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1 DIREITO DO TRABALHO I Professora: Ellen Camila Remedi Pontual Unidade 03 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO 1) O EMPREGADO Imprescindível o estudo da figura do empregado por ser o centro de irradiação da tutela trabalhista. Encontrando-se na CLT em seu artigo 3º nos seguintes termos: “Artigo 3º. Considera-se empregado a pessoa física, que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.” 2) REQUISITOS DA FIGURA DO EMPREGADO: a) Pessoalidade - sempre pessoa física; b) Serviços prestados de modo não eventual; c) Não seja autônomo; d) Não seja gratuito (contrato de trabalho é oneroso). Alguns Autores como Mascaro Nascimento, apartam dois requisitos: PESSOA FÍSICA E PESSOALIDADE. a) Podemos retirar dois atributos do conceito de pessoalidade: 1º: ser o empregado, PESSOA FÍSICA e; 2º: que o contrato é intuitu personae, ou seja, O EMPREGADO NÃO PODE SE FAZER SUBSTITUIR por outro na execução do contrato. b) A não eventualidade pode ser enunciada como necessidade de repetição periódica da prestação de trabalho e atendimento à finalidade normal da empresa. 2 Apesar da legislação clássica não incidir sobre o trabalhador eventual, o conceito de não eventualidade traz à tona algum dissenso doutrinário. Segundo Delgado (2009:273) sensato é o operador do direito aferir de forma convergente e combinada as teorias com o caso concreto. Assim explicita que as principais teorias informadoras da noção de eventualidade são: teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica. 1) A TEORIA DA DESCONTINUIDADE: esclarece que o trabalho descontínuo, disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos, é eventual. 2) A TEORIA DO EVENTO considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado fato ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Neste caso, o trabalho terá a duração do evento esporádico ocorrido, não podendo ser considerado um serviço que necessite de tempo mais amplo. 3) A TEORIA DOS FINS DO EMPREENDIMENTO (ou fins da empresa) informa que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa. É a teoria mais prestigiada, pois explicita que não estando inserida nos fins da empresa, serão esporádicas e de estreita duração. 4) A TEORIA DA FIXAÇÃO JURÍDICA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS esclarece que é eventual o trabalhador que não tem uma fonte de trabalho fixa, diferentemente do empregado que se fixa numa fonte de trabalho. c) A onerosidade retira do espectro do Direito do Trabalho O TRABALHO ALTRUÍSTICO, FILANTRÓPICO OU POR VOCAÇÃO RELIGIOSA. O trabalho cujo animus contraendi seja oneroso, ou seja, prestado com intuito de ganho, de auferir retribuição. Att → O trabalho entre pais e filhos, em regra, não forma vínculo de emprego, invertendo o ônus da prova, pois incumbe ao suposto empregado provar a excepcionalidade de prestação a título oneroso, em razão da premissa de que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. 3) QUANTO À SUBORDINAÇÃO REVELA O TRAÇO DISTINTIVO DO CONTRATO DE EMPREGO. A subordinação é em verdade, jurídica ou hierárquica que emana do próprio contrato de trabalho por imposição do artigo 3º da CLT. A formação do vínculo de emprego impende existência simultânea de todos os requisitos antes indicados. 3 EM REGRA, O CONTRATO DE TRABALHO É NÃO EXCLUSIVO, POSSÍVEL DE SE CELEBRAR TANTOS CONTRATOS DE TRABALHO QUANTOS DELIBERE O OBREIRO. POR EXCEÇÃO SÃO EXCLUSIVOS OS QUE A LEI ASSIM DETERMINE, ATLETAS PROFISSIONAIS DE FUTEBOL, OU QUE AS PARTES AJUSTEM. Quanto à PEQUENA REFORMA RESIDENCIAL, regra geral, se nega à possibilidade de existência e reconhecimento de vínculo de emprego. EMPREGADO RURAL A Lei 5.889/73, hoje combinada com a CF /88, que em seu art. 7º caput procedeu a equiparação dos direitos de urbanos e rurais, derrogando assim o art. 7º, alínea "b" da CLT: "Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual, a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”. O que se deve entender por EMPREGADO RURAL? ORA, RURÍCOLA, SEGUNDO O LEGISLADOR, É AQUELE EMPREGADO QUE TRABALHA EM PROPRIEDADE RURAL OU PRÉDIO RÚSTICO. Tal definição que poderia levar o intérprete a laborar em equívoco ao pretender associar que aquele que estiver prestando serviços na cidade é urbano e quem labore no campo, rural. PROPRIEDADE RURAL: Segundo o legislador, enquadra-se no conceito de rural a propriedade que se destina a atividade de exploração agrícola, pecuária ou de agroindústria. Assim, o que define a propriedade rural não é o local onde geograficamente ela está situada e, sim, o tipo de exploração econômica albergado naquela. a) AGROINDÚSTRIA: São aquelas atividades industriais que operam apenas a primeira transformação do bem, sem, contudo, alterar a sua natureza e que, para parte significativa da doutrina, trazem ínsitas duas características, quais sejam: ● prestam-se a matéria prima de outras indústrias; e ● não se destinam ao grande público consumidor. 4 Deve-se atentar ainda que, quando incidem duas leis especiais sobre idêntica situação de fato, a mais específica prevalece sobre a menos específica, ou seja, o advogado da fazenda, regido que é pela Lei 8.906/94, não se perfaz enquanto rurícola, aproximando-se, mutatis mutandi, do conhecido conceito de Direito Coletivo de categoria diferenciada. Situação particular digna de nota se verifica na INDÚSTRIA CANAVIEIRA: São encontrados dois tipos de atividade: 1ª: se desenvolve dentro da planta industrial; e 2ª: inteiramente diversa, se desenvolve na área externa à unidade industrial. QUEM TRABALHA DA ENTRADA DA USINA PARA FORA SE ENQUADRA COMO RURÍCOLA, SENDO URBANOS OS QUE PRESTAM SERVIÇOS NA ÁREA INTERNA DA USINA, EIS QUE AQUI SE NÃO COGITA DE AGROINDÚSTRIA. Questão relevante reside em saber se, tendo a CF /88, procedido equiparação dos direitos, tornar-se- iam inaplicáveis as distinções procedidas na Lei 5.889/73. A REGRA HERMENÊUTICA É DE QUE A LEI ESPECIAL PREVALECE SOBRE A GERAL. Destacam-se como pontos mais relevantes de diversidade na regulamentação dos direitos correlatos a urbanos e rurais os seguintes: b) TRABALHO NOTURNO Trabalho noturno é aquele que se desenvolve: das 22h de um dia, até às 5h do dia seguinte. A hora não possui 60' (minutos), mas 52'30“. Adicional noturno equivale a 20% do salário contratual. LEI DE TRABALHO RURAL CRIOU DOIS HORÁRIOS NOTURNOS: a) das 21h às 5h (agricultura); e b) das 20h às 4h. (pecuária) O legislador NÃO REDUZIU O VALOR DA HORA DE TRABALHO NOTURNO AO RURÍCOLA, persistindo a hora noturna com 60'. O adicional noturno do empregado rural foi fixado EM PERCENTUAL DE 25%. c) INTERVALOS INTRAJORNADA - ARTIGO. 71 da CLT Sem dúvida, o direito à retribuição por hora extraordinária, está baseado no próprio caput do art. 71 da CLT. 5 O legislador colima evitar que o empregado tenha sua liberdade tolhida no período do dia não reservado ao labor. Pois já superado o limite máximo diário (jornada) de oito horas, em tudo quanto exceda ao limite do intervalo legal estatuído. Ex: Cozinheiro, 6h às 10h – 16h às 20h. Trabalho SUPERIOR A 6 HORAS É OBRIGATÓRIA a concessão de intervalo para alimentação e repouso DE 1 HORA NÃO PODENDO EXCEDER 2 HORAS. O legislador fixou os intervalos, preocupado com os limites orgânicos do ser humano, adstrito aos seguintes: a) até 4h não consagrou pausa ou intervalo; b) de 4h às 6h, estatuiu 15 minutos; e c) acimade 6h, impôs limite mínimo de lhe máximo de 2h, salvo acordo escrito em contrário. O RURÍCOLA EM IDÊNTICA SITUAÇÃO, O INTERVALO OBSERVARÁ OS USOS E COSTUMES. A isto denominou a hermenêutica tradicional de costume secundum legem. Exemplo: Fazenda no Alto Sertão Nordestino 5h às 9h – 15h às 19h, para escapar do sol. d) SALÁRIO IN NATURA. Dispõe o Art. 9º, §5º, da Lei de Trabalho Rural que: “Art. 9ª (omissis) §5º: A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infra-estrutura básica, assim como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais.