Responsabilidade Civil - Unidade 1 e 2

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Responsabilidade Civil – Unidade 1
Histórico e conceito da responsabilidade civil
1. Histórico e conceito da responsabilidade civil
O conceito de responsabilidade civil atualmente adotado pelo Direito brasileiro se originou no Código Civil francês, outorgado por Napoleão em 1804. Ele está relacionado à existência de culpa de um agente por ter praticado algo ato danoso a alguém, que deverá ser reparado. O dispositivo pode ser facilmente traduzido pela expressão: aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Ao contrário do que acontece no Direito Penal, não há nesse caso a necessidade de que se estabeleça de forma prévia qual tipo de dano enseja reparação, e nem há medida de reparação previamente estabelecida. Veja a seguir os amparos da responsabilidade civil no Direito Romano: 
Segundo Stoco (2011,p. 35), a responsabilidade civil é mais uma consequência do que uma obrigação original: 
A ninguém se permite lesar outra pessoa sem a consequência de imposição de sanção. No âmbito penal a sanção atende a um anseio da sociedade e busca resguardá-la. No âmbito civil o dever de reparar assegura que o lesado, enquanto pessoa individualizada, tenha o seu patrimônio – material ou moral – reconstituído ao statu quo ante, mediante a restitutiu in integrum. 
Para se caracterizar a responsabilidade civil, são necessários dois elementos de natureza fática (conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento chamado de lógico-normativo que é o nexo causal.  Dentre os elementos necessários para caracterizar a responsabilidade civil, podemos citar: 
#PraCegoVer: Vemos na imagem o martelo de um juiz e, ao lado, dois carros que bateram um contra o outro, causando um dano material.
1.1 Responsabilidade civil subjetiva, objetiva e culpa presumida
O conceito de responsabilidade civil predominante no nosso ordenamento jurídico foi diretamente influenciado pelo Código Napoleão, em que a responsabilização civil pelo ato ilícito está diretamente ligada à existência de culpa do agente que praticou a conduta (comissiva ou omissiva) antijurídica. Desse modo, a responsabilidade civil cujos elementos caracterizadores requerem a existência da culpa (esta identificada por meio da negligência, imprudência ou imperícia) caracteriza-se como subjetiva, pois, além dos elementos ato ilícito, dano, e nexo de causalidade, é necessário demonstrar e comprovar o elemento subjetivo do agente para que passe a existir a obrigação de reparação civil.
A responsabilidade subjetiva no nosso ordenamento aparece, de certa forma, como regra, sendo que a responsabilidade objetiva (que independente de culpa) acontece somente em hipóteses legalmente previstas. No entanto, dentro da doutrina da responsabilidade subjetiva, constatou-se que na prática, e por vezes, a necessidade de que o lesado demonstrasse a existência de culpa do agente e o nexo de causalidade acabava por inviabilizar a reparação. Isso em decorrência de algum desequilíbrio na relação como, por exemplo, desigualdade econômico-financeira, níveis diferentes de organização empresarial. Tal situação em boa parte das vezes não se via resolvida nem por meio da inversão do ônus da prova, fazendo com que o lesado permanecesse sem a devida reparação, embora tenha se reconhecido o dano sofrido em seu patrimônio jurídico.
Diante desse quadro, muitos doutrinadores foram sentindo, ao longo dos anos, insuficiência da teoria da responsabilidade subjetiva – baseada na culpa –, para reparação dos danos o que levou ao paulatino alargamento da teoria da responsabilidade, como, por exemplo, através do desenvolvimento da chamada “teoria da culpa presumida”. Segundo Stoco (2011, 182):
Trata-se de uma espécie de solução transacional ou escala intermédia, em que se considera não perder a culpa a condição de suporte da responsabilidade civil, embora aí já se deparem indícios de sua degradação como elemento etiológico fundamental da reparação e aflorem fatores de consideração da vítima como centro da estrutura ressarcitória, para atentar diretamente para as condições do lesado e a necessidade de ser indenizado
Tratam-se, portanto, de casos em que se abandona a necessidade de que o lesado comprove a culpa do agente, para se passar ao paradigma de que tal culpa será presumida, cabendo ao agente provar a sua inocência para eximir-se do dever de indenizar. Tal presunção de culpa pode ser informada por disposição de lei ou também pelo posicionamento da jurisprudência. No entanto, o Código Civil brasileiro não adota a teoria da culpa presumida, assumindo como regra a responsabilidade subjetiva e informando expressamente a existência de responsabilidade objetiva nos casos em que a elegeu, como por exemplo:
O desenvolvimento da “teoria da culpa presumida” foi um passo importante em direção à elaboração da “teoria da responsabilidade objetiva”. Em razão da insatisfação da doutrina e jurisprudência com a teoria da responsabilidade civil atrelada à culpa, que nem sempre atendia aos anseios da sociedade e restaurava a situação de justiça, foi-se caminhando para a construção da teoria da responsabilidade sem culpa, ou responsabilidade objetiva, que surge unicamente da ocorrência do fato danoso.
