual, sob vínculo de dependência com as pessoas jurídicas de direito público, integradas em cargos ou empregos públicos. Podemos definir servidor público como aqueles que gozam da titularidade de cargos públicos de pro- vimento efetivo ou de provimento de cargo em comissão e são agentes admi nistrativos de caráter estatutário. A regulamenta- ção encontra-se nos artigos 39, 41, 42 e 142 da Constituição Federal. Empregados Públicos: têm vínculo funcional com a admi- nistração pública, ocupam empregos públicos, sujeitando-se a regime jurídico contratual de trabalho, regidos especificamen- Capítulo 4 Administração Pública 59 te pelas regras e normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Agentes Temporários: são os particulares contratados pela Administração Pública para atender necessidades tempo- rárias de excepcional interesse público, com contrato de traba- lho regido pelas normas do Direito Público, e não trabalhista (CLT), mas também não possui o caráter estatutário. É uma forma especial de prestação de serviço público temporário, urgente e excepcional. Agentes Honoríficos: são os indivíduos requisitados ou de signados para colaborarem com o Poder Público (de manei- ra tran sitória) para a prestação de serviços específicos, levado em conside ração sua condição cívica, de sua honorabilidade ou então pela sua notória capacidade profissional. Via de re- gra não são remunerados e não possuem qualquer vínculo profissional com a Administração Pública. Como exemplos de Agentes Honoríficos temos: Jurados, Me sários eleitorais, etc. Agentes Delegados: são os particulares que recebem a atribui ção de exercerem determinada atividade, obra ou ser- viço público, fazendo-o em nome próprio e por sua conta em risco, sob a fiscali zação permanente do poder delegante. Ressalta-se que não possuem caráter de servidores públi- cos, nem mesmo atuam em nome da administração pública, são colabo radores que se sujeitam, durante a prestação dos serviços públicos a responsabilidade civil objetiva. São exem- plos: Concessio nárias e Permissionárias de serviços públicos, leiloeiros, tradutores públicos, entre outros. 60 Direito Empresarial 4.1 Investidura dos agentes públicos A investidura é um ato ou procedimento que dá início ao vín- culo entre o Estado e os agentes públicos, podendo ser ad- ministrativa ou política, originária ou derivada, vitalícia, efe- tiva ou em comissão, além de outras de caráter temporário. Investidura é o próprio ato da posse ou solenidade por meio do qual se assegura o exercício do mesmo cargo ou função. É o ato de concessão a uma pessoa de benefício, autoridade, poder ou direito. É o título do qual se origina o mesmo bene- fício, poder ou direito, no qual seriam inscritos os limites dos direitos, benefícios ou poderes outorgados. Pela investidura, obedece fundamentalmente ao princípio da publicidade, é es- tabelecido o marco inicial da atuação do agente, que se efeti- vará com seu exercício. Conforme estabelece o art. 73, §1º da Lei 9.504/97 (norma eleitoral): agente público quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designa- ção, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos ór- gãos ou entidades da administração pública direta, indi- reta, ou fundacional. A investidura pode ser administrativa, política, originária ou derivada, vitalícia, efetiva ou em comissão, além de outras de caráter temporário. Administrativa: destina-se à composição dos quadros do serviço público em geral, abrangendo os integrantes dos três poderes e das autarquias de fundações. A investidura acorre por nomeação, através de decreto ou portaria, e, em alguns Capítulo 4 Administração Pública 61 casos, pela admissão, designação, eleição administrativa e contratação, nos termos regulamentares, regimentais ou es- tatutárias. Política: é realizada por meio da eleição, direta ou indi- reta, através de voto universal ou de votos de determinados eleitores, dependendo da representação, se proporcional ou majoritária, na Constituição Federal (art. 2º e 14). Originária: independe de qualquer outra vinculação com a administração. Constitui-se na primeira investidura e pode ser decorrente de aprovação em concurso público ou de no- meação em cargo de provimento em comissão. Derivada: depende de vinculação anterior com a Admi- nistração. É o caso de promoção, sendo necessária uma in- vestidura inicial ou anterior. A lei institui para determinadas categorias uma gradação de níveis ou classes às quais devem observar o atendimento de critérios e requisitos. Vitalícia: tem caráter perpétuo, conforme a Constituição Federal, válida somente para cargos, como magistrados, membros dos tribunais de contas e do ministério público, de- pendendo de processo judicial para sua desconstituição. Efetiva: concretiza-se por aprovação em concurso públi- co e tem o caráter permanente, com ares definitivos, embora possa ser desfeita por processo administrativo. Normalmente, é a utilizada para o preenchimento de cargos de carreira do serviço público. Comissão: utilizada basicamente para o preenchimento de cargos de alta confiança do administrador público. É clás- 62 Direito Empresarial sica a orientação doutrinária de que o detentor de cargo de provimento em comissão pode ser demitido sem motivação, podendo ser desfeita sem qualquer formalidade. Temporária: a administração pública utiliza em situações anormais, como emergência e calamidade pública. Tem o prazo de duração
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