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A INCIDÊNCIA NO CDC NA ATIVIDADE ADVOCATÍCIA - DIREITO

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A RESPONSABILIDADE CIVIL PARA COM O CLIENTE
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 4º, estabelece a responsabilidade civil do profissional liberal, preconizando que a apuração de tal responsabilidade civil deverá demandar investigação acerca da culpabilidade do agente. Ainda, dispõe em seu artigo 20 a responsabilidade por vício do serviço, dispositivo este que confere tratamento ao vício intrínseco do serviço, capaz de ocasionar apenas dano de natureza econômica e patrimonial ao consumidor, cuja responsabilidade civil do fornecedor, neste caso, o advogado.
Observa-se que é exigível do advogado uma conduta leal, compatível com a função social que desempenha na sociedade e em sintonia com a grandeza do encargo público que exerce, tanto assim, que usufrui de prerrogativas especiais previstas em legislação especial justamente para melhor defesa de seu cliente. É tanto que na Lei 10.358/01, denominada de lealdade processual, segundo Marcio Louzada Capena (2005, p. 31) “destaca o dever da lealdade e probidade do processo como um dos pilares de sustentação do sistema jurídico-processual, motivo pelo qual se figura de importância continental não só a sua correta compreensão, como também a dos institutos processuais existentes que garantem a sua fixação”.
Em sede de direito processual, a lealdade, na concepção teleológica, significa a fidelidade à boa-fé e ao respeito à Justiça, eu entre outras formas, se traduz não só pela veracidade do que se diz no processo, as também pela forma geral como nele se atua, incluindo-se aí, o que não se omite. (CARPENA, 2005, p.32)
Fica evidenciado que o advogado dever ser leal no decorrer do processo, tanto nas informações, como em suas atitudes.
O artigo 14 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 10.358/01, aponta que o dever de lealdade não é só daquele que pleiteia no processo, como daqueles a quem é pedido, mas também de várias partes e os auxiliares do Poder Judiciário, em destaque o advogado que participa do feito. É tanto que Capena chama atenção de que:
A orientação de impor lealdade a todos que participam da lide é que o legislador brasileiro dispôs no artigo acima aludido um parágrafo no sentido de quem não cumprir com exatidão os preceitos mandamentais ou criar embaraço à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final, incorrerá em ato qualificado como “atentatório ao exercício da jurisdição” podendo responder por multa, sem prejuízo de outras sanções de natureza criminal, civil ou processual. Os advogados, todavia, segundo a redação de tal dispositivo legal, sujeitam-se unicamente aos estatutos da Ordem dos Advogados do Brasil.
Para que o advogado atue, é necessária a vontade do cliente. A atuação ocorre através do instrumento procuratório. Conforme preconiza o Estatuto da OAB, no artigo 5º: “O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.”
O Código Civil dispõe no artigo 653 que o mandato é uma forma de contrato: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.” Gonçalves (2009, p. 430), complementa que: “O mandato é uma das formas de contrato previstas no Código Civil. O mandato judicial impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes.”
Dos diversos conceitos apresentados pelos mais variados autores sempre estão nítidos que na responsabilidade civil, a causa geradora é o interesse em restabelecer o equilíbrio moral ou econômico decorrente do dano causado à vítima. Coloca-se neste caso a vítima na situação em que esta estaria caso não tivesse ocorrido o fato danoso. Vale ressaltar, que é o patrimônio do devedor que responde civilmente, pois surge à obrigação de indenizar o prejuízo causado ou ressarci-lo, aquelas decorrentes de atos ilícitos, ações e omissões culposas ou dolosas do agente das quais resulta dano a outrem. Ao configurar a obrigação de indenizar, faz-se necessário observar os pressupostos ou elementos da responsabilidade civil que estão instituídos nos 186 e art. 927 do Código Civil.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Podemos verificar que existem quatro elementos necessários para a configuração da responsabilidade civil, são eles: a) ato/fato (ação ou omissão); b) culpa do agente; c) nexo de causalidade; d) dano sofrido pela vítima, presentes nos artigos 186  e  927 do nosso Código Civil.
Em razão da sua obrigação de meio, o advogado estará isento de responsabilidade no caso de ter procedido com cuidado, diligência e competência. Sendo um requisito para que se possa responsabilizá-lo, a comprovação da culpa por parte do cliente.
Dentre os diversos erros que o advogado pode cometer, o de maior discussão é a perda de um prazo na 1ª Instância.
A perda de um prazo que vier a causar um prejuízo ao cliente acarretará a responsabilidade civil ao advogado negligente por ser considerado um erro gravíssimo, principalmente pelo fato de estar positivado na Lei 8.906/94, art. 34, XVI, e desta forma, o advogado não pode ignorá-lo.
Art. 34. Constitui infração disciplinar:
XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado.
