Direito de Família

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O DIREITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO NA VISÃO 
CODIFICADA E CONSTITUCIONALIZADA1 
 
Bolivar da Silva Telles2 
 
RESUMO: Trata a presente monografia da análise do Direito de Família nos Códigos 
Civil de 1916 e 2002, abordando-se os Princípios Constitucionais envolvidos, e o 
Princípio da Dignidade Humana como centro referencial da pesquisa. A partir da 
história do Direito de Família procura-se, de forma crítica e reflexiva, a identificação 
do conteúdo normativo referentes às relações familiares no Código Civil de 1916, e 
no Código Civil de 2002, a fim de identificar a adaptação dos Códigos ao modelo da 
Constituição Federal de 1988. Tal abordagem permite a compreensão dos Princípios 
Constitucionais em matéria de Família, como a Igualdade jurídica dos cônjuges, dos 
filhos, o Princípio da Liberdade, da Afetividade, sobretudo o Princípio da Dignidade 
da Pessoa Humana, como ponto central da presente pesquisa. Utiliza-se também 
jurisprudências anteriores e posteriores a Carta Magna de 1988, a fim de abordar a 
matéria doutrinária de todo o trabalho na perspectiva prática exemplificativa, focando 
as decisões nos aspectos históricos e principiológicos da matéria. 
 
Palavras-chave: Direito de Família. Código Civil. Constituição Federal. 
Constitucionalização. Princípios. Dignidade da Pessoa Humana. 
 
INTRODUÇÃO 
 
Tem-se por objetivo da presente pesquisa o estudo do Direito de Família a 
partir dos Códigos (CC/1916 e CC/2002), e dos Princípios Constitucionais, com o 
enfoque ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, destacando-se a relevância 
que tais princípios, sobretudo a matéria focada na Dignidade, trouxeram à família no 
Ordenamento Jurídico Brasileiro. 
 
1
 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção 
do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio 
Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pela Profa. Dra. 
Orientadora Marise Soares Corrêa, Profa. Me. Marilise Kostelnaki Bau e Profa. Me. Telma Sirlei da S. 
F. Favaretto, em 09 de junho de 2011. 
2
 Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato: 
bolivart@gmail.com. 
 2
Destaca-se a proposta do trabalho, ao elencar dois segmentos como a 
Constituição Federal de 1988 e o Direito de Família. Ao conferir importância 
constitucional às relações familiares, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional 
deve adaptar-se aos Princípios Constitucionais, em especial à Dignidade da Pessoa 
Humana, gerando a Constitucionalização do Direito Civil e do Direito de Família. 
Dificulta-se a adaptação do conteúdo à luz constitucional, face ao aspecto 
alinear que o Código Civil anterior abordava a matéria, gerando descompassos com 
a Lei Maior, até mesmo porque o Código Civil em questão é anterior a Constituição, 
ocasionando incongruências jurídicas nas relações familiares. 
No primeiro Capítulo, abordam-se aspectos históricos do Direito de Família, 
sob três pilares: O Direito Romano, o Direito Canônico, e o movimento da 
Codificação, em especial, quanto ao Código Civil Napoleônico. 
A abordagem histórica do tema foca-se no Direito Romano, na figura do Pater 
famílias, um chefe familiar, a quem a família subordinava seus interesses, na figura 
de um único sujeito - gerando a família patriarcal. Surge o Direito Canônico, onde 
existe a figura da família como um Sacramento, através do casamento, como 
paradigma das relações familiares - a gênese da família cristã. E por fim, a Era da 
Codificação, representada pelo Código Civil de Napoleão, que teve profundas 
influências das compreensões anteriores. 
Após as concepções históricas, faz-se a abordagem do Código Civil de 1916, 
influenciado principalmente sobre os lineamentos históricos abordados na pesquisa. 
O Código em questão apresenta um modelo de família peculiar àquela época: 
recebe inspiração dos sistemas jurídicos referidos, tais como o Código Civil 
Napoleônico, o Direito Romano e o Direito Canônico. 
Objetiva-se também abordar o Código Civil de 2002, cujas idéias centrais 
balizam-se nas concepções constitucionais, prestando coerência legal aos princípios 
elencados na Carta Magna. 
No segundo Capítulo, com o advento da Constituição Federal de 1988, 
realiza-se a nova concepção de modelo familiar. Finalmente, houve a lenta alteração 
legislativa, com as quais a sociedade ansiava e demonstrava – ao menos em um 
cunho legislativo. 
Com a Carta Política, a normatização do Direito de Família advinda no Código 
Civil de 1916 subleva-se em princípios constitucionalizados, elencados na primeira, 
adquirindo força normativa nunca antes mensurada. A Constitucionalização do 
 3
Direito Civil é assim, o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios 
do Direito de Família. 
Trata-se na presente pesquisa o enfoque principal do Princípio da Dignidade 
da Pessoa Humana. Todavia, faz-se necessário que alguns princípios, como a 
Igualdade e Liberdade também sejam elencadas, sobretudo para focar as 
transformações da família, desde o Código Civil de 1916, e suas transformações 
com o novo modelo constitucional. 
O processo de adaptação da legislação infraconstitucional segue o modelo 
para o qual a Constituição se propôs a realizar, e que será abordado no trabalho. 
Para tanto, a Constituição Federal elegeu como um dos seus princípios mais 
importantes, o da Dignidade da Pessoa Humana. 
Pretende-se, assim, estruturar todas as relações familiares sob o prisma da 
Dignidade da Pessoa Humana, como elemento estruturante, como princípio base 
para a família. Ao certo, não há hierarquia entre os princípios, ressaltando-se que 
não há família, no modelo constitucional vigente, sem a dignidade dos seus 
membros. Age o preceito como oxigenador, tanto dos demais princípios, como das 
relações no seio familiar. 
Verifica-se, no terceiro capítulo, a relevância da matéria, ao elencar 
jurisprudências e analisar decisões relativas a períodos anteriores a Constituição 
Federal, caracterizando-se o modelo do Código Civil de 1916, e sua diferenciação 
com Constituição Federal de 1988, no que tange ao Direito de Família e a seus 
Princípios. 
Busca-se também identificar através de decisões judiciais o modelo histórico 
e jurídico das estruturas familiares comparando com o momento contemporâneo. Tal 
estudo torna-se relevante para a compreensão dessas estruturas, dando idéia de 
conhecimento da família além dos Códigos citados e sua repercussão das normas, 
interpretando-se o Ordenamento Jurídico através de Princípios constitucionalizados. 
 
