Direito de Falência e Recuperação de Empresa TEORIA

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Direito de Falência e Recuperação de Empresa
Teoria
Webaula 1
Introdução
O direito brasileiro baseia-se no aspecto obrigacional do cumprimento de obrigações, das consequências da sua inexecução e dos meios de coerção para o seu cumprimento. Para as obrigações representadas em contratos e títulos de crédito, por atos ilícitos, pelas relações de parentesco e pelo dever de pagar os empregados e pessoas sujeitas à relação de trabalho e de pagar impostos preveem-se normas que partem de um pressuposto de que existe capacidade para cumprimento de tais obrigações.
Os paradigmas relacionados às crises das empresas e a busca de soluções para reerguimento ou afastamento das empresas que não se recuperem ou que prejudicam o mercado em que atuam justificam que o direito tutele as relações jurídicas, no sentido de proporcionar a avaliação dos atos praticados e de dar a oportunidade, ao devedor que se encontra em crise, de se recuperar.
O direito concursal abrange os seguintes itens. Clique nas abas para conhecer cada um deles:
Recuperação judicial
A recuperação judicial consiste no instituto voltado ao reerguimento do devedor empresário e representa os princípios da função social da empresa e de sua preservação. É a possibilidade derradeira de o empresário ou companhia se recuperar de uma crise, por qual modalidade for, e essa recuperação pode ser requerida em procedimento próprio ou durante o prazo de contestação de uma Ação Declaratória de Falência intentada contra o devedor.
Falência
Forma de dissolução de sociedade e de realização do ativo do devedor. Consiste em situação legal derivada de uma decisão judicial em que se instaura uma Execução concursal do devedor empresário, na qual são praticados atos jurídicos, sob supervisão judicial, destinados à identificação dos credores, apuração, avaliação e alienação de ativos, bem como para disciplinar quanto aos bens, contratos, obrigações e a condição de empresário do devedor.
Liquidação extrajudicial
Procedimento voltado ao afastamento do devedor submetido a órgãos governamentais, tais como instituições financeiras, planos de saúde, seguradoras, empresas de consórcios etc.
Insolvência civil
Procedimento voltado a instaurar a execução coletiva de pessoas físicas e pessoas jurídicas não empresariais, tais como as sociedades simples, associações, entre outras.
Conforme o que pode ser extraído do art. 966, parágrafo único, e do art. 982, parágrafo único, ambos do Código Civil de 2002, os elementos de caracterização da condição de empresário são os expostos abaixo:
Atividade
Conjunto de atos voltados a um fim comum.
Economicidade
Atividades destinadas à obtenção de riqueza.
Organização
Levada a cabo pelos fatores de produção para o desempenho da atividade.
Profissionalidade
Ligada à estabilidade e habitualidade da atividade exercida.
Outros
Produção de bens e serviços; direcionamento ao mercado, assunção do risco.
O inadimplemento não representa, necessariamente, uma situação de insolvência. Por outro lado, a inadimplência decorrente da ausência de caixa para honrar com as obrigações da empresa justifica eventual pedido de falência por impontualidade (art. 94, inciso I, da Lei nº 11.101/2005) ou o próprio pedido de recuperação, buscando uma solução para esta situação, que estudaremos a seguir. Por fim, a insolvabilidade é um estado econômico que decorre de hipóteses previstas expressamente em lei que indica um estado patrimonial e financeiro deficitário para honrar as obrigações pactuadas (art. 94, incisos II e III, da lei nº 11.101/2005).
As empresas estão sujeitas a variados tipos de crises. Explore a galeria para conhecê-los:
Crise de rigidez: acontece quando a atividade desempenhada pela empresa ou empresário não se adapta ao ambiente externo, indicando impossibilidade de reagir em virtude das mudanças. Tem origem, normalmente, em causas externas, como fatores econômicos, lançamento de novas tecnologias que tornam o produto ou a atividade obsoletos, ou lançamento de um produto com preço competitivo. Normalmente, a falta de flexibilidade do empresário em mudar ou se adequar causa a crise.