O advogado não está obrigado a aceitar a causa, contudo se aceitá-la, receber os documentos e se dispuser a adotar as providências cabíveis, ciente em relação ao prazo e não o fizer, estará sujeito a responder pelos danos que acarretar a esse cliente. Obvio que, na fixação da eventual indenização, será tomada em consideração essa peculiaridade. Caberá neste caso, ao advogado se defender, provando que mesmo que tivesse adotado as providências cabíveis no prazo, ainda assim, seu cliente não lograria êxito. Entretanto devemos nos lembrar de que sempre haverá na responsabilidade civil do profissional do direito a questão da incerteza do resultado de uma ação judicial.
Defende Cavalieri Filho a tese no tocante ao direito do advogado recorrer ou não da decisão que entende ser desfavorável ao seu cliente quando afirma que: No que respeita à conveniência ou não de recorrer, entendemos que, sendo o advogado o primeiro juiz da conveniência de se ajuizar ou não a ação, deve sê-lo, também, da conveniência de recorrer, mormente tratando-se de recurso especial ou extraordinário, sujeitos a requisitos rigorosos e específicos. O advogado, principalmente quando zeloso do seu bom nome, não pode ser obrigado a interpor um recurso manifestamente incabível. Não deve, entretanto, deixar de recorrer no caso de indiscutível necessidade, ou contrariando a vontade de seu cliente. Neste último caso, se tem convicção jurídica contrária, o caminho será a renúncia. (CAVALIERI FILHO, 2005, p.52)
A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual, portanto, ao perder de forma negligente o prazo para a interposição de qualquer recurso cabível no decorrer da ação contratada e desejado pelo mandante, o advogado perde as chances de êxito de seu cliente. Neste caso, responderá pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja real. Não se trata, portanto de reparar a perda de uma simples expectativa e muito menos conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos concluir que o advogado que não atender aos dispositivos das legislações de nosso ordenamento jurídico, responde pelos prejuízos causadosaos seus contratantes. O advogado que perde prazos judiciais na primeira Instância deve ser responsabilizado pela sua falha que provocou um dano ao seu cliente, desde que seja comprovada a relação causal entre a omissão e o dano. A sua responsabilidade civil é contratual, responsabilidade esta decorrente de um mandato que obriga este profissional a usar de sua inteligência e capacidade profissional para defender a causa. É uma obrigação do advogado, procurar soluções que sejam cabíveis para a resolução das questões que lhe são apresentadas, bem como de manter seu cliente informado progressivamente de todos os problemas e possibilidades que a causa venha a trazer.
A relação contratual estabelecida através do mandato entre o advogado e o seu cliente encontra-se sujeita à incidência do Código de Defesa do Consumidor, e o constituinte poderá beneficiar-se pela aplicação de todos os princípios e regras contidos no referido código, destacando-se os preciosos princípios da informação, transparência e boa-fé objetiva, além de sua reconhecida vulnerabilidade, fator de presunção legal absoluta.
A responsabilidade civil deste profissional pode ocorrer de forma objetiva quando terá a obrigação de reparar o dano àquele que em razão de sua atividade criar algum tipo de risco que possa vir causar dano a outrem, independente de culpa e pode ocorrer também de forma subjetiva quando a responsabilidade se esteia na idéia de culpa, já que é necessário provar a culpa do agente para que o dano seja indenizável.
Com relação ao dano, cabe ao cliente demonstrar que o advogado agiu ou omitiu-se na prática de um ato que lhe competia, ocasionando a perda de uma chance. Porém, competirá ao advogado, demonstrar que mesmo se tivesse praticado o ato, o dano sofrido pelo cliente seria o mesmo. Caso fique demonstrado que era improvável o sucesso da pretensão, não há que se falar em responsabilidade do advogado, pois este demonstrou que o dano ocorreria para o cliente ainda que o ato tivesse sido praticado por ele. Desta forma o advogado provará a inexistência do nexo de causalidade, ou seja, que o dano não decorreu do seu erro.
Assim, o que será objeto da indenização é a perda da chance de ter sua causa final atendida, mas para que haja a responsabilização civil do advogado pela perda de um prazo decorrente de sua conduta negligente, é necessário ponderar se a chance perdida era séria e real. A mera perda de prazo para contestar ou recorrer não caracteriza automaticamente o dano moral indenizável.
REFERÊNCIAS:
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
CARPENA, Marcio Louzada. Da deslealdade no processo civil. In: AMARAL, Guilherme Rizzo e CARPENA, Marcio Louzada. Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria dos Advogados. 2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20.
ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. Ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
SCHREIDER, Anderson Novos paradigmas da responsabilidade civil. 4ª edição, Ed. Atlas, 2007.
TARTUCE, Flávio. Responsabilidade civil. 8ªed. Rio de Janeiro: Ed. Método, 2013.
SANTOS, Rafael. Novos paradigmas da responsabilidade civil disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?página=artigos&id=1423&idAreaSel=2&seeArt=yes. Acesso em 26 de junho de 2013.
Jurisprudências http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20977040/apelacao-apl-1978512920098260100-sp-0197851-2920098260100-tjsp. Acesso em 26 de junho de 2013.
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