Como aponta Eugenio Facchini Neto (apud STOCO, 2011), a teoria da responsabilidade atrelada à culpa funcionou bem durante o século XIX quando, ao final deste, viu surgir seu declínio. Uma das circunstâncias que favoreceram esse declínio e a necessidade de evolução das teorias decorreu justamente da Revolução Industrial, quando pessoas necessitadas de emprego e sustento passavam excessivas horas trabalhando nas fábricas e indústrias, sendo vítimas de danos que na maioria das vezes decorriam da atividade empresarial, na qual a vítima não teria condições de comprovar a culpa, mas também não poderia ficar desamparada, por não ter ela – vítima – também culpa pelo dano sofrido. Dessa forma, passa-se a admitir como indenizável o ato que gera dano a outrem, independentemente de que seja culpável. Passa-se a admitir, portanto, a responsabilidade civil é objetiva, que prescinde de culpa do agente.
#PraCegoVer: Mulheres trabalhando em máquinas têxteis, radiando e inspecionando fios, na American Woolen Company, Boston (EUA).
Um dos fundamentos da teoria da responsabilidade objetiva é a “teoria do risco”, pela qual o agente causador do dano indeniza o lesado em razão de ser proprietário do bem ou responsável pela atividade que causou o dano, e não por possuir culpa em si. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2011): o “exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade”. A “teoria do risco” foi traduzida no nosso ordenamento jurídico através do art. 927 do Código Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
São consideradas assim perigosas as atividades potencialmente danosas, além da normalidade, como, por exemplo, fabricação de explosivos e produtos químicos, produção de energia nuclear, substâncias, máquinas, aparelhos e instrumentos perigosos, etc. (GONÇALVES, 2011).
A prática de atos lícitos também pode ensejar a reparação por responsabilidade civil. Segundo Stoco (2011, p. 188), nesses casos, “o que importa considerar é que o dano suportado seja ilegítimo, e não que a conduta que lhe deu causa o seja”. Carlos Roberto Gonçalves (2011) cita como exemplos: do dono do prédio encravado que exige passagem pelo prédio vizinho, mediante o pagamento de indenização cabal (art. 1.285); o do proprietário que penetra no imóvel vizinho para fazer limpeza, reformas e outros serviços considerados necessários (art. 1.313).
2. Responsabilidade civil e a Legislação brasileira
O ordenamento jurídico brasileiroadotou, como regra, a teoria da responsabilidade subjetiva, elencando expressamente as hipóteses em que admitirá responsabilidade objetiva. Os principais dispositivos acerca da responsabilidade civil estão tratados no nosso ordenamento nos artigos 186 a 188, e entre os artigos 927 e 954 do Código Civil de 2002.
Aos artigos 186 a 188, coube a definição legal dos atos ilícitos, não se dispensando o estudo da doutrina sobre tais conceitos. De acordo com o art. 186 do Código Civil brasileiro, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Devemos apontar aqui uma crítica feita pela doutrina: na tentativa de definir o que seria o ato ilícito, o legislador o vinculou à existência de prejuízo ou danos a outrem o que, na verdade, não é elemento essencial caracterizador do ato ilícito. Mesmo o agente que não causa dano a ninguém, mas pratica conduta (ação omissiva ou comissiva) em contrariedade ao ordenamento jurídico comete ato ilícito. A adição do elemento do prejuízo causado a outrem, em razão desta conduta quando praticada com culpa, é necessário para caracterizar o instituto da responsabilidade civil e o dever de reparar o prejuízo, restaurando o lesado ao estado anterior.
O artigo 187 informa que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Trata-se da figura do abuso de direito, que pressupõe a existência de um direito anterior do agente que, no seu exercício, desbordou os limites da boa-fé, da função social, da função econômica ou dos bons costumes.
Stoco (2011, p. 144), definiu a boa-fé como:
cláusula geral que integra os pactos, serve como norma de intepretação e elemento limitador dos direitos subjetivos, com o objetivo de estabelecer os deveres de comportamento que as partes devem obedecer nas relações jurídicas. Com esse desiderato, essa cláusula de exigência de conduta ética deverá estar subentendida em todas as relações. 
Já a função social está relacionada à observância da finalidade para a qual o direito subjetivo legítimo que está sendo exercido (possivelmente, com abuso) foi assegurado pelo ordenamento jurídico. A função econômica, por sua vez, está relacionada ao equilíbrio entre a finalidade econômica do direito exercido em relação ao patrimônio jurídico de outrem. Significa dizer que a todos é legítimo buscar proveito econômico desde que isso não implique em manifesto e exacerbado prejuízo à outra parte no negócio. Por fim, a expressão bons costumes refere-se a um complexo de regras e princípios impostos pela moral, que traduzem a norma de conduta dos indivíduos em suas relações sociais contratuais.
No Código Civil Brasileiro de 2002, entre os artigos 927 e 954, podemos encontrar disposições sobre o instituo que devem ser ora anunciadas. Inicialmente, dispõe o artigo 927 que aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Ou seja, o patrimônio do agente causador do dano deverá responder pela restituição do patrimônio jurídico do lesado ao estado anterior em que se encontrava, antes do ilício praticado.
Dignos de nota também são os dispositivos do artigo 939 e do artigo 940. Pelo artigo 939, o credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Pelo artigo 940, aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição, sendo que tais penas (dos artigos 939 e 940) não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.
Devemos destacar que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação, sendo solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932 (pais, tutor, curador, empregador, etc.). Por fim, o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la são transmitidos com a herança.