Crise de eficiência: ocorre quando, por causas internas de organização, otimização de recursos ou de falta de investimento na modernização de maquinário ou de tecnologia, a empresa passa a ter desempenho abaixo de sua potencialidade. Normalmente, é fruto de impasses societários, problemas com clientes ou fornecedores.
Crise econômica: é a diminuição do volume de negócios, o que gera rendimentos inferiores. Seus desdobramentos podem induzir a um estado econômico de insolvência.
Crise financeira: a incapacidade constante da empresa de pagar as suas dívidas, ou seja, uma falta de liquidez, de capital de giro, que possa fazer frente aos seus compromissos financeiros.
Crise patrimonial: indica que o patrimônio ativo imobilizado ou mobilizado da empresa é insuficiente para arcar ou garantir as dívidas.
U1S2 – Webaula
Princípio do direito concursal e legitimidade para os procedimentos concursais.
Função social da empresa
Consiste no princípio pelo qual se deve considerar que a atividade desempenhada possui relevância para manutenção da fonte produtora, da geração de empregos, capacidade contributiva para o fisco e, especialmente, para o cumprimento de obrigações perante os credores, motivo pelo qual não pode ser desempenhada somente pelo interesse individual do empresário ou de sociedade empresária.
Preservação da empresa
Consiste no princípio pelo qual, para avaliação de pleitos de recuperação judicial, deve ser considerado o interesse coletivo (preservação de empregos, de atividades essenciais à comunidade) na manutenção das atividades em detrimento do interesse individual do empresário, da própria sociedade empresária ou de um credor, para colocar em segundo plano o propósito de liquidar a empresa.
Da par “condicio creditorum”
Consiste no princípio do direito concursal no qual devem ser assegurados a todos os credores igualdade de tratamento e de direitos na execução concursal, considerando suas condições e tipos de crédito. Ele evita que alguns credores, dentro de uma mesma categoria de créditos, tenham privilégios sobre outros.
Celeridade
Mesmo respeitando-se o caráter complexo da legislação falimentar, devem ser evitadas delongas operacionais, administrativas e processuais em nome do interesse em ser concluído o processo falimentar o quanto antes, para preservar os bens ou atividades.
Economia processual
Aduz que deve haver o emprego mínimo de atividades judiciais com os melhores resultados de atuação jurídica, nas esferas cível e criminal.
O próprio devedor empresário é a parte interessada para requerer a recuperação judicial, podendo, outrossim, ser o pedido requerido por herdeiros, cônjuge e inventariante, no caso de ser empresário individual, ou por sócio remanescente de sociedade. 
Quanto à falência, o art. 97 da Lei n° 11.101/2005 preceitua que podem requerer a falência: o próprio devedor, o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; o cotista ou o acionista do devedor; qualquer credor.
Explore a galeria para conhecer em detalhe os incisos destacados da Lei n° 11.101/2005.
O inciso I trata do pedido de falência realizado pelo próprio devedor, ou seja, quando a situação da empresa chega a um ponto em que os próprios sócios julgam não ser mais possível a continuidade das suas atividades.
O inciso II trata da possibilidade de o cônjuge ou herdeiro sobrevivente ou o inventariante poderem requerer a falência. Neste ponto, é importante considerar que essa legitimidade só é atribuída para o caso de falecimento do empresário individual, e não de um sócio de uma sociedade formada por dois ou mais sócios.
O pedido de falência pode também ser realizado por sócio da sociedade empresária, como manifestado no inciso III, mas essa legitimidade não se confunde com autofalência. O sócio faz seu pedido em nome próprio, e não em nome da sociedade.
U1S3 – Webaula
Webaula 3
Prevenção, litispendência, modificação de competência. Universalidadee ações excluídas do procedimento concursal.