“ SALÁRIO: É tudo que se concede ao empregado como contraprestação de trabalho nele se enquadra. DISPÕE O ART. 458 DA CLT que: "além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume fornecer habitualmente ao empregado”. As utilidades que o empregador forneça diretamente ao empregado em razão do contrato individual de trabalho serão: salário, excluídas as hipóteses do §2º do art. 458 da CLT. 6 DISTINÇÃO: A moradia oferecida PELO trabalho ao empregado urbano se configura inegavelmente como salário utilidade, estando o trabalhador rural situação excepcional. Ainda hoje, no meio rural, apresenta-se deveras comum que o empregador rural forneça moradia ao empregado, muitas vezes conjugada com pequena gleba de terra e insumos para que o obreiro efetue plantação. A plantação, subsidiária ou intercalar, não é reconhecida como salário utilidade, exigindo "apenas" que se faça um contrato escrito, com testemunhas e interveniência do sindicato. e) CONTRATO DE PARCERIA: Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra), art. 96 e incisos, e seu respectivo Regulamento (Decreto n.o 59.566/66). Espécie de contrato agrário. "Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso especifico de imóvel rural, de partes do mesmo, incluído ou não benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei (art. 96, VI do estatuto da terra)". EMPREGADO DOMÉSTICO A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, regulamentada pelo Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, definia o empregado doméstico como: “Considera-se empregado doméstico aquele maior de 16 anos que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.” No caso específico da emenda constitucional 77/2013 que ficou popularmente conhecida como “PEC das Domésticas”, o objetivo central da mudança era alterar o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal com o objetivo de estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e demais trabalhadores urbanos e rurais. A Lei 5.859 estabelece os direitos e obrigações do empregado doméstico e do empregador desde 11 de novembro de 1972 e foi substituída pela Lei Complementar 150, sancionada em 01 de junho de 2015. Existem ainda as Leis 11.324 de 19/06/2006, que estabeleceu a dedução do INSS no Imposto de Renda do empregador doméstico e a 12.964, que foi sancionada em 08/04/2014, estabelecendo multas para o empregador doméstico que não cumpre a Lei. 7 OS DIREITOS JÁ EXISTENTES Desde 11/11/1972 com a Lei 5.859, e posteriormente com outras Leis, os empregados domésticos já tinham e continuam tendo os seguintes direitos: • pagamento mensal até o quinto dia útil do mês seguinte ao mês de trabalho; • salário mensal em caso de afastamentos por Doença e Maternidade; • Férias de 30 dias + o Abono de 1/3 de Férias para cada ano trabalhado; • 13º salário, pago a primeira parcela em novembro e a segunda em dezembro; • estabilidade no emprego até o quinto mês após o parto; • a possibilidade de o patrão depositar o FGTS. Não é obrigatório o patrão depositar o FGTS, caso deposite, terá direito a multa de 40% sobre o saldo do FGTS em caso de demissão sem justa causa. • Seguro – Desemprego (um salário mínimo) por três meses, caso o patrão tenha depositado o FGTS pelo mínimo de 15 meses, desde a admissão até a data de demissão e, tenha demitido a empregada doméstica sem justa causa; • descanso nos domingos e feriados, ou pelo menos um dia na semana; • Aposentadoria por tempo de trabalho, idade ou por invalidez; • Aviso Prévio de 30 dias, caso o patrão resolva demitir a empregada sem justa causa; • Licença Paternidade de 5 dias, quando a mulher tem filho (para o homem); • Licença Maternidade sem prejuízo do salário, por no mínimo 120 dias; • Vale-Transporte, quando a empregada usa condução para ir e vir do trabalho; • Recebimento de pensão equivalente, pelos filhos menores, no caso de morte do empregado doméstico, pagos pela Previdência Social. O QUE JÁ ESTÁ EM VIGOR DESDE ABRIL DE 2013 • Recebimento de um salário mínimo ao mês; ou piso regional para os estados que possuem; • Jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais; • Hora extra; • Direito a trabalhar em local onde sejam observadas todas as normas de higiene, saúde e segurança; • Empregador tem que respeitar regras e acordos de convenções coletivas; • Proibição de diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; • Proibição de discriminação em relação ao portador de deficiência; DIREITOS QUE PASSARAM A VALER A PARTIR DE 02 DE JUNHO DE 2015: • Adicional noturno; • Adicional de viagem; • Controle obrigatório de ponto do empregado; • Utilização do banco de horas. 8 VALEM A PARTIR DE OUTUBRO DE 2015 • Redução da alíquota do INSS do empregador de 12% para 8%; • FGTS; • Seguro Acidente de Trabalho; • Antecipação da Multa de 40% do FGTS; • Seguro Desemprego. NÃO REGULAMENTADO • Auxilio creche. • A empregada não tem direito ao PIS (Programa de Integração Social), que é um Abono Salarial de um salário mínimo, e é pago para empregados que ganharam até dois salários mínimos no ano anterior. • Salário Família O QUE PODE SER DESCONTADO DA EMPREGADA DOMÉSTICA NA FOLHA DE PAGAMENTO • Vale-Transporte, até 6% do salário-base; • Atrasos e faltas ao serviço não justificadas e, o domingo de descanso da semana quando existir faltas não abonadas na semana; • Contribuição Previdenciária, de acordo com a tabela do INSS vigente no período do desconto. O percentual varia de 8% a 11% de acordo com a remuneração (salário + Horas extras – Faltas, etc.) recebida no mês; • Pensão Alimentícia, é o caso do empregado separado, que tem uma sentença que determina o pagamento da pensão; • Aluguel, quando o imóvel não é o local de trabalho; • Telefonemas interurbanos. O QUE DEFINE A EMPREGADA DOMÉSTICA A PARTIR DE 2015 “Art. 1º Lei Complementar 150 de 01/06/2015: Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.” Legalmente, uma pessoa pode prestar serviçosno ambiente doméstico para uma mesma família, sem constituir vínculo empregatício, no máximo dois dias por semana, o que seria um serviço de diarista. O que significa que a partir de três dias semanais de serviços prestados de forma contínua, em uma mesma casa, já é considerada a existência do vínculo de emprego. Se o empregador estiver em uma situação como esta, e ainda assim optar por manter a relação na informalidade poderá sofrer ações trabalhistas quando dispensar os serviços. 9 DIARISTA Quando a família necessita dos serviços de um trabalhador doméstico por um ou dois dias na semana, apenas, então este trabalhador poderá ser tratado como profissional autônomo. Neste caso, não temos a figura do empregador, mas sim do contratante. Isto, porque não se constitui vínculo empregatício entre o dono da residência aonde os serviços são prestados e o prestador. Os profissionais que trabalham como diaristas não estão incluídos nos direitos e deveres previstos pela legislação que regem as domésticas. NA ADMISSÃO DO DOMÉSTICO: • Assinar a carteira de trabalho no primeiro dia de trabalho da empregada doméstica; • Fazer um Contrato de Trabalho ou de Experiência • Preencher o Termo de Uso ou Não Uso de Vale Transporte; • Fazer exame médico admissional. MENSALMENTE: • Obrigatório ter um controle de ponto que pode ser manual, mecânico, sistemas via internet ou telefone fixo na residência do empregador. • Calcular e emitir o recibo de pagamento, com desconto de INSS e vale transporte se houver; • Calcular e pagar horas extras; • Calcular e pagar adicional noturno; • Calcular e pagar repouso semanal remunerado sobre horas extras e adicionais noturnos; • Preencher a guia de recolhimento ou carnê do INSS, juntando a parte do empregador e o descontado do empregado; • Recolher o FGTS; • Recolhimento do imposto de renda descontado do empregado; • Comprar o vale transporte; • Atualização da carteira de trabalho em caso de férias, aumento salarial, mudança de cargo, afastamentos como doença e salário maternidade; • Acompanhar as mudanças das leis trabalhistas, previdenciárias e tributárias, que incidem no emprego doméstico. EVENTUALMENTE: • Acordo de banco de horas; • Acordo de compensação de horário; • Acordo de adicional de viagem; • Acordo de redução de intervalo de refeição; • Afastamento por doença; • Afastamento PPR Acidente de Trabalho; • Afastamento por licença maternidade; • Outras eventualidades. ANUALMENTE: 10 • Calcular e pagar a primeira parcela do 13º salário até o dia 30 de novembro; • Calcular e pagar a segunda parcela do 13º salário até o dia 20 de dezembro; • Recolher o INSS sobre o 13º salário até o dia 20 de dezembro; • Calcular e emitir aviso de férias e recibo de férias, com opção de cálculo de abono pecuniário (venda de 1/3 de férias); • Se houver horas extras, adicional noturno e repouso semanal remunerado, terá média no cálculo do 13º salário e das férias. • Gerar declaração de rendimentos do Imposto de Renda, se houver; • Gerar a DIRF sobre o Imposto de Renda para a Receita Federal se houver; • Fazer no mês de março de cada ano o desconto da contribuição sindical de um dia de salário do empregado e recolhê-la no mês de abril de cada ano; • Fazer no mês de janeiro de cada ano a contribuição sindical patronal, de acordo com o sindicato patronal doméstico de sua localidade, se houver. CONTRATOS: EXPERIÊNCIA E TEMPO DETERMINADO “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 4º É facultada a contratação, por prazo determinado, do empregado doméstico: I – mediante contrato de experiência; II – para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso. Parágrafo único. No caso do inciso II deste artigo, a