2.1 Responsabilidade civil contratual
A responsabilidade civil contratual decorre da realização anterior de um contrato (na acepção jurídica da palavra) entre as partes, em que alguma das obrigações ali previstas não tenha sido cumprida por uma delas. O próprio instrumento contratual, caso o negócio jurídico tenha sido formal, pode prever especificamente as hipóteses de descumprimento e geração de responsabilidade bem como os parâmetros e formas de reparação a serem realizados. No entanto, como a noção de ilicitude está vinculada a um preceito jurídico anterior, tal cláusula também pode ser redigida com conteúdo genérico, sendo que a inexistência destas disposições não retira o direito à reparação civil, amparado pela Legislação.
Também é possível inserir nos contratos a chamada cláusula limitativa ou restritiva do valor da indenização, que não se confunde com a cláusula de não indenizar. Esta última é vedada pelo nosso ordenamento jurídico. A cláusula limitativa consiste no estabelecimento pelas partes - pressupondo que negociaram livremente em atenção à autonomia da vontade -, de um limite para eventual indenização devida pelo descumprimento de obrigação ali estipulada. 
Veja a seguir alguns casos de responsabilidade civil no contrato de transporte: 
· Transporte terrestre
A responsabilidade é contratual e objetiva, sendo que o lesado que não chegue incólume ao seu destino em razão de dano sofrido no trajeto não precisa provar a culpa do transportador, que só será retirada se estiver presente alguma das excludentes; aplica-se o CDC naquilo que não contrariar o Código Civil;
· Trasporte aéreo 
A responsabilidade objetiva, com aplicação do Código de Defesa do Consumidor;
· Transporte gratuito
o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.
As instituições bancárias possuem responsabilidade civil contratual em relação a seus clientes sendo importante destacar que é também objetiva, nos moldes do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e das Súmulas 28 do Supremo Tribunal Federal (“O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”) e súmula nº. 297 do Superior Tribunal de Justiça (“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”).
Em relação aos construtores e incorporadores, eles possuem responsabilidade contratual - caso em que responderão por perdas e danos em caso de inexecução de alguma cláusula –, ou extracontratual no que diz respeito à solidez e segurança da obra. Concluída e entregue a obra, subsiste a responsabilidade do empreiteiro, durante 5 anos, pela solidez e segurança da construção (art. 618 do Código Civil).
2.2 Responsabilidade civil extracontratual
A reponsabilidade civil extracontratual se baseia na violação ao dever de cumprimento da lei e do ordenamento jurídico como um todo, que exige que as pessoas têm o dever de não lesar as outras. Nos casos em que o ato ilícito é praticado por mais de uma pessoa, surge a solidariedade no dever de reparar, nos termos do artigo 942 do Código Civil. De modo geral, é imprescindível a demonstração dos elementos da reponsabilidade civil: a conduta, o dano, a culpa e a relação de causalidade. Isso porque nosso ordenamento adotou como regra a responsabilidade subjetiva, cabendo à Legislação prever as exceções à regra.
A responsabilidade civil extracontratualpode ser, além de decorrente de fato próprio, decorrente de fato de terceiros como no caso dos pais que respondem pelos atos ilícitos dos filhos menores independentemente de culpa; dos tutores e curadores pelos atos dos tutelados e curatelados; dos empregadores ou comitentes pelos atos de seus empregados e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele; dos educadores (do Estado) pelos atos praticados pelos alunos em face de terceiros. Nesse sentido, os hoteleiros também respondem pelos prejuízos causados por seus hóspedes a terceiros ou a outros hóspedes, responsabilidade baseada no risco da atividade hoteleira.
Há responsabilidade dos proprietários de coisas ou animais pelos danos causados a terceiros, conforme se extrai dos artigos 936 a 938 do Código Civil, por exemplo. Em relação à guarda de animais, a culpa do dono é presumida desde que o lesado comprove o dano e o nexo causal com o “fato do animal”, sendo possível ao dono afastar sua responsabilidade caso comprove culpa exclusiva da vítima ou força maior.
Nos casos de desabamento de edifícios, em que parte da estrutura cai sobre outras propriedades ou pedestres, o dono do edifício possui responsabilidade objetiva nos termos do art. 937 do Código Civil, detendo direito de regresso contra o construtor. Nesse caso, a responsabilidade também é objetiva, cabendo ao ofendido comprovar somente o dano e o nexo de casualidade.
#PraCegoVer: Vemos um edifício em ruínas, após a sua fachada desabar, deixando os apartamentos expostos e causando danos materiais. 
Os danos podem ser classificados em alguns tipos: 
Morais; Materiais, que incluem o dano emergente (que consiste no prejuízo sofrido pela vítima) e o lucro cessante (a expectativa frustrada de lucro que o lesado teria se não tivesse ocorrido a ação danosa); Ambiental e ecológico.
Devemos destacar ainda a “teoria da perda de uma chance”. Inspirada na doutrina francesa, ela aponta que se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. No Brasil, para aplicação desta teoria, o Superior Tribunal de Justiça exige que que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade. Portanto, o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável.
Importante frisar que há, também, nos casos da responsabilidade extracontratual, a possibilidade de exclusão do dever de indenizar em decorrência dos seguintes fatores: estado de necessidade; legítima defesa, culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.
3. Responsabilidade civil e penal
Da mesma forma que o ato antijurídico (ou ato ilício) que viola preceito cíveis de Direito Civil (e, por óbvio, Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Consumerista etc) ensejará para aquele que o praticou, por dolo ou culpa, e causou dano moral ou material a outrem, o dever de repará-lo, também o ato antijurídico que viola preceito de Direito Penal ensejará o dever de reparar. Assim, temos que os institutos da responsabilidade civil e da responsabilidade penal possuem semelhanças e diferenças.