Quando a empresa tem apenas um local de atividade, este é o competente para processar a recuperação judicial, extrajudicial ou a falência, mas a situação se torna mais complexa quando a empresa possui vários estabelecimentos em locais distintos, alguns dos quais abrangem as suas atividades administrativas, enquanto outros, seus polos produtivos.
Na legislação anterior, a jurisprudência entendia que o critério de competência estabelecido tinha como referência o local do principal estabelecimento do devedor, indicado no contrato social. Tal regra, muitas vezes, não representava a situação fática real, pois muitas empresas, em seu contrato ou estatuto social, inseriam como sua sede locais que atendiam a interesses comerciais e tributários, quando a sua principal atividade era em outra comarca.
Nesse norte, o Conselho da Justiça Federal emitiu o Enunciado nº 466: “Para fins do Direito Falimentar, o local do principal estabelecimento é aquele de onde partem as decisões empresariais, e não necessariamente a sede indicada no registro público”. Essa definição causa divergência, porém o STJ tende a migrar para o critério de importância econômica, em detrimento daquele em que se valoriza o local de tomada de decisões e administração do negócio.
Local do principal estabelecimento:
“O local de maior movimentação econômica é provavelmente o local onde serão realizados mais negócios e onde o devedor terá mais bens” (TOMAZETTI, 2014, p. 35).”
Nessa senda, invocando os princípios da celeridade e economia processual, os atos relacionados à venda ou transferência de bens eventualmente propostos na recuperação judicial, ou de arrecadação no procedimento falimentar, serão realizados de forma mais rápida e com menos atos processais praticados, o que agilizará o processo, evitando deterioração do patrimônio do devedor, gerando menos despesas com cartas precatórias para a efetivação das decisões ou deliberações havidas nos procedimentos.
O Superior Tribunal de Justiça já definiu que a justiça brasileira possui competência exclusiva para decretar falência ou recuperação judicial da empresa que atue no país, sob pena de ofensa à ordem pública, pelo que não há que se falar em uma possível homologação de sentença estrangeira de falência no país.
O juízo concursal é uma execução coletiva, que deve abranger todas as questões envolvendo as dívidas, os bens e créditos dos devedores, salvo aquelas excluídas por lei. Portanto, as ações que digam respeito aos interesses dos bens, direitos e obrigações da empresa sofrem efeitos em decorrência dos procedimentos concursais. 
A universalidade atrai a ideia da vis atractiva. Isso significa que, para garantir a preservação da empresa ou a devida apuração e venda de ativos e a paridade entre os credores, o juízo concursal deve reunir as demandas para que não haja decisões que sejam conflitantes ou que impactem no juízo concursal.
Vis atractiva:
Força atrativa exercida pelo juízo concursal.
O art. 6º da Lei nº 11.101/2005 possui algumas hipóteses de universalidade, enquanto outros dispositivos esparsos na lei indicam outras hipóteses, mas, diante da omissão legislativa, essa universalidade tem sido analisada no caso concreto, partindo-se da premissa de que a demanda cause prejuízo ao patrimônio da empresa. Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça entende que a execução trabalhista deve se processar no juízo de recuperação.
No caso da falência, na trilha do art. 76 da Lei nº 11.101/2005, abrangem-se todas as ações, exceto aquelas que demandam quantias ilíquidas, ações de conhecimento trabalhistas, execuções e ações cautelares fiscais, em virtude do disposto no art. 29 da Lei nº 6.830/1980 e no art. 187 do Código Tributário Nacional.
Art. 6° da Lei nº 11.101/2005
Abrange a recuperação judicial e a falência.
Art. 29 da Lei nº 6.830/1980
Execuções fiscais.
Unidade de Ensino 2
Webaula 1
Recuperação judicial e meios de recuperação
A recuperação judicial consiste em procedimento judicial posto em juízo que abrange um conjunto de atos de ordem econômico-financeira, organizacional e jurídica, pelos quais a capacidade produtiva da empresa pode, sob supervisão judicial, ser reestruturada e aproveitada para alcançar rentabilidade, autossustentabilidade, manutenção de fonte produtora, emprego e atendimento a interesses de credores.