1 DIREITO DE FAMÍLIA: CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DE 2002 
 
Para a compreensão do tema, primeiramente, faz-se um olhar conceitual, 
abordando, em princípio, a família e a sua ligação com o sistema jurídico. Para tal, 
neste capítulo, o enfoque necessário se faz explicitando as transformações que a 
família sofreu durante algumas etapas históricas, a julgar mais relevantes, com a 
 4
finalidade de interligar o instituto com o Direito. Seria, de fato, pretensão demasiada 
(além de impossível) abordar todas as passagens históricas, e todos os modelos 
conceituais, pois o conteúdo é vasto e ricamente detalhado, contudo é importante 
salientar algumas passagens no tempo, via exemplificativa, para o entendimento do 
atual modelo que a família se faz presente. 
 
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DE FAMÍLIA 
 
A fim de aprofundar a pesquisa, necessário compreender o tema de maneira 
interdisciplinar, para tanto, de acordo com Marise Corrêa3, a reflexão a respeito da 
família pressupõe um olhar a partir da História das Idéias, a fim de se compreender 
as mudanças culturais que surgem na instituição. Isso significa resgatar outras áreas 
do conhecimento para buscar outros entendimentos desse conceito, através dos 
enfoques históricoe antropológico, psicanalítico e jurídico, na expectativa de se 
apreender a natureza das sociedades. Como conseqüência, pretende-se que sejam 
construídas normas mais adequadas e pertinentes ao sistema jurídico, uma vez que 
grande parte das normas está em descompasso com a sociedade. 
No Direito Romano, a família era organizada sob o Princípio da Autoridade. O 
pater famílias exercia sobre os filhos o direito de vida e de morte. Afirma Carlos 
Roberto Gonçalves4: “podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas 
corporais. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser 
repudiada por ato unilateral do marido”. 
No período pós-romano, a visão da família recebe a contribuição do Direito 
Germânico, em especial, a espiritualidade cristã, ao centrar o núcleo da família entre 
os pais e os filhos, tendo o casamento um caráter de Sacramento — passa-se, pois, 
daquele enfoque autocrático para um enfoque mais democrático e afetivo5. 
Durante a Idade Média, segundo Gonçalves6, as relações de família 
regiam-se exclusivamente pelo direito Canônico, sendo o casamento religioso o 
único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante 
 