3.1 Semelhanças entre responsabilidade civil e penal
Segundo Stoco (2011), a responsabilidade significa o dever jurídico do indivíduo obrigar-se poro algo que fez ou deixou de fazer quando deveria agir. Logo, o agente deve responder pelos atos ilícitos ou previamente estabelecidos como crime na lei penal ou, não sendo o caso, por ter ofendido a legislação cível (não criminal), obrigando-se a reparar o dano moral ou patrimonial causado pela sua conduta. Dessa forma, para que haja responsabilização civil ou penal, é requisito necessário que o agente tenha praticado uma conduta eivada de ilicitude.
3.2 Diferenças entre responsabilidade civil e penal
No ordenamento pátrio, o ilícito de natureza penal deve ser anteriormente previsto e tipificado, bem como conterá de forma prévia e abstrata o rol e a extensão das penas aplicáveis para cada tipo de ilícito. Já o ilícito de natureza cível não possui uma tipificação prévia e exaustiva das condutas humanas voluntárias que poderão ensejar a reparação em caso de dano moral ou material a outrem. A ilicitude da ação ou omissão é aferida comparando-se o ato praticado com as normas jurídicas estabelecidas previamente pela sociedade, como, por exemplo, o dever de boa-fé, o direito à propriedade, os direitos da personalidade, a vedação ao enriquecimento ilícito etc.
De acordo com a responsabilidade penal, o o ato antijurídico afeta toda a coletividade, pois viola normas estabelecidas pela sociedade para a boa convivência. Ainda que atinja, em princípio, apenas uma pessoa ou vítima, a conduta criminosa afeta a paz social e a integridade do grupo. É por isso que o direito penal tem para si o princípio da legalidade no sentido de que não haverá crime sem legislação anterior e nem pena sem a prévia cominação legal.
Isso porque, sendo o ilícito penal passível de ser repreendido por meio de penas gravosas (privativas de liberdade e restritivas de direitos), é preciso que a sociedade como um todo informe aos indivíduos que a compõem, de forma clara e objetivas, quais condutas são passíveis de repreensão com a retirada da liberdade, por exemplo. Assim, o agente poderá ter clareza dos limites entre as condutas que pode praticar sem ter sua esfera de direitos afetada e aquelas que, se praticadas, implicarão na retirada de determinados bens e direitos.
Já no caso da responsabilidade civil, o dano normalmente é individualizado e causado a particular, sendo desnecessário que se verifique (para aferir o direito à reparação) se houve também um dano à sociedade ou à paz social (muitas vezes haverá). A responsabilidade civil, portanto, não está preocupada em devolver à sociedade o seu estado anterior, mas sim ao particular mediante a restituição daquilo (ou de indenização equivalente) que possuía anteriormente à conduta danosa.
Segundo Stoco (2001), a responsabilidade envolve de antemão o dano, o prejuízo, o desequilíbrio ou a descompensação do patrimônio de alguém. Logo, pressupõe o dano. Na esfera penal, o dano em si pode não ter acontecido ou pode ter sido de menor importância, o que não fará desaparecer necessariamente a responsabilidade penal do agente, que ainda assim terá cometido crime (caso sua conduta se enquadre no tipo penal, seja ilícita, e culpável). Como estudado no âmbito do direito penal, portanto, há crimes que não exigem para sua configuração que algum resultado tenha se apresentado no mundo exterior.
Devemos destacar que há algumas condutas antijurídicas que ensejarão tanto a responsabilização penal do agente (como, por exemplo, aquele que praticou crime de calúnia) quanto a responsabilidade civil do mesmo, em razão do transtorno moral causado ao ofendido. Dessa forma, devemos destacar o princípio da independência das instâncias cível e criminal, que não é absoluto, conforme o art. 935 do Código Civil de 2002. Quando o juízo criminal não consegue chegar a tais conclusões (inexistência ou existência do crime, autoria ou não pelo réu), como quando, por exemplo, decide por insuficiência de provas ou pela atipicidade do fato, não haverá vinculação do juízo cível a esta decisão, devendo ser examinados no juízo cível os elementos necessários à caracterização da responsabilidade civil.
Responsabilidade Civil – Unidade 2
Histórico e conceito da responsabilidade civil
1. Elementos Caracterizadores da Responsabilidade Civil
No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da responsabilidade civil é entendido como a atribuição do resultado de uma conduta antijurídica com a necessidade de que o agente responsável pela conduta indenize aquele titular de direito que teve uma repercussão negativa em sua esfera jurídica. Pereira (1999) define a responsabilidade civil como a obrigação de reparar o dano imposta aos indivíduos que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,violar direito ou causar prejuízo a outrem.