O art. 47 da lei nº 11.101/2005 apresenta os objetivos do pedido de recuperação judicial.
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
O principal objetivo da recuperação judicial é proporcionar a superação da crise mediante celebração de pacto com os credores. Clique nas abas para conhecer seus requisitos mínimos:
Atividades
Ter exercício regular das atividades por mais de dois anos.
Falência
Não ter falido ou se o foi, as obrigações e as responsabilidades devem estar declaradas extintas por sentença transitada em julgado, de acordo com o art. 102, da Lei nº 11.101/05.
Recuperação judicial
Não ter obtido recuperação judicial há, pelo menos, cinco anos, com base no plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte.
Crimes falimentares
Não ter sido condenado por crimes falimentares na condição de empresário individual, sócio administrador ou controlador.
Os meios de recuperação judicial são as hipóteses previstas em lei que podem ser adotadas pelo requerente para buscar a superação da crise da empresa. Esses meios são a providência e a estratégia que serão propostas no plano de recuperação judicial, entregues no prazo de sessenta dias após o deferimento do processamento da recuperação judicial.
Prazos
Concessão de prazos e de condições especiais de pagamento, como carência em parcelamentos ou concessão de descontos (deságio). O objetivo é encaixar as obrigações financeiras no fluxo de caixa do devedor.
Salários
Redução salarial, compensação de horários e redução de jornada mediante acordo com convenção coletiva. É possível reduzir custos por meio de mera compensação, sem necessariamente haver redução salarial.
Pagamento
Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiros. Essas possibilidades, se não forem realizadas via recuperação judicial, podem ser interpretadas como atos ruinosos de falência ou até como fraudes. Contudo, se forem pactuadas com anuência dos credores, podem ser utilizadas como meio de recuperação.
Encargos financeiros
"Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial" (BRASIL. Lei nº 11.101, 2005, art. 50, inciso XII). Essa medida busca melhores condições de juros e de outros encargos financeiros, como multas e índices de correção monetária mais vantajosos.
As medidas de gestão do devedor estão destacadas nas abas seguintes. Clique nelas para conhecer os detalhes.
Administradores
Substituição total ou parcial dos administradores ou modificação dos órgãos administrativos para superar impasses societários que ameaçam o andamento da empresa ou da recuperação.
Credores
Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto das matérias que o plano especificar. A centralização em administrador profissional e a possibilidade de intervir no plano podem superar impasses quanto à forma de recuperação da empresa.
Compartilhamento
Administração compartilhada: conjugação de esforços entre administradores sócios ou não sócios indicados pelo devedor e administradores indicados pelos credores.
As medidas de captação de recursos estão elencadas nos blocos a seguir:
- Aumento do capital social;
- Venda parcial dos bens; e
- Emissão de valores mobiliários.
Como medidassocietárias para a transferência da atividade, destacam-se:
1. Trespasse (inclusive para administração dos próprios empregados) ou arrendamento do estabelecimento comercial;
2. Usufruto da empresa;
3. Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor; e
4. Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, concentração empresarial, cessão de cotas ou ações, respeitando os direitos dos sócios nos termos da legislação vigente.
Os requisitos de uma petição inicial consistem em:
1. Causas da situação patrimonial e os motivos da crise econômica;
2. Documentação contábil dos últimos três anos;
3. Relação nominal de credores;
4. Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas;
5. Extratos atualizados de contas bancárias e investimentos do devedor;
6. Certidões dos cartórios de protestos situados na sede e nas filiais do devedor;
7. Relações de bens particulares dos sócios controladores e dos administradores;
8. Relação assinada pelo devedor de todas as suas ações judiciais em que seja parte, inclusive as trabalhistas; e
9. Relação dos empregados e dos seus créditos.
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U2S2 – Webaula
Processo de recuperação
Devemos começar esta “Webaula” lembrando de que os procedimentos determinados pela Lei nº 11.101/2005 são considerados especiais. Aplica-se o Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, naquilo que não for aplicado o especial. Assim, os prazos processuais de procedimentos de recuperação passam a ser contados em dias úteis. Distribuída a ação perante o juízo competente, este deverá apreciar o preenchimento dos requisitos necessários ao processamento da recuperação judicial.