3 CORRÊA, Marise Soares. A história e o discurso da lei: o discurso antecede à história. Porto 
Alegre: PUCRS, 2009. Tese (Doutorado em História), Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, 
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2009. p. 16. 
4 GONÇALVES, Carlos Alberto, Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. (Direito de 
Família, v. 6). p. 31. 
5 CORRÊA, op. cit., p. 54. 
6 GONÇALVES, 2005, p. 32. 
 5
influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os 
cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de 
origem germânica. 
Durante a vigência do Estado liberal Clássico, o contexto histórico que se 
apresenta é o da Revolução Francesa do século XIX. Este espaço de tempo é 
identificado, de acordo com Donadel7: “como ‘a era das codificações’ ou a ‘era dos 
Códigos’”. 
Seguindo a concepção da mesma autora8, os produtos mais importantes 
desse momento histórico são o Código de Napoleão, de 1804, e o BGB alemão 
(Bürgerliches Gesetzbuch), de 1896 - também designado de segunda codificação. 
A compreensão da família no momento referido é retratada a partir da visão 
de Napoleão, ou seja, assim como o chefe de família está sujeito de forma absoluta 
ao governo, do mesmo modo a família está sujeita de forma absoluta a seu chefe; 
acrescenta Donadel9: “por conseqüência, é através dessa lei que o papel da mulher 
no casamento é tratado de forma desigual no universo jurídico”. 
Ainda sobre o fenômeno da codificação, aborda Cortiano10: “traduz, assim, um 
processo cultural e histórico que realizou a idéia da época descrita, de um corpo de 
leis ordenado e sistematizado”. O Código Civil Napoleônico é tido, assim, como a 
primeira grande codificação, tendo influenciado todo o direito ocidental. Segundo o 
mesmo autor11: “sua principal influência é a percepção do direito como sistema, na 
medida em que ele simplifica a ordem jurídica, facilitando seu conhecimento e sua 
aplicação”. 
Destaca-se ainda Cortiano12 que, por meio deste e sendo influenciado por tal 
fenômeno, fora a gênese da criação da codificação e do estilo de direito positivo 
moderno fazendo o legislador brasileiro sua opção com advento do Código Civil 
brasileiro de 1916. 
Sobre a influência histórica da família, e em decorrência, do direito, Marise 
 
7 DONADEL, Adriane, Efeitos da Constitucionalização de Direito Civil no Direito de Família. In: 
PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de 
Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 10. 
8 Ibid., p. 10. 
9 Ibid., p. 10. 
10 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O Direito de Família no Projeto do Código Civil, In: WAMBIER, 
Tereza Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coords.). Repertório de Doutrina sobre Direito 
de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 227. 
11 Ibid., p. 227. 
12 Ibid, p. 226. 
 6
Soares Corrêa13 destaca: 
Assim, deve-se comentar também que a família brasileira guardou 
as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de 
família; e da medieval, o caráter sacramental do casamento. Desta maneira, 
a submissão da esposa e dos filhos ao marido, ao tornar o homem o chefe 
de família — que, fincada na tradição, vem resistindo, na prática, a recente 
igualdade legal que nem a força da Constituição conseguiu sepultar — 
encontra a sua origem no poder despótico do pater familias romano. Ainda, 
o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do 
século XVI. 
 
 
Na ótica do direito, de acordo com Venosa14: “O Direito de Família, ramo do 
direito Civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que 
regulam as relações jurídicas familiares”. A acrescentar Barbosa15: “o Direito de 
Família seria o ramo do Direito Civil, cujas normas, princípios e costumes regulam as 
relações jurídicas do Casamento, da União estável, do Concubinato e do 
Parentesco, previstos pelo Código Civil de 2002”. 
Quanto às novas observações poderíamos, a título de exemplo, acrescentar 
que, segundo Rollin16 que “as separações e os divórcios, por exemplo, são cada vez 
mais comuns, e a entidade familiar, necessariamente, sofre alterações”. 
Segundo Wald17, o Direito de Família se preocupa com o status ocupado pela 
pessoa dentro do quadro familiar, defendendo os interesses não apenas do indivíduo, 
mas também do grupo. Como dependem do status da pessoa, pode tal estado na 
família ser modificado, ou adquirido, seja por um fato jurídico (nascimento), seja por 
ato jurídico (adoção, casamento). Segundo Maria Berenice Dias18 o Direito de Família 
- por estar voltado à tutela da pessoa – é personalíssimo, adere à personalidade em 
virtude de sua posição na família durante toda a vida. Em sua maioria é composto de 
direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. 
Esta seção teve por objetivo principal conceituar o Instituto através de 
passagens históricas, a fim de demonstrar algumas transformações ocorridas 
através do tempo. Na próxima seção, tem-se por objetivo compreender o conceito 
 
13 CORRÊA, 2009, p. 81. 
14 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. (Direito de Família, v. 6). p. 23. 
15 BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Direito de Família. São Paulo: Suprema Cultura, 2002 apud 
VENOSA, op. cit., p. 23. 
16 ROLLIN, Cristiane Flôres Soares. Paternidade responsável em direção ao melhor interesse da 
criança. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do 
Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 36. 
17 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15. ed. Saraiva: Rio de Janeiro, 2004, p. 6. 
18 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 
33. Neste sentido, também: WALD, op. cit. 
 7
de Família através do Código Civil de 1916 e no Código Civil em vigor. 
 