duração do contrato de trabalho é limitada ao término do evento que motivou a contratação, obedecido o limite máximo de 2 (dois) anos.” Todas as relações de emprego precisam contar com um contrato de trabalho, mesmo nos casos de experiência ou contratos por tempo determinado. Quando um empregado é admitido, mesmo que seja para trabalhar por tempo indeterminado, existe a opção de inicialmente firmar um contrato de experiência. Este período pode ser corrido ou dividido em dois períodos, desde que não exceda o limite máximo de 90 dias. O contrato de experiência precisa estipular o tempo de duração desta condição e caso não ocorra a renovação, passa a vigorar automaticamente o contrato por tempo indeterminado. Ao final deste período, qualquer uma das partes pode concluir que não deseja manter o vínculo, se a decisão for tomada por parte do empregador, ele deverá realizar todos os pagamentos pertinentes a uma demissão sem justa causa, são eles: • Saldo de Salário • 13º salário proporcional; • Férias proporcionais. Quando a demissão acontece ao término do período de experiência não existe a obrigatoriedade do cumprimento ou pagamento do aviso prévio e nem o pagamento da multa de 40% sobre o valor acumulado na conta do FGTS. 11 Já os contratos por tempo determinado, são permitidos de acordo com a regulamentação adotada para o emprego doméstico, desde que não substitua o contrato de trabalho tradicional para prestação de serviços por tempo indeterminado. Este formato de contratação é permitido para situações transitórias. CONTROLE DE JORNADA “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” O controle do horário de entrada, saída e pausas durante a jornada de trabalho do empregado doméstico é um dos novos deveres previstos pela PEC das Domésticas. Esta determinação passou a valer imediatamente após a sanção presidencial que aconteceu em 01 de junho de 2015. A folha de ponto deve conter o registro dos horários reais em que o empregado chega ao trabalho, faz uma pausa para a refeição, retorna ao serviço e vai para a casa. Devem constar do documento também as horas extras realizadas, os atrasos e as faltas. A folha de ponto é o documento que dará base para que o empregador efetue os descontos devidos em caso de atrasos ou faltas injustificadas, o pagamento das horas extras e também o cálculo do tempo que poderá ser computado em banco de horas. CONTRIBUIÇÃO PARA O INSS “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 20. O empregado doméstico é segurado obrigatório da Previdência Social, sendo-lhe devidas, na forma da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, as prestações nela arroladas, atendido o disposto nesta Lei e observadas as características especiais do trabalho doméstico.” A contribuição para o INSS antes da PEC era dividida da seguinte forma: 8%, 9% ou 11% para o empregado, de acordo com a faixa salarial e 12% para o empregador. Com a regulamentação, a contribuição do empregado se mantém com as porcentagens antigas e a do empregador passa para 8%. HORAS EXTRAS E BANCO DE HORAS “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art 5º. No regime de compensação previsto no § 4º: I – será devido o pagamento, como horas extraordinárias, na forma do § 1º, das primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho; II – das 40 (quarenta) horas referidas no inciso I, poderão ser deduzidas, sem o correspondente pagamento, as horas não trabalhadas, em função de redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado, durante o mês; 12 III – o saldo de horas que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais de que trata o inciso I, com a dedução prevista no inciso II, quando for o caso, será compensado no período máximo de 1 (um) ano; 6º – Na hipótese de rescisãodo contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do § 5º, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão; 7º – Os intervalos previstos nesta Lei, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho”. A jornada máxima estabelecida para os empregados domésticos é de 44 horas semanais, ou 8 horas por dia. Caso o empregador solicite, o empregado poderá fazer até duas horas extras por dia. A remuneração das horas extras sofrem um acréscimo de 50% sobre o valor da hora comum. Se o trabalho for realizado entre às 22 e às 5 horas, deverá incidir também o adicional noturno sobre a remuneração. Sempre as primeiras 40 horas extras realizadas no mês deverão ser remuneradas em espécie, no pagamento seguinte. Uma exceção se abre quando existem atrasos ou faltas injustificadas no mesmo mês em que as horas extras foram realizadas. Neste caso, o empregador poderá optar por um acordo de compensação com o empregado. Isto significa que ao invés de remunerar o trabalhador pelas horas excedentes, o total de horas extras será abatido das horas que o empregado estiver devendo ao empregador por atrasos ou ausências. O banco de horas também foi regulamentado e vale quando as horas extras do mês excederem 40 horas, a partir daí, o tempo excedente poderá ser computado e terá validade de 12 meses. HORAS POSITIVAS X HORAS NEGATIVAS As horas positivas para o empregado no banco de horas são aquelas que após serem calculados as faltas e atrasos ainda excederem a jornada especificada no contrato de trabalho. Nestes casos, o empregador deverá conceder folgas remuneradas ou acordar dias para que o empregado saia mais cedo até completar as horas armazenadas. Já nos casos de horas negativas, que acontece quando as horas trabalhadas não completam a jornada estipulada por motivo de atrasos ou faltas injustificadas, ao vencimento do período de 12 meses o empregador poderá optar por abonar as horas ou efetuar os descontos do salário da empregada. TRABALHO NOTURNO “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 14. Considera-se noturno, para os efeitos desta Lei, o trabalho executado entre às 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte. 13 1º – A hora de trabalho noturno terá duração de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. 2º – A remuneração do trabalho noturno deve ter acréscimo de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna. 3º – Em caso de contratação, pelo empregador, de empregado exclusivamente para desempenhar trabalho noturno, o acréscimo será calculado sobre o salário anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social. 4º – Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.” O emprego doméstico convive com os horários de trabalho noturno, ou seja, aqueles que são realizados entre 22 horas e 5 horas. A hora de trabalho noturno é mais curta do que a diurna, a cada 52 minutos e 30 segundos o empregador deverá pagar como se o empregado tivesse trabalhado por 1 hora inteira. Cada hora trabalhada durante a noite ou madrugada, deverá ter um acréscimo de 20% sobre a hora diurna. Vale lembrar que se o empregado trabalhar de dia e dormir na casa do patrão por qualquer motivo que não seja profissional e não realizar nenhuma atividade a pedido do patrão fora do expediente, não haverá o pagamento do adicional noturno. Por exemplo, se a empregada mora longe e prefere dormir no emprego do que voltar para casa todos os dias, ela não receberá nenhum valor a mais pela permanência na casa do patrão. ADICIONAL DE VIAGEM “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 11. Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia, observado o art. 2º. 1º – O acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes. 2º – A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. 3º – O disposto no § 2o deste artigo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado.” O empregado doméstico é deslocado do seu local de trabalho e da sua residência para atender às necessidades do seu empregador e por isso tem direito a receber um adicional. O adicional de viagem é calculado com o equivalente a 25% sobre o salário proporcional aos dias em que a viagem ocorreu. Antes da viagem todas as condições deverão ser definidas entre ambas as partes e um termo de concordância deverá ser assinado. Se a empregada estiver de acordo e for interessante para o empregador, as horas trabalhadas em viagem poderão ser somadas ao banco de horas. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO 14 “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 21. É devida a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5º e 7º da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei. Parágrafo único. O empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor do regulamento referido no caput.” Art. 22. O empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada empregado, destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador, não se aplicando ao empregado doméstico o disposto nos §§ 1º a 3º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990. 