De modo geral, a responsabilidade civil no Direito Brasileiro está vinculada à perspectiva subjetiva, ou seja, está relacionada aos elementos de dolo ou culpa do agente na prática do ato ilício. Significa que o ato comissivo (positivo) ou omissivo (negativo) deve ter sido praticado com dolo - a intenção de provocar o resultado danoso – ou com culpa – situações de negligência, imprudência ou imperícia. Pereira (1999, p. 29), aponta que somente pode ser atribuída a responsabilidade subjetiva a alguém se for constatado que o seu comportamento contribuiu para o prejuízo sofrido: “A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima”. Há algumas hipóteses de responsabilidade civil objetiva, entre elas a do Estado, que independe de dolo ou culpa - sobre a qual falaremos brevemente adiante – e a das clínicas e hospitais particulares, prestadores de serviço com relação à estrutura oferecida, por se configurar nesta hipótese relação de consumo nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, há que se aplicar sempre a regra geral do disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, que exige a ocorrência de dano e a culpa ou dolo por parte do agente, posto que ausentes os pressupostos da obrigação de indenizar censurável se mostra à pretensão daqueles que ajuízam ações pleiteando a indenização sem comprovar o cumprimento dos requisitos. Como dito anteriormente, a responsabilidade civil está associada ao elemento subjetivo, somente sendo cabível indenização quando comprovada a culpa ou dolo do agente. Sobre os conceitos de dolo e culpa, apontou Gonçalves (2003, p. 32): “O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico”.
Segundo entendimento jurisprudencial consolidado, a ausência de ação ou omissão voluntária imputável ao agente, impede a sua responsabilidade civil, tendo em vista se tratar de um dos seus pressupostos. Monteiro (1969, p. 418) pontua que diante da ausência de ato culposo, inexiste a obrigação de reparar dano: “Em princípio, para que haja responsabilidade, é preciso que haja culpa; sem prova desta, inexiste obrigação de reparar o dano”. Portanto, no que tange ao entendimento genérico sobre o instituto jurídico da responsabilidade civil, aqueles que praticarem atos ilícitos e, em razão disso, causarem dano a outrem, somente podem ser responsabilizados se tiverem agido, comprovadamente, com culpa ou dolo.
1.1 Ato ilícito: conceito e elementos
De acordo com Gonçalves (2011), a violação do dever jurídico de não lesar outrem pressupõe que o agente tenha consciência da antijuridicidade do ato praticado. Nesse sentido, Pereira (2011) conceitua o ato ilícito – tanto civil como penal -, como a violação de um dever preexistente a imputação do resultado à consciência do agente. Segundo o autor, atos ilícitos são condutas humanas contravenientes à ordem jurídica, sendo impossível que gere uma situação em benefício do agente por ser “lesivo a direito de outrem”. Logo, Pereira (2011, p. 548) afirma que:
Como categoria abstrata, o ato ilícito reúne, na sua etiologia, certos requisitos que podem ser sucintamente definidos: a) uma conduta, que se configura na realização intencional ou meramente previsível de um resultado exterior; b) a violação do ordenamento jurídico, caracterizada na contraposição do comportamento à determinação de uma norma; c) a imputabilidade, ou seja, a atribuição do resultado antijurídico à consciência do agente; d) a penetração da conduta na esfera jurídica alheia, pois, enquanto permanecer inócua, desmerece a atenção do direito. 
Veja a seguir os tipos de atos ilícitos: 
1.2 Dano: conceito e modalidades
O elemento dano, essencial à caracterização da responsabilidade civil, como visto, caracteriza-se pelo prejuízo sofrido por alguém em razão da conduta de outrem, seja em sua esfera patrimonial seja em sua esfera extrapatrimonial (sem repercussão direta na esfera financeira daquele que sofreu o prejuízo). Em outras palavras, é a lesão a qualquer bem jurídico protegido Entretanto, não haverá dever de indenizar caso não tenha sido demonstrado o dano causado. É possível verificar, no nosso ordenamento, duas exceções:
i. art. 416, caput, do Código Civil: “Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”;
ii. art. 940 do Código Civil: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. ”
Para ser indenizável, ainda, é preciso que o dano experimentado seja “atual e certo”. Com relação às modalidades de danos que podem ser causados, Gonçalves (2011) define, em resumo, as possibilidades:
i. danos materiais, em que o bem jurídico protegido possui natureza patrimonial e está relacionado ao patrimônio do lesado;
ii. danos morais, em que o bem jurídico ofendido possui natureza extrapatrimonial, ofendendo o ser humano, não produzindo este dano efeito patrimonial direto.
Os danos materiais, como dito, possuem repercussão direta no patrimônio do ofendido, e são compostos em regra pelo dano emergente e lucro cessante. Os chamados “danos emergentes” são compostos por todas as despesas realizadas pelo ofendido para restauração de seu patrimônio, ou seja, a efetiva diminuição patrimonial sofrida pela vítima, que pode ser comprovada mediante recibos, notas fiscais, orçamentos, etc. Já os chamados “lucros cessantes” correspondem àquilo que o ofendido deixou de ganhar em razão do evento danoso, sendo a sua prova um pouco mais complicada. Significa que o lesado terá de fazer prova de tudo aquilo teria ganho se o evento danoso não tivesse ocorrido. A jurisprudência exige, para que se configure tanto, a existência de probabilidade objetiva de que aqueles ganhos ou lucros aconteceriam, e não a mera possibilidade.
Sobre a indenização por danos materiais deverá incidir, também, a correção monetária desde a data do evento danoso, via de regra, nos termos do artigo 389 do Código Civil, interpretado em conjunto com a Súmula nº. 43 do Supremo Tribunal Federal. Incidem, ainda, juros legais nos termos dos artigos 406 e 407 do Código Civil. Ainda em relação aos danos materiais, é possível que seja fixada pensão mensal ao ofendido para custeio de sua sobrevivência ou de seu tratamento, sendo que esta forma de indenização – de natureza civil – não sofre dedução da pensão paga pelo órgão previdenciário oficial.