1.2 A COMPREENSÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 
 
O sistema codificado de 1916 tratou o Direito de Família em três grandes 
temas, na concepção de Leite19: “o casamento, o parentesco e os institutos de 
direito protetivo (tutela, curatela, ausência)”. 
De acordo com Gustavo Tepedino20: 
 
O Código Civil de 1916 é fruto de uma doutrina individualista e voluntarista 
que, consagrada pelo Código de Napoleão e incorporada pelas codificações 
posteriores, inspiraram o legislador brasileiro, quando na virada do século, 
redigiu o nosso primeiro Código Civil. 
 
 
Não podemos deixar de mencionar que o Código Civil desse período, 
diferenciava filhos legítimos, ilegítimos,filhos naturais e adotivos, modificando as 
formas de sucessão de cada um. De acordo com Leite21: “aspecto esse modificado 
por força da igualdade entre os filhos, como preceitua a Norma Constitucional de 
1988”, e as mudanças sociais, que serão expostas detalhadamente no próximo 
capítulo. 
O sistema codificado de 1916 foi marco relevante, porque o sistema brasileiro, 
em especial nessa área de família, passa a ter as suas próprias regras, excluindo 
assim as regras do período colonial, embora, com suas influências, e toda uma 
tradição romana e canônica22. 
A família do período histórico em estudo possuía perfil peculiar daquela 
época, que mantinha - se conservadora, sendo o casamento indissolúvel. Não 
existia o instituto da União Estável, mas existiam pessoas convivendo como marido 
e mulher sem terem casado, que eram contempladas pelas decisões judiciais, como 
no caso do concubinato. 23 
Assim, diversas mudanças, em especial jurisprudenciais, foram sedimentando 
 
19 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 5. 
p. 23. 
20 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 2. 
21 LEITE, 2005, p. 23. 
22 BARZOTTO apud CORRÊA, Marise Soares. O Princípio Constitucional da Igualdade entre os 
Cônjuges e os reflexos no Direito de Família. Porto Alegre: PUCRS, 1998. Dissertação 
(Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do 
Sul, 1998. p. 108. 
23 CORRÊA.1998, p. 108. 
 8
um novo conceito, para além da legislação estacionada do antigo Código Civil, até 
chegarmos ao advento da Constituição de 1988 – “este um marco que finalmente 
atualiza a norma, o direito, frente a todas as manifestações que a própria sociedade 
já demonstrava”. 24 
A Constituição de 1988 foi o fator culminante da lenta evolução legal das 
relações familiares e de parentesco. Antes dela devem ser destacados os diplomas 
legais que reduziram as desigualdades de direitos entre filhos legítimos e ilegítimos, 
o Estatuto da Mulher Casada e a Lei do Divórcio. Seguindo a ordem de Lôbo25: “Até 
1988, tem-se a história do contínuo desmonte da família patriarcal, deslegalizando-
se e deslegitimando-se as desigualdades jurídicas”. 
Salienta Lôbo26: 
 
Impunha-se a reforma, tendo em vista o significativo aumento entre nós, de 
normas dispersas, margeantes, e até mesmo conflitantes, que foram se 
acumulando na tentativa de adaptar, ou de afeiçoar, o direito legislado às 
gigantescas transformações operadas na estrutura da sociedade brasileira. 
Nem sempre, contudo, este método de revisão e adaptação legislativa foi 
seguro e prosperou eficientemente, tendo em vista, especialmente, o fato 
que o Código Civil de 1916 houvera sido, dentre outras razões citadas, 
elaborado para um país diferente, para um povo de costumes distintos, em 
diversa época, e em face de outros anseios e de outros valores. 
 
 
O constituinte de 1988 não realçou que a entidade familiar seja, por exemplo, 
necessariamente composta pelo casamento. Mostra Tepedino27 que, pelo contrário, 
foram expressamente admitidas como entidades familiares a união estável (art.226 
§3 da CF) e a comunhão formada por qualquer dos pais e seus descendentes 
(art.226 §4 da CF). 
A seguir, serão demonstradas as mudanças ocorridas com o advento do 
Código Civil de 2002 – este recebendo a influência histórica do Código anterior, e 
também absorvendo a noção das idéias Constitucionais – que serão vistas 
amplamente no próximo capítulo. 
 