1º – Nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados pelo empregador. 2º – Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador. 3º – Os valores previstos no caput serão depositados na conta vinculada do empregado, em variação distinta daquela em que se encontrarem os valores oriundos dos depósitos de que trata o inciso IV do art. 34 desta Lei, e somente poderão ser movimentados por ocasião da rescisão contratual.” Está previsto na lei que o pagamento se torne obrigatório a partir de outubro de 2015. A contribuição equivale a 8% da remuneração do empregado e deverá ser paga mensalmente pelo empregador. Com a obrigatoriedade dos depósitos no FGTS, os empregados conquistaram também o direito a receber a multa de 40% sobre o saldo acumulado na conta do Fundo de Garantia nos casos de demissão sem justa causa por parte do empregador. A multa será paga de forma antecipada. Mensalmente, o empregador incluirá nos custos trabalhistas 3,2% sobre o salário do empregado. Este valor será armazenado em uma espécie de poupança que será utilizada para quitar a multa no caso do empregado ser demitido sem justa causa. Se o vínculo de emprego for encerrado por parte do trabalhador ou por justa causa,a multa acumulada será ressarcida ao empregador. Em caso de demissão por culpa recíproca ou se o empregador aplicar a justa causa e o empregado recorrer na justiça, o juiz poderá determinar que a multa seja dividida entre as duas partes. Em casos como este, o empregador sacaria metade da multa e o empregado a outra metade. SEGURO-DESEMPREGO “LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Art. 26. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, na forma da Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, 15 no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada.” O seguro-desemprego é um benefício que auxilia o trabalhador a se manter no período de transição entre um emprego e outro, quando a demissão acontece por parte do empregador e sem justa causa. No caso do emprego doméstico, o auxílio pode ter a duração de até três parcelas e para ter direito é necessário ter trabalhado por no mínimo 18 meses no mesmo lugar. O que muita gente não conhece ainda são os critérios adotados para que o trabalhador possa recorrer a este seguro. O seguro desemprego da categoria será no valor de um salário mínimo. SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO O seguro acidente de trabalho representará ao empregador um custo mensal de 0,8% sobre o salário da empregada. São considerados pelo Ministério do Trabalho e pela Previdência Social como acidente de trabalho os casos de morte ou lesão corporal que provoquem no funcionário a perda ou redução, temporária ou permanente de sua capacidade para o trabalho. Os acidentes de trabalho são aqueles que atingem ao profissional durante sua jornada de trabalho ou em decorrência da sua atividade. Existem ainda as doenças profissionais e as doenças do trabalho. São considerados como acidentes de trabalho aqueles que acontecem enquanto o empregado executando uma ordem ou envolvido na realização de serviço sob a autoridade do empregador. Caso o empregado sofra um acidente de trabalho o empregador terá que comunicar o ocorrido no prazo máximo de 48 horas ao CAT (Cadastramento de Comunicação de Acidente de Trabalho). Desde o primeiro dia de afastamento o empregado já começará a contar o tempo pelo INSS. A remuneração que será recebida pelo empregado será calculada de forma proporcional à contribuição previdenciária recolhida. Durante o período de afastamento do trabalhador pelo INSS, o empregador deverá continuar arcando com todos os custos, tais como INSS, FGTS, adiantamento da multa por demissão sem justa causa e seguro acidente de trabalho. Quando o empregado retornar ao trabalho contará com um período de estabilidade no emprego de um ano. AVISO PRÉVIO PODE SER INDENIZADO Quando é o empregador que toma esta decisão de encerrar o vínculo empregatício sem justa causa, a doméstica terá direito de receber uma indenização equivalente ao salário de um mês como remuneração pelo aviso prévio que não foi trabalhado. Quando a empregada é quem pede o desligamento e decide não cumprir os dias de aviso, é ela quem paga a multa no valor de um mês de salário para o empregador. Esta indenização é feita em forma de desconto no pagamento da rescisão. É importante destacar que a doméstica nunca poderá devolver dinheiro de seu bolso para o patrão. 16 AVISO PRÉVIO TRABALHADO O aviso prévio trabalhado é um recurso utilizado quando uma das partes deseja encerrar o vínculo empregatício, mas ainda pretende manter os serviços por determinado período. Esta é uma forma de evitar a surpresa com a ruptura do contrato, dando tempo para que o empregador procure uma nova doméstica e para que a empregada se recoloque no mercado de trabalho. Caso a rescisão do contrato ocorra por iniciativa da empregada, ela cumprirá a jornada de trabalho integral durante todo o aviso prévio. Isso acontece porque se presume que já tenha encontrado outro emprego, não havendo, portanto, a necessidade de redução da jornada e tampouco a falta ao trabalho. Mas se for o empregador quem optar por desfazer o contrato existem duas opções de cumprimento do aviso prévio trabalhado. Uma forma possível é a redução da jornada de trabalho em duas horas diárias durante os trinta dias de aviso. Outra alternativa é permitir que a empregada falte ao trabalho por sete dias corridos no final do período do aviso. Sendo assim o total de dias trabalhados será de 23 dias. Para efeitos de anotação, o término do contrato de trabalho e nem o término do aviso prévio poderão ser antecipados. A empregada pode escolher se deseja cumprir os 30 dias trabalhando seis horas diárias ou se prefere descansar sete dias. Independente de qual seja a opção adotada, de acordo com o artigo 488 da CLT, não poderá haver desconto no salário. TEMPO PARCIAL “Lei Complementar 150 Art. 3º Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais. § 1o O salário a ser pago ao empregado sob regime de tempo parcial será proporcional a sua jornada, em relação ao empregado que cumpre, nas mesmas funções, tempo integral. § 2o A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma) hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-se-lhe, ainda, o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 2o, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias.” A jornada de trabalho parcial é permitida pela legislação que rege o emprego doméstico desde que não exceda o limite máximo de 25 horas trabalhadas semanalmente, podendo as jornadas diárias variarem na distribuição dos dias da semana. Ou seja, pode ser considerado como trabalhador em regime de jornada parcial o empregado que trabalhe no máximo seis horas diárias quatro vezes na semana, mas outras divisões de horários também são válidas desde que não exceda este máximo. O empregado poderá fazer no máximo uma hora extra por dia, desde que seja acordado entre ambas as partes e não exceda o máximo de 6 horas de trabalho diário. As férias destes empregados também atende a uma série de particularidades previstas na lei. 17 FÉRIAS § 3º Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 18 (dezoito) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e cinco) horas; II - 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte) horas, até 22 (vinte e duas) horas; III - 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15 (quinze) horas, até 20 (vinte) horas; IV - 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; V - 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 5 (cinco) horas, até 10 (dez) horas; VI - 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 (cinco) horas. Existe ainda o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, muito comum entre cuidadores de idosos e babás. Esta jornada é permitida pela legislação e possui um artigo específicos que deve ser observado. “Lei complementar 150 Art. 10. É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1o A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 daConsolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, e o art. 9o da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.” SITUAÇÕES ESPECÍFICAS: a) CASEIRO Como abordado anteriormente, o empregado que trabalha em sítios ou casas de campo, utilizados especificamente para fins de lazer, sem nenhuma finalidade lucrativa, e onde não se vende nenhum produto, seja ele hortifrutigranjeiro ou de qualquer outra espécie, será, para todos os efeitos legais, considerado empregado doméstico. Do contrário será empregado rural, dependendo da exploração daquela propriedade. b) EMPREGADO EM CONDOMÍNIO RESIDENCIAL O empregado que presta seus serviços em condomínios residenciais porteiro, zelador, vigia etc. NÃO É EMPREGADO DOMÉSTICO. 