Já o dano moral, possui caráter extrapatrimonial e não repercute no patrimônio econômico financeiro do ofendido, mas em seus direitos da personalidade, extraídos do art. 1º, III, e art. 5º V e X da Constituição da República de 1988. Tais direitos são: honra, dignidade, intimidade imagem, dentre outros. A ofensa a eles gera comumente sentimentos de vergonha, humilhação, dor, sofrimento e tristeza. Mesmo não tendo repercussão direta no patrimônio da vítima, busca-se por meio do pagamento da indenização em dinheiro uma espécie de compensação ao tormento sofrido, inexistindo atualmente no ordenamento jurídico pátrio um critério objetivo para fixação deste quantum. Mesmo não tendo repercussão direta no patrimônio da vítima, busca-se por meio do pagamento da indenização em dinheiro uma espécie de compensação ao tormento sofrido, inexistindo atualmente no ordenamento jurídico pátrio um critério objetivo para fixação deste quantum.
Comum é a distinção, na análise de casos concretos, entre o dano moral e o mero aborrecimento, especialmente se considerarmos o aumento vertiginoso de ações pleiteando danos morais que tramitam nos juizados especiais do país, desde a instituição deste foro em 1995 (lei nº. 9.099). Assim, tendo em vista que nenhuma indenizaçãodeve ter o fito de enriquecer o lesado às custas do empobrecimento do ofendido, mas também considerando que deve ter o caráter reparatório à vítima e desmotivador ao agente, foi-se ao longo dos anos estabelecendo a separação do tratamento dos fatos concretos. Caracterizam-se como mero aborrecimento (a depender da confirmação no caso concreto) hipóteses quotidianas cujo sofrimento causado não tende a permanecer no tempo como, por exemplo, o exame de bagagens de passageiros na alfândega de um aeroporto ou rodoviária.
O fundamento jurídico para reparação pelo dano moral pode ser extraído diretamente da Constituição de 1988, em seu artigo 5, sem maiores controvérsias (BRASIL, 1988):
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
A doutrina também menciona a existência do dano estético, normalmente associado às condutas de lesão corporal de natureza grave, em que a deformidade física geral tristeza, vexame e humilhação, gerando o direito à indenização. O dano estético não se confunde com o dano moral e com o dano material mas pode gerar repercussões nas duas esferas, ou seja, de ressarcimento das despesas incorridas em tratamentos e medicamentos, assim como lucros cessantes, caso o ofendido dependa de sua aparência para trabalhar – dano material – e de reparação pela ofensa a seus direitos de personalidade – dano moral.
Nos últimos anos, tem-se falado também nos “danos sociais” que não se enquadram como dano material, moral ou estético. De igual forma, o chamado dano social não é sinônimo de dano moral coletivo. Os danos sociais são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida e podem ser causa, de indenização por dolo ou culpa grave especialmente se causam redução coletiva de segurança ou trazem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população. Alguns exemplos de danos sociais fornecidos pela doutrina são: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva, problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de florestas por conta da queda do balão etc.
#PraCegoVer: Vemos na imagem algumas garrafas de plástico poluindo o oceano.
Diante da prática dessas condutas socialmente reprováveis, o juiz deverá condenar o agente a pagar uma indenização de caráter punitivo, dissuasório ou didático, a título de dano social. O valor da indenização é destinado à coletividade (e não à “vítima” imediata). Conforme explica Tartuce (2013), os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz.
1.3 Nexo de Casualidade
O nexo de casualidade é um dos elementos da responsabilidade civil porquanto deve-se poder concluir que, sem a conduta antijurídica, não haveria dano por parte do ofendido. O artigo 186 do Código Civil exige, para configuração do dever de indenizar, que a conduta ilícita tenha causado o dano experimentado. Para identificar este elemento, que possui natureza lógico-jurídica, é preciso que exista relação de causa e efeito direta e imediata entre a conduta e o dano, nos termos do art. 403 do Código Civil. É a chamada “teoria dos danos diretos e imediatos”, em que o agente que praticou o ato ilícito responde diretamente (de forma imediata) pelos danos causados por sua ação ou omissão.
1.4 Culpa lato sensu: dolo e culpa
A presença do elemento culpa, enquanto elemento de consciência do sujeito (elemento subjetivo), é requisito para a configuração da responsabilidade no âmbito da teoria subjetiva, majoritariamente adotada pelo nosso ordenamento jurídico. Partindo desse pressuposto, tem-se o instituto da culpa definido no art. 186 do nosso Código Civil caracterizado pela ação ou omissão voluntária, negligência e imperícia. Nesse sentido, segundo Gonçalves (2011, p. 68):
Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovação do direito — o que só pode ocorrer quando, em face das circunstâncias concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo. O critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, para caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo.
A chamada culpa em sentido amplo pode ser identificada com o dolo, ou seja, situação em que a conduta foi deliberadamente (voluntária e intencionalmente) adotada pelo agente no intuito de causar dano a outrem. Já a culpa em sentido estrito é aquele em que o dano decorre do comportamento negligente ou imprudente do agente. Já as três situações de cometimento de ato ilícito que vimos anteriormente – negligência, imprudência e imperícia –, compõem o que se chama de culpa em sentido estrito, no sentido de violação a um dever pré-existente sem consciência e intenção de causar dano. O Código Civil, no entanto, não faz distinção alguma entre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa, para fins de reparação civil dos danos. Os tipos de culpa são: 
2. Excludente de Responsabilidade Civil
Há hipótese legais em que, mesmo presentes uma conduta antijurídica e um prejuízo a outrem, não haverá o dever de indenizar em razão de configurada alguma causa excludente da responsabilidade civil. Dentre elas, estão o estado de necessidade e a legítima defesa.