Explore a galeria para conhecer os requisitos de decisão que deferem o processamento da recuperação judicial, de acordo com a Lei nº 11.101/05, art. 52.
Nomeação do administrador judicial, profissional que zela pelo bom andamento do processo e resguarda os direitos do credor e do devedor.
Determinação da dispensa de certidões negativas para exercício de suas atividades, exceto no caso de contratação do Poder Público ou do recebimento de benefícios fiscais.
Determinação de suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor pelo prazo de seis meses, salvo exceções previstas no inciso IV do art. 52, cabendo ao devedor comunicar tal situação nos processos em andamento. Contudo, a jurisprudência já tem admitido, em hipóteses excepcionais, a extensão do prazo, quando demonstrado que o não encerramento das providências não decorreu de culpa do devedor.
Determinação de apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial.
Ordenação da intimação do Ministério Público e da comunicação por carta ao Registro Público, Fazendas Federal, Estadual e Municipal.
Determinação da expedição de editais para que os credores se habilitem ou apresentem objeções.
Determinação de suspensão do prazo prescricional.
Confira o fluxograma da fase de habilitação da recuperação judicial.
Entenda o procedimento de recuperação judicial a partir da apresentação do plano de recuperação judicial:
São três os requisitos do plano de recuperação judicial. Observe os blocos para conhecê-los:
Discriminação pormenorizada dos meios de recuperação que serão empregados.
Demonstração da viabilidade econômica da empresa.
Laudo econômico-financeiro de avaliação dos bens e ativos do devedor.
O devedor deve discriminar e apontar os meios de recuperação. É necessário também demonstrar que, com os meios utilizados, a empresa é viável economicamente. Por fim, o laudo econômico-financeiro deve ser apresentado contendo a avaliação dos bens e ativos, devidamente firmada por profissional habilitado ou empresa especializada.
Apresentado o plano de recuperação judicial e publicado o quadro geral de credores, homologado após a fase de habilitação e objeções, qualquer credor pode, no prazo de trinta dias contados da publicação, fazer uma objeção ao plano de recuperação. Em razão da objeção, pode haver a convocação de assembleia geral de credores, em que será deliberada a objeção feita. Nessa oportunidade, pode haver sugestão de modificações, desde que o devedor concorde e que não haja modificações aos direitos dos credores ausentes.
Plano de recuperação judicial
Deve indicar, de forma técnica, que os compromissos firmados serão cumpridos pela empresa.
Assembleia geral de credores
Pode rejeitar o plano de recuperação. Assim, o juiz decretará a falência do devedor.
Se houver descumprimento de qualquer disposição do plano de recuperação judicial dentro dos dois anos fixados em lei, a recuperação judicial será convolada em falência, e todas as obrigações construídas na recuperação judicial retornarão ao seu estado anterior. No entanto, se houver o decurso do prazo de dois anos sem descumprimentos, o juiz proferirá sentença de encerramento do processo, da qual cabe recurso de apelação.
Estado anterior
As obrigações retornam ao seu valor e com as garantias anteriormente pactuadas.
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Webaula 3
Administração da recuperação judicial: órgãos de recuperação da empresa. Recuperação de microempresas e EPP e recuperação extrajudicial
A participação dos credores é essencial nos processos de falência e de recuperação judicial. Por isso, vamos nos aprofundar em dois aspectos ligados aos órgãos deliberativos da recuperação judicial e da falência: Assembleia Geral de Credores e Comitê de Credores, órgãos que exercem funções semelhantes.