 
 
 
24 CORRÊA, op. cit., p. 109. 
25 LÔBO, Paulo Luiz Netto. O Ensino do Direito da Família no Brasil In: WAMBIER, Tereza Arruda 
Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coords.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 307. 
26 LÔBO, op. cit., p. 308. 
27 TEPEDINO, 2004, p. 434. 
 9
1.3 O CÓDIGO CIVIL DE 2002 COMO MODELO AMPLIADOR DA CONSTITUIÇÃO 
DE 1988 
 
O Código Civil brasileiro, Lei Nº. 10.416, de 10 de janeiro de 2002, teve sua 
gênese traçada pelo Projeto de Código Civil – elaborado pela Comissão presidida 
pelo professor Miguel Reale28. 
Gonçalves destaca que29: 
 
Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do Século passado 
e o advento da Constituição Federal de 1988 levaram a aprovação do 
Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma paternidade 
responsável, e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os 
vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas 
genéticas vinculadas e aos estudos do DNA. Uma vez declarada a 
convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a 
família socioafetiva, a não-discriminação do filho, a co-responsabilidade dos 
pais quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo 
monoparental como entidade familiar. 
 
 
Quanto às mudanças, refere Gonçalves30 que o diploma ainda amplia o 
conceito de família: com a regulamentação da união estável como entidade familiar; 
da legitimidade do filho nascido de sua mulher, ajustando-se a jurisprudência 
dominante; reafirma a igualdade entre os filhos em direitos e qualificações, como 
consignado na Constituição Federal; confere nova disciplina a matéria de invalidade 
do casamento, que corresponde melhor à natureza das coisas; introduz nova 
disciplina do instituto da adoção, compreendendo tanto a de crianças e adolescentes 
como de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os casos; disciplina a 
prestação de alimentos segundo nova visão, abandonando o rígido critério da mera 
garantia dos meios de subsistência; mantém a instituição do bem de família e 
procedem a uma revisão nas normas concernentes a tutela e a curatela, 
acrescentando a hipótese de curatela do enfermo ou portador de deficiência física; 
dentre outras alterações. 
O presente Capítulo propôs a conceituação árdua da família, pelo menos ao 
seu ínfimo alcance - com enfoque ao Direito. Tratou-se por conceituar a família 
através de períodos históricos, e enfatizando o modelo do Código Civil de 1916 e o 
 
28 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 
2004. p. 1. 
29 GONÇALVES, 2005, p. 33-34. 
30 Ibid, p. 35. 
 10
Código Civil de 2002. No próximo Capítulo, será apresentado com mais rigor o 
Direito de Família, inserida na Constituição Federal, abordando o fenômeno da 
Constitucionalização do Direito Civil (por conseguinte do Direito de Família), e 
também com alguns princípios elencados na Carta Magna a respeito das Relações 
Familiares. 
 
2 ATUAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITO 
DE FAMÍLIA 
 
Tal etapa da pesquisa baseia-se na idéia da visão constitucionalizada do 
Direito de Família; e para tanto se estuda o fenômeno da Constitucionalização do 
Direito Civil, dotada de importância emblemática para o novo modelo familiar. Após 
adentrar no fenômeno, mostra-se a atuação que os princípios constitucionais 
nascidos pelo primeiro geraram; sobretudo as relações familiares, inclusive 
abordando de maneira especial, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 
 
2.1 DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA 
 
Para entender a noção de Constitucionalização, é forçosa uma distinção entre 
o Direito Público e o Direito Privado, ainda que esses preceitos, como verão, não 
careçam de importância significativa, de acordo com os doutrinadores. Todavia, sua 
análise faz com que a abordagem seja mais esclarecedora. 
De acordo com Perlingieri31: 
 
O estudo do Direito – e, portanto do direito tradicionalmente dito como 
privado – não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade 
local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do 
significado da juridicidadena unidade e na complexidade do fenômeno 
social. 
 