O estado de necessidade está previsto no nosso Código Civil nos artigos 188, II, 929 e 930. O artigo 188, inciso II dispõe que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. O parágrafo único do mesmo artigo informa que nesse caso o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Já o artigo 929 do Código Civil dispõe que mesmo nestes casos o prejuízo causado deve ser reparado, ressalvado pelo art. 930 o direito de regresso daquele de indenizará em face daquele que criou a situação de perigo.
A legítima defesa está abarcada no art. 188, I, do Código Civil. Segundo Gonçalves (2011, p. 146):
Se o ato foi praticado contra o próprio agressor, não pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos danos provocados. Entretanto, se, por erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida, deve o agente reparar o dano. Mas terá ação regressiva contra o agressor, para se ressarcir da importância desembolsada (art. 930, parágrafo único). A legítima defesa putativa também não exime o réu de indenizar o dano, pois somente exclui a culpabilidade e não a antijuridicidade do ato. Assim, somente a legítima defesa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ato ilícito, apesar do dano causado. 
2.1 Fato de terceiro
O fato de terceiro pode gerar a exclusão de responsabilidade civil quando se assemelhar às situações de caso fortuito, que possuem a característica de serem imprevisíveis e inevitáveis. Nestas hipóteses não haverá dever de indenizar em razão do rompimento do nexo de causalidade. Segundo Gonçalves, no caso de dois motoristas que colidem no trânsito (2011, p. 139): “Dessa maneira, o causador direto do dano tem a obrigação de repará-lo, ficando com direito à ação regressiva contra o terceiro, de quem partiu a manobra inicial e ensejadora da colisão”. De acordo com o autor, o causador direto do dano só deixará de ter a obrigação de indenizar se sua ação for equiparável ao caso fortuito.
2.2 Culpa exclusivada vítima
A hipótese de culpa exclusiva da vítima ocorre quando somente o comportamento desta pode ser atribuído como causa do dano sofrido. Assim, rompe-se o nexo de causalidade, elemento necessário à configuração da responsabilidade civil, pelo que não haverá dever de indenizar. Em caso de culpa concorrente da vítima, ou seja, concomitância entre a culpa da vítima e a culpa do agente, a indenização deverá ser reduzida nos termos do art. 945 do Código Civil.
2.3 Caso fortuito e força maior
O caso fortuito, previsto no art. 393 do Código Civil, normalmente é associado a ato ou fato alheio à vontade das partes e a força maior a acontecimentos naturais. Ambos são, portanto, inevitáveis e rompem o nexo de causalidade excluindo o dever de indenizar por falta deste elemento essencial.
2.4 Da cláusula de não indenizar
A cláusula de não indenizar é o acordo estabelecido entre as partes, com observância da autonomia da vontade, de que a inexecução do contrato não gerará dever de indenizar para nenhuma das partes. Nos contratos em geral, segundo Gonçalves (2011) a validade desta cláusula estará vinculada à autonomia da vontade, inexistência de vícios de consentimento, não violação à ordem pública, igualdade e equilíbrio na negociação entre as partes e; inexistência do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante e ausência da intenção de afastar a obrigação inerente à função. Nos contratos regidos pelo Direito do Consumidor, tal cláusula não é admitida por disposição expressa dos artigos 24 e 25 do diploma legal.
2.5 Teoria de imprevisão
A chamada teoria da imprevisão retrata uma possibilidade de revisão de cláusulas contratuais – obrigatórias entre as partes –, nas hipóteses em que houver mudança nas circunstâncias em que as partes se encontravam quando celebraram o contrato. Ou seja, a situação das partes no momento da execução das obrigações contratuais modifica-se de modo que uma delas fica com obrigação desequilibrada em relação à outra. Tal situação também é conhecida pela expressão rebus sic stantibus, que significa dizer que as obrigações contratuais se mantem na medida em que as circunstâncias da celebração permaneçam as mesmas. Por meio da chamada cláusula rebus sic stantibus, as partes podem ajustar isto expressamente no contrato para fazer compreender que se houver situação imprevista os termos do contrato devem ser ajustados.
3. Responsabilidade civil e contratos
O instituto da responsabilidade civil, enquanto obrigação secundária nascida do descumprimento de uma obrigação primária pré-existente, está intimamente relacionado aos contratos, pois os negócios jurídicos contratuais são uma das principais fontes de obrigações no direito brasileiro. Conforme já se sabe em razão do estudo da teoria dos contratos, são regidos principalmente pelos princípios da autonomia da vontade, bilateralidade, equilíbrio contratual e boa-fé.
3.1 Responsabilidade civil e contratos: responsabilidade pré-contratual
Conforme demonstra Fiuza (2015) a responsabilidade civil pode aparecer tanto na fase pré-contratual quanto na fase pós-contratual, sendo a semelhança entre ambas que em tais momentos não há, propriamente, contrato. Assim, tanto a responsabilidade pré-contratual como a pós-contratual não há natureza de responsabilidade contratual em si, cabendo a cada uma sua peculiaridade.