18 EMPREGADOR Segundo o artigo 2º da CLT: “Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalarie e dirige a prestação pessoal de serviço”. Qualquer pessoa que explore o trabalho do empregado é empregador, conforme lúcida advertência do Prof. Amauri Mascaro Nascimento. Fixado que o empregado é pessoa física e é quem presta o serviço, acaso presente um ajuste de vontades com os requisitos previstos no artigo 3° da CLT, o outro contratante independente de qualquer atributo especial será empregador. Pergunta-se, para que alguém seja empregador é preciso que ele tenha personalidade jurídica? A resposta é negativa. Qualquer pessoa que contrate empregado será empregador, independente de seu status jurídico, pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado. A CLT, para a maioria dos autores se equivoca ao omitir importante distinção entre pessoa, empresa e estabelecimento. A pessoa física ou jurídica detém aptidão para ser titular de direitos e contrair obrigações. A empresa representa a unidade econômica, sendo sinônimo de atividade. A atividade profissionalmente exercida pelo empresário. Quanto ao estabelecimento se costuma conceituar como reunião orgânica dos fatores de produção ou unidade técnica. Encontradiços três equívocos no art. 2° da Consolidação na concepção dos autores contratualistas; ● Primeiro ao afirmar que empregador seria a empresa. ● Segundo ao utilizar a expressão admite. ● Terceiro ao falar em empregador por equiparação. Empregador é a pessoa (física ou jurídica) que assumindo os riscos da atividade econômica contrata empregados. Em verdade, os requisitos que determinam o reconhecimento da relação de emprego hão que se fazer presentes, os tantas vezes e propositadamente repetidos pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, sendo o contratante do trabalho em tal hipótese o empregador, o que facilita sua identificação. Digno de nota estabelecer que uma característica ou, para alguns, requisito do contrato de trabalho reside justamente na assunção pelo empregador do risco da atividade econômica, jamais o empregado, isto porque o contrato possui o que se convencionou denominar de alteridade. À guisa de conclusão, diríamos que qualquer pessoa que explore o trabalho do empregado é empregador, conforme lúcida advertência do Prof. Amauri Mascaro Nascimento. 19 A consolidação define no art. 2° o empregador, todavia, ao fazê-lo, laborou mais uma vez em erronia ao introduzir desnecessário § 1°, tratando do que a doutrina conhece como empregador por equiparação. Equivocou-se o legislador em razão de falso pressuposto do conceito de atividade econômica. Diz o legislador que empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assume os riscos do exercício de atividade econômica. Partindo da premissa que as entidades filantrópicas, recreativas ou, em resumo, aquelas que não persigam lucro, não exerceriam atividade econômica, deliberou pela inclusão do § 1°, no art. 2°, da CLT. Equivocou-se, uma vez mais, ao imaginar que o clube recreativo, instituições filantrópicas, e de resto as pessoas referidas no aludido § 1°, não exerceriam atividade econômica, haja vista ausência de lucro. Assim, para que não pairasse dúvida, alongou o art. 2° com a inclusão do tão decantado § 1°, ao argumento de tais entes não buscam lucro, logo, não exercem atividade econômica, assim para que não haja dúvida houve por bem dizer que tais pessoas também poderiam ser empregadores. Para escoimar dúvidas pontuou; § 1°: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” O erro consiste em pensar que a atividade econômica pressupõe conceitualmente lucro, mesmo porque o conceito de atividade econômica não é jurídico, senão econômico. O QUE É ATIVIDADE ECONÔMICA? É toda atividade humana que produza um bem ou um serviço. Se assim determinada atividade produz um bem ou produz um serviço, encontrar-se-á de antemão inclusa no conceito de atividade econômica. SERÁ QUE AS PESSOAS TRATADAS NO § 1° PRODUZEM BENS OU SERVIÇOS? Resposta peremptória. Produzem. EXERCEM, ENTÃO, ATIVIDADE ECONÔMICA? Evidente que exercem, por conseguinte elas já estão abrangidas na previsão abstrata do caput do art. 2° da CLT, portanto, são empregadores não se concebendo possa o legislador equiparar algo que já é igual. 20 Inexiste em bons termos, empregador por equiparação. Em termos quase matemáticos, é de se afirmar que o lucro está para a atividade econômica assim como a exclusividade para o contrato de trabalho, em relação diretamente proporcional. O QUE É A EXCLUSIVIDADE PARA O CONTRATO DE TRABALHO? Requisito facultativo, que não toca sua essência. O mesmo se pode dizer do lucro. O LUCRO É DA ESSÊNCIA DA ATIVIDADE ECONÔMICA? Não, o lucro é um mero estímulo ao exercício da atividade econômica. Estímulo a que nós, particulares (iniciativa privada), lancemo-nos no exercício tormentoso da atividade econômica, em acordo com o modelo capitalista constante do Título VII (Ordem Econômica) da Constituição Federal de 1988, notadamente no art. 170. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR: Compete ao empregador o poder de direção, ou seja, o poder de organizar suas atividades, como também controlar e disciplinar o trabalho de seus empregados, conforme a finalidade do empreendimento. Assim, o empregador possui a faculdade de aplicar penalidades aos empregados que não cumprirem com as obrigações previstas no contrato de trabalho, visando manter a ordem e a disciplina no local de trabalho. Contudo, tal poder tem limitações, visto que a CLT, protege o trabalhador das arbitrariedades que possam vir a acontecer por parte do empregador, que por sua vez, deverá estar sempre atento à legislação pertinente, aplicando sanções justas, razoáveis e proporcionais à falta cometida pelo empregado. É o empregador que estabelece os salários, as tarefas, os horários, os encargos e como os serviços devem ser desempenhados. √ Subordinação de um lado e poder diretivo do outro. É O PODER DE DETERMINAR O MODO COMO A ATIVIDADE DO EMPREGADO DEVE SER EXERCIDA. → FORMAS: ● PODER DE ORGANIZAÇÃO: Permite que o empregador expeça regras para o andamento dos serviços na empresa. Estas normas, podem ser positivas ou negativas, gerais ou específicas, diretas ou delegadas, verbais ou escritas (formalizadas através de avisos, portarias, memorandos, instruções, http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.10 21 circulares, comunicados internos, etc.). Nas grandes empresas o poder de organização também se manifesta através da imposição unilateral de um conjunto de normas estruturais chamado Regulamento Interno de Trabalho. ● PODER DE CONTROLE: Poder de fiscalizar o trabalho do empregado. Ex.:Revista, Horários de trabalho. ● PODER DISCIPLINAR: Direito do empregador de exercer sua autoridade sobre o trabalho de seus empregados, dando ordens e impondo sanções disciplinares. A aplicação das sanções, segundo a doutrina, tem 3 propósitos fundamentais: a) punitivo (punir a falta cometida); b) educativo (prevenir possíveis faltas futuras de um certo empregado); c) político (manter a ordem interna da empresa, resguardando o cumprimento das regras impostas). TEORIAS TENTAM EXPLICAR O SURGIMENTO DO PODER PUNITIVO: ● Do próprio contrato (relação de emprego); ● Da propriedade (manda quem tem propriedade, poder econômico) ● Estatutária ou Convencional: Estatutária – em virtude do regulamento da empresa; Convencional – CCT ou Acordo Coletivo, não podem contrariar as leis. Nos termos da lei brasileira, além de assumir os riscos da atividade econômica (alteridade) e pagar salários aos trabalhadores, o empregador também dirige a prestação pessoal dos serviços (art. 2º, da CLT). Por imposição ética, ele deve exercer esse poder de direção em favor da "organização de trabalho alheio", em benefício da empresa, da comunidade de trabalho e do grupo social. Já o empregado se obriga a prestar serviços nos termos pactuados (num contrato de emprego, tácito ou expresso) e em regime de colaboração para com a empresa. Não se trata, contudo, de ilimitada sujeição da pessoa do empregado, como ocorria nas civilizações antigas; não há submissão pessoal do trabalhador, nem supremacia do empregador sobre o empregado, mas o exercício de um poder jurídico inerente à atividade empresarial, pois é incontestável que o trabalho no qual participem diversas pessoas deve ser organizado, orientado, coordenado segundo alguma idéia, direção ou plano de conjunto. Eis a MODERNA CONOTAÇÃO do poder diretivo, um PODER JURÍDICO decorrente do contrato, mediante o qual o trabalhador está obrigado a prestar serviços em regime de "COLABORAÇÃO SUBORDINADA". 