 
Essa problemática é antiga, na ótica do mesmo autor32 no Direito Público, se 
punha prevalente o interesse público, a atuar como fator de subordinação do 
interesse privado do indivíduo ao interesse maior da sociedade, a determinar a 
prevalência das regras daquele, reputando-se as cogentes ou imperativas; enquanto 
 
31 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1. 
32 Ibid., 1999, p. 2. 
 11
isso no Direito Privado encontrava-se seu princípio máximo regedor no princípio da 
coordenação, a significar a igualdade dos indivíduos entre si e o conseqüente 
tratamento igualitário entre eles, enquanto concretizadores de relações jurídicas de 
natureza privada, considerando suas normas como sendo dispositivas e supletivas. 
A tendência em afirmar que o Direito de Família pende mais ao Direito Público 
do que ao Direito Privado decorre da existência de normas de Ordem Pública que 
buscam tutelar as entidades familiares mais do que seus integrantes. Porém o fato 
de os princípios dos mesmos permearem todas as relações familiares não significa 
ter o Direito de Família migrado para o Direito Público. Imperioso, portanto, 
reconhecer que o direito concernente à família, ainda que tenha características 
peculiares e alguma proximidade com o último, tal não lhe retira o caráter privado33. 
Antes do prosseguimento acerca do tema, vale ressaltar que a Constituição 
em breve seria: “a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de 
normas jurídicas, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, os limites 
de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias”34. 
Superado a velha concepção entre publico e privado, e adentrando no tema 
da constitucionalização que “é caminho inevitável que leva à obrigatória releitura do 
Código Civil, das leis especiais e de todo ordenamento à luz dos preceitos da 
Constituição”35. 
Constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos 
princípios fundamentais, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e 
a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. Por isso, “todo o direito 
infraconstitucional é direito constitucionalizado, não se podendo, da mesma forma, 
ter um Direito Civil, em decorrência, Direito de Família, autônomo em relação ao 
Direito Constitucional”. 36 
Daí a sustentação de que as normas do Código Civil, ou de modo mais 
específico, do Direito Privado e de Família, deveriam merecer uma interpretação e 
análise a partir de paradigmas estabelecidos pela Constituição Federal, isso por ser 
ela estruturante e norteadora axiológica da sociedade brasileira, na sua dimensão 
 
33 DIAS, 2005, p. 32. 
34 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 
2005. p. 37-38. 
35 DONADEL, 2003, p. 13. 
36 Ibid, 2003, p. 16. 
 12
política, social, cultural e econômica. 37 
A Carta Política de 1988, centro reunificador do Direito Privado, disperso 
diante da proliferação da legislação especial e da perda da centralidade do Código 
Civil, consagrou, em definitivo, um novo elenco de valores no ordenamento 
brasileiro. O pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria de família pode 
ser identificado, como por exemplo, na alteração do papel atribuído as entidades 
familiares e, sobretudo, na transformação do conceito da unidade familiar que 
sempre esteve na base do sistema. 38 
Tepedino39 destaca ainda que: 
 
De outra forma, não se consegue explicar a proteção constitucional às 
entidades familiares não fundadas no casamento (art.226, §3) e as famílias 
monoparentais (art.226,§4); a igualdade de direitos entre homem e mulher 
na sociedade conjugal (art.226, §5); a garantia da possibilidade de 
dissolução da sociedade conjugal, independente de culpa (art.226,§6), o 
planejamento familiar, voltado para os princípios da dignidade da pessoa 
humana e da paternidade responsável (art.226, §7) e a previsão de 
ostensiva intervenção estatal no núcleo familiar no sentido de proteger seus 
integrantes e coibir a violência doméstica (art.226, §8). 
 
 
Todos esses exemplos são conseqüências da Constitucionalização do Direito 
Privado, que desencadeou o fenômeno da repersonalização das relações familiares40. 
Ademais, em um quadro exemplificativo, podem-se abordar esses artigos e a base 
principiológica na qual se sustentam como se verá na seguinte seção. 
No que se refere à família, Oliveira41 analisa que: 
 
A Constituição Federal, reconheceu uma evolução que já estava latente na 
sociedade brasileira. Não foi a partir dela que toda a mudança da família 
ocorreu. Constitucionalizaram valores que estavam impregnados e 
disseminados no seio da sociedade. O texto constitucional de 1988 
contemplou e abrigou uma evolução fática anterior de família e do direito de 
família que estava represado na doutrina e na jurisprudência. 
 