Na fase pré-contratual, objeto de estudo deste tópico, em que ainda não há contrato e as partes estão em fase de negociações preliminares, ainda assim é possível verificar a ocorrência de ato ilício que gere o dever de indenizar, como o abuso de direito, por exemplo. Um dos principais fundamentos da responsabilidade pré-contratual está no artigo 422 do Código Civil. Em certos tipos de contratos necessário se faz negociar determinadas cláusulas de forma preliminar (além das negociações preliminares, proposta e aceitação), o que já poderia causar danos, conforme aponta Fiuza (2015, p. 341):
A responsabilidade pré-contratual tem natureza própria. Se, por um lado, ainda não há contrato, por outro, não se pode equiparar a situação pré-contratual à prática de um ato ilícito stricto sensu, como uma batida de veículos. Já existem tratativas pré-contratuais, e é com base nelas que uma das partes pode vir a responder junto à outra. O fundamento dessa responsabilidade nos dá o próprio Código Civil, ao consagrar o princípio da boa-fé (art. 422) e a responsabilidade pelo abuso de direito (art. 187). É por atentar contra o princípio da boa-fé e seus subprincípios, tais como a transparência, a lealdade, a probidade; é por exercer abusivamente o direito de se retirar, excedendo os limites impostos pela própria boa-fé, que a parte causadora do dano será obrigada a indenizar a outra. De qualquer forma, a responsabilidade, nestes casos, não pode ser transposta para além dos limites do razoável, uma vez que não se pode comparar as negociações preliminares com o contrato em si.
Veja a seguir os elementos que configuram a responsabilidade pré-contratual: 
3.2 Responsabilidade civil e contratos: recusa de contratar
A figura da recusa de contratar está intimamente relacionada com a responsabilidade civil pré-contratual e se apresenta quando uma das partes, após a fase das negociações preliminares (já nas fases de proposta e aceitação) se recusa a fornecer o serviço ou produto que viria a ser objeto do contrato. AA recusa de contratar está muito relacionada à figura do abuso de direito posto que, ainda inexistente o contrato, ainda inexistente a obrigação principal em si. Em outras palavras, a cláusula de não contratar impõe condições de contratações, como, por exemplo, empresas aéreas que não transportam animais.
Importante destacar, portanto, que as cláusulas de não contratar devem conter licitude em seu objeto e não podem ser contrárias ao direito, não podendo ser discriminatórias (dentre outras possibilidades de ilicitude), sob pena inclusive de responsabilização civil e criminal. A cláusula de não contratar poderá ensejar responsabilidade civil (e até criminal) a depender de seu conteúdo antijurídico. Um especial cuidado deve ser tomado com as relações regidas pelo direito do consumidor.
#PraCegoVer: Vemos na imagem um homem carregando duas bagagens, uma em cada uma das suas mães: de um lado, uma mala; do outro, uma casa plástica com o seu cachorro, acondicionado para viagens de avião.
3.3 Responsabilidade civil e contratos: cláusula de indenizar
Por se tratar de negócio jurídico bilateral, os contratos são também fortemente regidos pelo princípio da autonomia da vontade, sendo que as partes podem pactuar livremente as suas cláusulas desde que não haja violação ao ordenamento jurídico (objeto ilícito). Nesse sentido, as partes também pactuar expressamente cláusula de indenizar referente a todas ou a parte das obrigações contidas no instrumento, estabelecendo limitações em suas hipóteses de ocorrência e valores, como por exemplos os tipos de danos que poderão vir a ser objeto de indenização. Esta possibilidade só existe no caso de obrigações estipuladas por contrato, e não podem violar a ordem pública, a ordem econômica, a finalidade social dos contratos, a boa-fé objetiva, etc. Também não podem eliminar a indenização nos casos de descumprimento doloso do contrato (ou com culpa grave), nem afastar elementos essenciais da natureza do contrato.
3.4 Responsabilidade civil e contratos: responsabilidade pós-contratual
A responsabilidade pós-contratual ocorre após a fase de execução do contrato. Nesta fase, o princípio da boa-fé (art. 422 do Código Civil) também é de fundamental importância. Na responsabilidade pós-contratual não há mais contrato – cujo objeto já fora exaurido. Há, na verdade, permanência de alguns deveres das partes decorrentes daquele objeto anterior, como, por exemplo, o dever de garantia de funcionamento de um produto já entregue, por determinado período de tempo.
É ISSO AÍ!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
· aprender que os principais ensejadores da responsabilidade civil são os atos ilícitos, ou seja, atos jurídicos(humanos) e voluntários contrários ao direito;
· compreender que a culpa é elemento subjetivo essencial á responsabilidade civil que foi adotada como regra pelo nosso ordenamento, podendo ser identificada na modalidade de dolo, ou culpa em sentido estrito (negligência, imprudência, imperícia);
· entender que o dano é o prejuízo patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral) sofrido pelo lesado e passível de reparação, se houver culpa e nexo de causalidade em relação à conduta;
· distinguir as hipóteses de excludentes de responsabilidade mais comuns - culpa exclusiva da vítima e caso fortuito ou força maior;
· compreender que as partes devem guardar boa-fé objetiva tanto nas negociações preliminares, formação, quanto na execução dos contratos, mas também após sua conclusão, sob pena de responsabilização por abuso de direito inclusive nas fases pré e pós contratual.