22 LIMITES AO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR: ● o respeito à dignidade da pessoa humana do trabalhador, ● o reconhecimento dos direitos do empregado enquanto homem; Os limites básicos e intransponíveis ao poder diretivo empresarial são os direitos fundamentais de qualquer ser humano. Todavia, para que a punição tenha validade, além de se exigir que a penalidade seja sempre conseqüência direta de uma certa e específica falta cometida - NEXO CAUSAL OU IMEDIAÇÃO-. → DEVEM SER ATENDIDOS TAMBÉM OS SEGUINTES REQUISITOS: 1) PROPORCIONALIDADE: Decorre da razoabilidade e dos ideais de ética, justiça e equidade que a punição deva ser proporcional ao ato faltoso, aplicando-se as penas mais brandas (advertência escrita, suspensão de 1 dia) para as faltas leves e as penas mais duras para as faltas de maior gravidade. O despedimento somente deve ser utilizado para as graves transgressões disciplinares (ex.: furto, agressões físicas, embriaguez em serviço, etc.) ou reincidência em faltas leves (ex.: freqüentes faltas ao serviço, insubordinação reiterada, etc.). IMP → Entre a penalidade e o ato faltoso deve haver proporcionalidade, isto é, o empregador deverá usar o bom senso para dosar a punição merecida pelo empregado. No momento de definição da penalidade deve-se considerar o passado funcional do empregado, se já cometeu faltas anteriormente ou não, os motivos que determinaram a prática da falta, a condição pessoal do empregado (grau de instrução, necessidade etc.). O rigor da pena ou o uso de meios de advertência mediante humilhação do empregado, na presença de colegas ou clientes, podem ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, pois implica falta grave do empregador. 2) IMEDIATIDADE: Significa atualidade, vale dizer, a falta deve ser punida tão logo seja conhecida. A contrário senso, a não-punição imediata implica perdão tácito. "de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência, deve a empresa observar o princípio da imediatidade na aplicação da penalidade, para a resolução do contrato, sob pena de caracterizar-se o perdão tácito". Tal princípio somente é abrandado quando se cuidar de grandes organizações empresariais, na seguinte hipótese: em função da gravidade da falta e do porte da empresa, a apuração cautelosa, ao contrário de ferir o princípio da imediatidade, torna elogiável a conduta do empregador. 3) "NON BIS IN IDEM": não pode haver mais de uma punição para a mesma falta (ex.: não se pode suspender do serviço e depois demitir). Assim, embora tenha o empregador, dentro do seu poder disciplinar, o direito de punir o empregado faltoso, aplicando-lhe a penalidade que mais se ajuste à falta praticada (de acordo com a gravidade do ato), "escolhida e aplicada a pena de advertência, não 23 cabe nova penalidade, de suspensão ou de dispensa por justa causa, com fundamento no mesmo fato já punido. O poder disciplinar do empregador esgota-se, em relação ao fato punível, com a aplicação da pena escolhida". 4) IGUALDADE: faltas idênticas devem receber punições idênticas. Nesse sentido tem sido a orientação jurisprudencial dos Tribunais trabalhistas, como no julgado prolatado pelo TRT do Paraná, que considerou ilegal a despedida de apenas alguns grevistas, que participaram do mesmo modo que os demais num certo movimento paredista, a despeito de a reclamada ter sustentado que o ato demissionário decorreria do poder disciplinar discricionário inerente ao empregador, não havendo quebra ao princípio da isonomia (porque não haveria lei ou qualquer outra norma obrigando que todos os que participaram da greve seriam demitidos). Por conseguinte, para não incorrer em ilegalidade, deverá o superior hierárquico levar em conta, na aplicação das penalidades, a adequação (escolha da pena: advertência, suspensão ou despedida) e a intensidade (dosagem da pena), além de considerar as características do cargo e a vida funcional do empregado (ex.: a primeira falta leve de empregado deve ser punida apenas com advertência escrita). Ademais, as penas devem ser progressivas, se o ato faltoso não é de maior gravidade, deve-se preferir a advertência escrita à pena de suspensão. Exemplo: Empregado falta injustificadamente ao trabalho nos dias 11 a 18.03 e é advertido pelo empregador. Depois, falta no período de 1º a 04.04 e é novamente advertido. Nos dias 22 a 24.04 falta novamente e é suspenso no dia 25.04. Como pudemos observar, esse empregado foi advertido pelas faltas do período de 1º a 04.04, uma vez que já haviam precedentes no mês março. Como persistiram tais faltas nos dias 22 a 24.04, foi suspenso. Assim, foi punido mais de uma vez, já que faltou ao serviço injustificadamente reiteradas vezes, ensejando a punição. 5) PENAS PECUNIÁRIAS E TRANSFERÊNCIAS: não são admitidas penas pecuniárias (multas), salvo em relação a atletas profissionais, ou transferências punitivas. O desconto dos danos causados pelo empregado deverá estar disposto em contrato de trabalho, salvo na ocorrência de dolo, hipótese em que o desconto poderá ser efetuado independente de previsão contratual, conforme preceitua o art. 462, § 1º, da CLT. PENALIDADES As penalidades previstas no âmbito trabalhista consistem em advertências, suspensões e despedimento, a saber: 1) ADVERTÊNCIA De Plácido e Silva ministra que: http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.462 http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.462 24 "Advertência corresponde a palavra formada de advertir (do latim advertere), avisar, repreender, admoestar, tem, na linguagem jurídica, sentido de aviso ou admoestação." Assim, tratando-se de aviso, significa a declaração de alguém a outrem, no intuito de chamar a atenção para a ocorrência de certo fato, a fim de que se cumpra uma exigência, como, por exemplo,que o empregado cumpra as cláusulas previstas no contrato de trabalho, normas administrativas ou regulamento interno da empresa. A advertência pode ter também sentido de admoestação, hipótese em que será aplicada como sanção, por infração a regulamentos ou normas administrativas. Tratando-se de falta de pouca gravidade, o empregador poderá repreender ou admoestar o empregado que a cometeu, verbalmente ou por escrito, recomendando-se, entretanto, que seja feita por escrito. Em qualquer das formas, será transcrita no livro ou ficha de registro de empregados, pois é considerada penalidade. Inexiste na legislação trabalhista vigente previsão legal que discipline a concessão de advertências, consistindo no exercício do poder de direção do empregador. Por meio de advertência, o empregado tomará ciência de que a reiteração do seu comportamento faltoso poderá acarretar rescisão, por justa causa, de seu contrato de trabalho. 2) SUSPENSÃO DISCIPLINAR "Suspensão do Emprego. É a medida de ordem disciplinar imposta ao empregado, como sanção à infração regulamentar ou pelo não cumprimento de dever que lhe é imposto. A suspensão importa em perda do salário e de quaisquer outros benefícios durante o período da suspensão". (De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, 15a edição). Nos termos do art. 474 da CLT, a suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. Desse modo, o empregador não poderá suspender ou privar o empregado do exercício de suas funções por mais de 30 dias, sob pena de sofrer uma rescisão indireta, ou seja, tal procedimento implica falta grave do empregador, possibilitando ao empregado o ingresso de ação trabalhista, pleiteando a rescisão indireta de seu contrato de trabalho, como preceitua o 483 caput da CLT, além de sujeitar-se ao recolhimento de multa administrativa por infringência ao art. 474 CLT que estabelece a punição de 30 (trinta) dias como limite máximo para a suspensão de empregado. Assim, o empregado poderá ser suspenso por 1, 2, 5, 10 ou 30 dias, conforme o ato faltoso que tiver cometido, porém tal penalidade não deverá ultrapassar trinta dias. A suspensão do empregado acarreta perda da remuneração dos dias não trabalhados, bem como na contagem do tempo de serviço, já que esses dias não serão computados. 