Assembleia Geral de Credores
Órgão conceituado de deliberação, formado pelos credores que possuem créditos das empresas que se encontram em recuperação judicial ou em falência.
Observe nos blocos a seguir os assuntos de competência da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial.
Deliberação sobre pedido de desistência do devedor (Lei nº 11.101/05, art. 52, § 4).
Escolha do gestor judicial em caso do afastamento do devedor (Lei nº 11.101/05, art. 65).
Sugestão de alterações no plano de recuperação judicial.
Aprovação ou não do plano de recuperação (Lei nº 11.101/05, art. 56).
Aprovação de meios alternativos de realização dos ativos
Deliberação sobre os assuntos da falência.
A Assembleia será presidida pelo administrador judicial
– que pode ser administrador, economista, engenheiro, profissional de ciências contábeis ou de direito, ou uma sociedade de consultoria – e secretariada por um dos credores. Contudo, se a deliberação envolver pedido de afastamento do administrador judicial, ela será presidida pelo credor com maior titularidade de créditos. Sobre os mecanismos de voto e os quoruns de deliberação, em regra geral, a proposta é aprovada quando obtiver votos de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes.
Administrador judicial
São suas atribuições: verificações de créditos, prestação e recebimento de informações, atribuições com a Assembleia Geral de Credores, fiscalização do devedor em recuperação, administração e liquidação da massa falida, entre outras.
O Comitê de Credores busca simplificar o andamento de determinadas demandas, centralizando nos seus representantes algumas deliberações e diligências. A votação desse comitê é realizada com votações internas de cada classe, levando em consideração o valor do crédito.
Comitê de Credores
Órgão de natureza consultiva e de fiscalização. A composição do comitê deve ser de representantes nomeados pelos próprios credores de cada classe, para que cada uma delas possa defender os seus interesses.
Representantes
Um representante dos credores trabalhistas; um representante da classe de credores com garantia real ou privilégios especiais; um representante da classe de credores quirografários. Em cada uma das classes, os representantes terão dois suplentes.
Juiz
É a autoridade máxima do processo de recuperação. De acordo com a Lei nº 11.101/05, art. 22, em linhas gerais, o juiz dirige e superintende a atuação do administrador judicial, decide sobre as deliberaçõesda Assembleia Geral dos Credores e do Comitê de Credores, concede a recuperação judicial e decreta a falência, além de presidir o processo falimentar, determinando a prática de atos.
Ministério Público
O Ministério Público atua a partir do deferimento da recuperação judicial. Na falência, ele só participa a partir da sentença declaratória de falência, salvo em hipóteses excepcionais, em que ele é chamado como fiscal da lei. Contudo, conserva a sua função de fiscalizar o andamento dos procedimentos.
Acordão:
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELAASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE.CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE.RECURSO IMPROVIDO. 1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial. 2. Recurso especial conhecido e não provido.
(STJ - REsp: 1314209 SP 2012/0053130-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/05/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2012).
A lei 11.101/2005 dispõe de um plano diferenciado para as micro e pequenas empresas, mas ele é opcional, pois o empresário pode optar pelo plano de recuperação comum, com outras modalidades de pagamento e outras formas de realização do ativo. Também o pedido de recuperação dispensa a convocação de Assembleia Geral de Credores, podendo o juiz conceder a recuperação judicial caso sejam atendidas as demais condições previstas em lei, o que a torna um procedimento célere e eficiente.
As principais diferenças entre a recuperação extrajudicial da judicial consistem no fato de que o acordo é realizado pelo devedor diretamente com algumas categorias de credores, e não se vincula obrigatoriamente a todos os credores. Também os créditos abrangidos são apenas os inseridos no acordo, não abarcando outros formalizados após a homologação. Além disso, no caso de rejeição do plano, não há convolação em falência.
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