 
A atual Carta Política Brasileira atribuiu à família responsabilidades vinculadas 
à promoção da dignidade humana, enquanto princípio, merecendo por parte do 
 
37 ANDIERS, Moacir. Constitucionalização do Direito Civil: um antigo tema novo. In: TEIXEIRA, 
Anderson; LONGO, Luiz Antonio (Coord.). A Constitucionalização do Direito Civil. Porto Alegre: S.A 
Fabris, 2008, p. 57. 
38 TEPEDINO, 2004, p. 396. 
39 Ibid., p. 397. 
40 DONADEL, 2003, p. 18. 
41 OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos Constitucionais do Direito de Família. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2002, p. 91. 
 13
poder público, especial atenção. A interpretação dos dispositivos confere ao instituto 
importância tridimensional, na medida em que a família é entendida como base da 
sociedade (aspecto social), merece especial atenção do Estado (aspecto 
relacionado ao interesse público) e o seu regramento é disciplinado por normas de 
Direito (aspecto jurídico). 42 
É no Direito de Família que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos pela 
Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. 
Os princípios que regem o Direito de Família não podem se distanciar da atual 
concepção da família dentro de sua feição desdobrada em múltiplas facetas. A 
Constituição Federal consagra alguns princípios, transformando-os em direito positivo43. 
Por conseguinte, tais princípios, principalmente no que tange ao Direito de 
Família, serão abordados no próximo capítulo. 
 
2.2 BREVE EXAME DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES 
FAMILIARES 
 
Anteriormente, foi demonstrada a Constitucionalização do Direito Civil, em 
especial, ao Direito de Família. Todavia, de certo para o compromisso árduo de 
abordar princípios (e ainda, no âmbito familiar), tanto a noção de direitos 
fundamentais, como princípios, em modo restrito, renderiam outros dois trabalhos de 
pesquisa. Faz-se presente uma elucidação programática dos temas, a fim de 
abordar os Princípios envolvidos nas relações familiares. 
A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no 
envolver histórico dificultam definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta-se 
essa dificuldade definir-lhes várias expressões para designá-los, tais como: direitos 
humanos, direitos fundamentais do homem ou direitos naturais44. 
Acerca disso J.C Vieira de Andrade45: 
 
Tem-se que os direitos fundamentais, a partir da constituição, como 
elementos do ordenamento objetivo, isto é, normas jurídicas objetivas que 
 
42 GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Deveres Constitucionais da Família frente ao Estado. In: PORTO, 
Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 156. 
43 DIAS, 2005, p. 54. 
44 SILVA, 2005, p. 175. 
45SILVA apud ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa 
de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 32. 
 14
forma parte de um sistema axiológico que aspira ter validade como uma 
decisão jurídico-fundamental para todos os setores do direito. E onde, 
resulta que, os direitos fundamentais na qualidade de princípios 
constitucionais, e por força do postulado da unidade do ordenamento 
jurídico, aplicam-se relativamente a toda a ordem jurídica, inclusive privada. 
 
 
Não se pode dizer que direitos humanos e direitos fundamentais não 
constituem dois institutos jurídicos distintos, já que os últimos são os primeiros 
constitucionalizados. E assim devem ser vistos, no âmbito em que se situam, qual 
seja, nos casos concretos46. 
No plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas 
constitucionais. São assim, direitos constitucionais, na medida em que se inserem 
no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples declaração 
solenemente estabelecida pelo poder constituinte47. 
Acerca dos princípios: “são enunciados que se reputam verdadeiros e 
constituem a causa primeira, a filosofia, os fundamentos de uma cultura ou de 
fenômenos naturais”. 48 
Ainda sobre Princípios, Juarez Freitas destaca49: 
 
Por princípios entendem-se que, os critérios ou diretrizes basilares do 
Ordenamento Jurídico, que se traduzem como disposições 
hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiológico, às normas 
estritas (regras) e aos próprios valores (genéricos). Diferenciam-se das 
regras não propriamente por generalidade, mas por qualidade 
argumentativa superior – e na colisão das duas, um princípio tem de ser 
erigido como preponderante. 
 
 
Quanto à noção de axiologia contida nos preceitos do trabalho, diz respeito à 
teoria dos valores. O juízo axiológico equivale ao juízo de justiça. Axiologia jurídica 
é, portanto, a teoria da justiça, pois este é o máximo valor jurídico. A teoria da justiça 
estuda a valoração das garantias constitucionais. Destaca-se o modelo axiológico 
através da seguinte aferição, de Canaris 50: 
 
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivação a partir da regra da 
justiça, de natureza valorativa, assim também o sistema a ela 
correspondente só pode ser uma ordenação axiológica, no sentido mais lato 
 
46 SILVA, 2006, p. 25. 
47 Ibid., p. 96. 
48 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. (Parte Geral, v. 1). p. 92. 
49 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 56. 
50 CANARIS, Claus–Wilhelm. Pensamento Sistemático e conceito de Sistema na Ciência do 
Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkia, 2002. p. 65. 
 15
de cada realização de escopos e valores. 
 