3) DESPEDIMENTO COM JUSTA CAUSA A justa causa dar-se-á pelos motivos dispostos no art. 482 da CLT. Ela é a penalidade máxima que se pode impor ao trabalhador, porque além de perder seu emprego, seus direitos na rescisão contratual serão limitados. http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.474 http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.483 http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.474 http://www.fiscosoft.com.br/docs.php?docid=clt&bookmark=DL5.452_43art.10 25 RECUSA DO EMPREGADO EM RECEBER A PENALIDADE Caso o empregado, sem justo motivo, recusar-se a receber a comunicação da penalidade que está sendo imposta, o empregador ou seu representante deverá ler ao empregado o teor da comunicação, na presença de duas testemunhas. Após a leitura, deverá inserir no rodapé da comunicação uma observação, conforme sugerimos: Em virtude da recusa do empregado em dar ciência do recebimento desta comunicação, seu conteúdo foi lido por mim, na sua presença e na das testemunhas abaixo, em (data)". Logo após, o leitor e as testemunhas assinam. Se na ocasião aqui descrita o empregado agredir física ou verbalmente a pessoa encarregada de fazer a entrega da penalidade, ele ficará sujeito à dispensa por justa causa de imediato COMISSÃO DE INQUÉRITO Segundo De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, 15ª edição, a suspensão preventiva consiste, em sentido administrativo, no afastamento do empregado do exercício de suas funções e atribuições, enquanto se processa sindicância ou inquérito administrativo contra ele. Assim, as empresas podem adotar em seu sistema a constituição de Comissão de Inquérito, integrada por empregados. Referida comissão têm o intuito de apurar denúncias sobre a ocorrência de irregularidades praticadas pelos empregados. O empregador nomeará toda a comissão ou somente seu presidente, que se encarregará de convocar os integrantes. A Comissão tomará as providências que achar necessárias, como depoimento do empregado acusado ou dos que fizeram a denúncia, de testemunhas, análise de documentos, verificação dos locais ou dos objetos utilizados para a prática da falta etc. Após toda a averiguação, a comissão deverá elaborar um relatório destinado ao empregador, no qual deverá constar parecer sobre as providências ou penalidades que entenderem cabíveis ao caso. Entre as vantagens que uma comissão de inquérito traz ao empregador, podemos citar a produção dos meios para se comprovar, perante a Justiça do Trabalho, o cometimento de falta grave pelo empregado dispensado com justa causa, em caso de reclamação trabalhista. Ressalte-se que, no mencionado inquérito devem-se dar plenas condições de defesa ao empregado. 2. GRUPO ECONÔMICO OU GRUPO DE EMPRESAS - Art. 2º, §2 e §3, CLT (Reforma Trabalhista) - Súmula 129, TST Presente no § 2º, do art. 2º o conceito de grupo econômico com o escopo de proteger o crédito trabalhista em face da crescente aglutinação econômica. 26 Pautou-se a lógica do dispositivo NO CONTROLE DE UMA EMPRESA SOBRE AS OUTRAS. Assim, se a empresa A controla a empresa B que controla a empresa C, temos conseqüência que Sófocles, empregado de C, em caso de inadimplemento de algum direito seu, pode exercitá-lo em face A, de B ou de C; de todas; ou , ainda, de qualquer combinação possível das mesmas empresas (A,B; C; C,A). Em resumo, reconhecido o grupo econômico as empresas, ou mais propriamente as pessoas jurídicas, ainda que sejam distintas, são solidariamente responsáveis. É disso que trata o legislador no art. 2º, §2º da CLT. Assim, se determinada empresa controla a vontade dos demais, todas as empresas respondem solidariamente pelos débitos existentes para com os seus empregados. Outro aspecto importante para caracterizar o grupo empresarial é a FINALIDADE LUCRATIVA, ou seja, o grupo deve exercer atividade econômica. Assim, a união de pessoas jurídicas que não explorem a atividade econômica, por exemplo, hospital universitário e faculdade de medicina, não acarretará a formação do grupo econômico para fins trabalhistas. Consequentemente não haverá a responsabilidade solidária entre elas. OBS. A CLT não exige um documento ou prova específica para configuração do grupo econômico. Essa prova será feita levando em conta a análise do caso concreto, como sócios e administradores em comuns entre as empresas, utilização do mesmo imóvel, mesmo recursos humanos para contratação dós empregados etc. Em resumo: 1. Há necessidade de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob o comando único. Essas empresas do mesmo grupo econômico serão solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas das demais. 2. Se o empregado for contratado por uma das empresas, mas seu trabalho estiver sendo aproveitado pelas demais, por exemplo, no período da manhã trabalha para empresa A, e, à tarde, presta serviços para a empresa B, do mesmo grupo, terá um único contrato de trabalho, ou seja, sua carteira de trabalho não será assinada pelas duas empregadoras, mas apenas uma delas. Assim sendo, mesmo prestando serviços para duas empresas, a jurisprudência do TST tem entendido tratar-se de empregador único, ou seja, o grupo é o empregador. 3. Nesse mesmo sentido, se o empregado receber pagamento de outra empresa pertencente ao mesmo grupo, em razão de serviços executados durante a sua jornada de trabalho, o valor recebido deveráintegrar a remuneração do trabalhador. O QUE SIGNIFICA O VÍNCULO SOLIDÁRIO? Dispõe o art. 264 do Código Civil que: 27 “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, à dívida toda”. À luz do conceito, existindo liame de solidariedade passiva, todos os devedores são responsáveis pelo total devido. QUAL O ELEMENTO PRINCIPAL AO RECONHECIMENTO DO GRUPO ECONÔMICO? A PALAVRA CHAVE É CONTROLE, NÃO HÁ GRUPO, AO MENOS URBANO, SEM CONTROLE DE UMA EMPRESA SOBRE A VONTADE DAS DEMAIS. O QUE SE EXIGE AO RECONHECIMENTO DO CONTROLE DE UMA EMPRESA SOBRE OUTRA? Sem dúvida controle da maioria do capital com direito a voto. O grupo pode ser formalmente constituído como tal, neste sentido a previsão da Lei de S/A, art.265. Será, todavia, necessário que o grupo tenha existência de direito? A resposta é negativa. O só fato do controle de uma empresa sobre outras configura o grupo econômico para os efeitos do art. 2º, § 2º da CLT. SOLIDARIEDADE PASIVA: Segundo a lei, havendo grupo de empresas, estas serão responsáveis solidárias. SOLIDARIEDADE ATIVA: A jurisprudência entende que mesmo que o empregado preste serviços para mais de uma empresa do grupo, desde que o faça no mesmo local de trabalho e expediente, o contrato será único. Súmula 129 TST. SUM-129. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Assim, o TST trata o grupo econômico como um único empregador, não há exigência de que todas as empresas que compõem o grupo estejam no polo passivo da ação judicial. O trabalhador, portanto, poderá cobrar seus créditos trabalhistas, integralmente, de empresas que não figuraram na reclamação trabalhista, desde que elas façam parte do mesmo grupo econômico. 28 A existência da holding company não foi exigida para o efeito de reconhecimento da solidariedade passiva entre as empresas. EMPREGADORES EM DESTAQUE. 1) ESTATAL. Pode ser pessoa jurídica de direito público ou similares, como sociedade de economia mista. a) PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. Em regra utiliza-se por meio de lei sob a aplicação de um estatuto próprio. Se for regime celetista prevalecem as regras celetistas sobre esse regime, pois o Estado retira seu poder de império para equiparar-se ao particular, ou seja deve se submeter-se aos princípios trabalhistas e as normas trabalhistas. A Administração pública trata várias exceções ao celetista: Incidência dos princípios constitucionais legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 37 CF. A alteração de cargo, vencimentos pode ocorrer por meio de lei especifica 37 X CF, iniciativa do Poder executivo. Em decorrência do princípio da simetria dos entes federativos. CF veda equiparação salarial 37 XIII CF, na área pública 461 CLT. Admissão por concurso público. S. 363 TST. b) EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. São celetistas e regem pelas normas trabalhistas. 2) CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. São exercidos em caráter privado, 236 CF, a quem é conferida uma delegação pública pessoal. Tem a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, e contratar os empregados. Lei n° 8935/94, artigo 20. A direção e a gestão trabalhista são de atribuição, exercícios e responsabilidade do titular do cartório. ‘’Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho. § 1º Em cada serviço notarial ou de registro haverá tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro. § 2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes dos substitutos. 29 § 3º Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de registro autorizar. § 4º Os substitutos poderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos. § 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular. Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços. ’’ A lei ao entrar em vigor estabeleceu regra de transição. ‘’Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei. § 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito. § 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei.’’ O titular do cartório é o real empregador. O titular de cartório extrajudicial equipara-se ao empregador comum, sobretudo porque aufere renda, resultante da exploração das atividades do cartório. O fato de a delegação para o exercício da atividade notarial e de registro estar submetida à habilitação em prévio concurso público, por si só, não descaracteriza essa condição, porquanto trata apenas de imposição legal para o provimento do cargo. OBS.: A alteração na titularidade do cartório enseja o reconhecimento da sucessão, sendo irrelevante o fato do recorrido não ter prestado um dia de trabalho ao novo titular. Esse é o entendimento do TST. PROCESSO Nº TST-RR-245900-41.2007.5.02.0084. 3) CONSÓRCIO DE EMPREGADORES. O consórcio de empregadores é um instituto que tem por finalidade unir, associar ou ligar várias pessoas físicas ou jurídicas para um fim comum. Consórcio de empregadores é a união de empregadores com o objetivo comum de utilizar empregados contratados em nome do grupo. É uma sociedade não personificada. Na falta do cumprimento das obrigações citadas por parte do empregador responsável, obrigam-se os demais empregadores (solidariamente) ao respectivo cumprimento da obrigação. Quando se fala em flexibilização das relações de trabalho e reduções de custos são buscadas alternativas que saem do que se aplica de forma rotineira. 30 O “consorcio de empregadores” é forma de contratação de empregados para atender necessidade variável de mão de obra para um grupo de empregadores. Esta figura jurídica foi objeto da Portaria 1.964/1999 do Ministério do Trabalho e posteriormente da Lei 10.256/2001 que alterou a legislação previdenciária tratando do consórcio direcionado especificamente para o trabalhador rural. A colheita de safra é um exemplo em que o trabalhador presta serviços por certo período a um produtor e depois se desloca para fazer o mesmo trabalho para outro produtor, sem queem nenhum deles tenha, em regra, sua situação trabalhista amparada. Com o consórcio um grupo de produtores se une e admite o empregado que irá trabalhar nas várias propriedades do grupo com todas as garantias trabalhistas. Não se trata de grupo econômico, pois não há vinculo econômico entre os produtores, mas tão somente o interesse de utilização da mesma mão de obra e por certo período. A Lei 10.256/2001 equiparou ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. Este documento deverá conter a identificação de cada produtor, seu endereço pessoal e o de sua propriedade rural, bem como o respectivo registro no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA ou informações relativas a parceria, arrendamento ou equivalente e a matrícula no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de cada um dos produtores rurais. O consórcio deverá ser matriculado no INSS em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes, na forma do regulamento. Os produtores rurais integrantes do consórcio são responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias e trabalhistas. A sazonalidade do trabalho rural, com períodos específicos de plantio e colheita justificam a utilização do consorcio de empregadores. Todos os produtores respondem pelas obrigações trabalhistas de forma solidária, de modo que o empregado tem garantido os seus direitos trabalhistas em face de todos os produtores integrantes do consórcio. Os que sustentam esse modelo argumentam que é forma de regularizar e garantir direitos aos trabalhadores que prestam serviços sem qualquer amparo legal. Os curtos períodos de prestação de serviço facilitam burla a lei com ausência do registro do contrato de trabalho. Com o consórcio, ocorre o registro do contrato e o amparo legal, inclusive previdenciário ao trabalhador que continua a prestar serviços a diversos tomadores por curtos períodos, mas com garantias que não tinha. OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIAS Os direitos e deveres de cada produtor integrante do "Consórcio de Empregadores Rurais", bem como do empregado contratado, são idênticos aqueles decorrentes do contrato do empregador rural individual. CONSÓRCIO DE EMPREGADORES URBANOS 31 Hodiernamente não há legislação específica que trate do consórcio de empregadores urbanos, assim como a portaria do MTE trata do consórcio rural. No entanto, a jurisprudência, por meio da analogia à legislação no meio rural, vem interpretando e reconhecendo vínculos de emprego para um mesmo empregado, em face de empregadores urbanos consorciados. Goldinho: ‘’Não há qualquer razão para se considerar circunscrita a idéia do consórcio de empregadores exclusivamente à área rural. Onde quer que haja necessidade diversificada de força de trabalho, na cidade e no campo, com descontinuidade diferenciada na prestação laborativa, segundo as exigências de cada tomador de serviços, pode o consórcio de empregadores surgir como solução jurídica e eficaz, ágil e socialmente equânime. De fato, ela é apta a não somente atender, de modo racional, às exigências dinâmicas dos consorciados, como também assegurar, ao mesmo tempo, um razoável patamar de cidadania jurídico-econômica dos trabalhadores envolvidos, que fiam desse modo, conectados à figura do empregador único por meio do estuário civilizatório básico do Direito do Trabalho. ’’ EXEMPLOS: a) o vigia de uma portaria que contém vários condomínios, todos independentes entre si; b) vigia de rua contratado por vários moradores; c) vigia de carros de uma determinada rua comercial em que há várias lojas; d) doméstica que a cada dia da semana atende a um morador diferente de um condomínio residencial; e) faxineiro que limpa o ambiente de uma loja de fast-food que se situa no interior de uma lanchonete que se encontra em um posto de gasolina. SUCESSÃO DE EMPREGADORES A mudança na titularidade não afeta o contrato de trabalho do empregado, consoante determinam os art. 10 e 448 da CLT. Com a Reforma Trabalhista – Art. 10-A e 448-A, CLT "Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados". Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados". 32 Os dispositivos consolidados visam a proteção do trabalhador em caso de alteração na estrutura jurídica da empresa ou na troca de sua titularidade. MIMP – Segundo o TST, o conceito de empregador, em nosso ordenamento jurídico-trabalhista, ultrapassa a figura do titular do empreendimento para se situar na própria atividade econômica a ser desenvolvida, ou seja, na empresa, como atividade economicamente organizada. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas sim à figura da empresa. Se, por um lado, a pessoalidade é requisito indispensável para configurar o empregado, por outro, a impessoalidade é traço marcante para o empregador, pois as mudanças na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso. Orientação Jurisprudencial n°261 da SDI-I do TST: BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. Inserida em 27.09.02. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. TRATA-SE DO PRINCÍPIO DA DESPERSONALIZAÇÃO DO EMPREGADOR. Desta forma, qualquer alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta o contrato de trabalho dos seus empregados, nem tampouco os direitos por eles adquiridos. Nesse sentido o disposto nos artigos 10 e 448 da CLT. 1. OS FUNDAMENTOS DA REFERIDA PROTEÇÃO SÃO: ● princípio da continuidade do contrato de trabalho, e; ● a regra de que o risco do negócio é do empregador. Importante ressaltar que, embora, em regra, o contrato de trabalho seja personalíssimo em face do empregado, o mesmo não ocorre em relação ao empregador, ou seja, a transferência da atividade econômica para outro titular mantém em vigor o contrato de trabalho celebrado entre o trabalhador e o titular anterior em todos os seus itens. 33 Para que seja configurada a sucessão trabalhista, é necessária a presença de dois requisitos: a) Transferência do estabelecimento: há necessidade de transferência da parte produtiva (unidade econômico-jurídica), possibilitando que o sucessor (que adquiriu o estabelecimento) continue explorando a atividade econômica do sucedido. A transferência apenas de partes separadas da sucedida (venda de equipamentos isolados para diversos compradores, um carro para determinado comprador, equipamentos eletrônicos para outro etc.), sem que proporcione a continuidade da atividade, não configura a sucessão. A transferência da unidade produtiva ocorre com a cessão do ponto comercial e da clientela, equipamentos, marca, banco de dados etc. Essa transferência poderá ser realizada mediante venda, incorporação, arrendamento, cisão, fusão etc. b) Não ocorrência de paralisação da atividade: após a sucessão, o sucessor deverá dar continuidade ao empreendimento, sem que fique paralisado por muito tempo. Preenchidos os requisitos anteriores, o sucessor responderá pelos débitos trabalhistas. O sucessor, portanto, assumirá o bônus (riquezas produzidas pela empresa sucedida) e o ônus (débitos trabalhistas)
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