 
A doutrina exposta tem reconhecido inúmeros princípios constitucionais, 
inclusive implícitos. Destacando-se que inexiste hierarquia entre os princípios 
(explícitos ou implícitos), é difícil quantificar ou nominar todos os princípios que 
norteiam o Direito de Família, assim, cada autor traz um numero diferenciado de 
princípios não se conseguindo determinar ou encontrar uma identidade em que se 
haja consenso51·. Tão verdadeiro é que encontraremos denominações distintas a 
cada princípio, todavia, com a mesma significação, como veremos 
subseqüentemente. 
O Princípio da Igualdade relaciona-se à paridade de direitos entre os cônjuges 
e companheiros e entre os filhos. 52 
Não bastou a Constituição Federal proclamar o Princípio da Igualdade em seu 
preâmbulo. Reafirmou o direito a igualdade no Art.5 da CF – “todos são iguais 
perante a lei”; indo além, art.5, I, da CF – “homens e mulheres são iguais em direitos 
e obrigações”; e definitivamente demonstrando mais uma vez a igualdade em 
direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal53 (CF art.226, §5º). 
De acordo com Marise Corrêa54, essas alterações sofridas 
constitucionalmente fazem entender que somente com a igualdade material, para 
além da formal, dar-se-á uma efetiva igualdade para que sejam devidamente 
afastadas as desigualdades atribuídas pelas legislações anteriores, fazendo-se 
necessária uma nova leitura e profunda reflexão no tocante as mudanças referentes 
ao CCB, as quais devem assegurar os princípios e valores pertinentes com a norma 
constitucional: 
 
Em suma, a isonomia entre os cônjuges em matéria de direitos e 
obrigações, em nenhum momento prejudica a família, pois somente com 
pessoas em processo de crescimento, vale dizer, em igualdade material e 
formal, podem ter um relacionamento solidário, competitivo no sentido ideal 
da palavra. E uma relação mais abrangente, madura e verdadeira55. 
 
 
Tais regulamentações constitucionais desencadeiam uma série de 
 
51 DIAS, 2005, p. 54-55. 
52 LÔBO, 1999, p. 315. 
53 DIAS, 2005, p. 60. 
54 CORRÊA, Marise Soares. O Princípio Constitucional da Igualdade entre os Cônjuges e os 
reflexos no Direito de Família. Porto Alegre: PUCRS, 1998. Dissertação (Mestrado em Direito), 
Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 1998. 
55
 Ibid, 1998. 
 16
denominações, em sentido estrito, como, por exemplo: Princípio da Igualdade 
jurídica dos Cônjuges e dos Companheiros e o Princípio da Igualdade Jurídica de 
todos os filhos como destaca Carlos Roberto Gonçalves56, em sua obra: 
 
Com a regulamentação instituída no aludido dispositivo (CF art. 226, §5), o 
patriarcalismo não mais se coaduna, efetivamente, com a época atual, em 
que grande parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente 
vinculados à função da mulher na família e referendam a evolução 
moderna. 
 
 
O Princípio da Liberdade diz respeito: ao livre poder de escolha da autonomia 
da constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou 
restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e 
administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição 
dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos 
filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; respeitadas 
à integridade física mental e moral57. 
A liberdade e a igualdade se correlacionam. Os Princípios da Liberdade e 
da Igualdade no âmbito familiar são consagrados em sede constitucional. A 
liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade 
parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos58. 
Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma 
relação conjugal ou união estável (art.226, § 3, da CF), bem como há a liberdade de 
extinguir ou dissolver o casamento e a união estável e o direito de recompor novas 
estruturas de convívio59. 
Como no Princípio da Igualdade, destaco que também desencadeia uma nova 
ordem de nomenclaturas, correlacionadas a liberdade – o que demonstra uma 
decomposição estrutural, contudo sem perder o vínculo primordial com o significado 
Como no caso de Roberto Senise Lisboa, que determina como Princípio do 
Reconhecimento de entidades familiares – “O casamento deixa de se tornar a única 
instituição protegida pelo Direito de Família, assegurando-se o reconhecimento de 
outras cuja tutela não pode deixar mais de ser concedida”60. 
 
56 GONÇALVES, 2005, p. 23. 
57 LÔBO, 1999, p. 314. 
58 DIAS, 2005, p. 58-59. 
59 Ibid., p. 59. 
60 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 42. 
 17
 Na mesma concepção, Gonçalves privilegia o tema abordando o Princípio da 
Liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar e o Princípio da Paternidade 
Responsável e Planejamento Familiar61. 
Em sua concepção, o Estado apenas interviria para propiciar recursos 
educacionais e científicosao exercício desse direito (CF art. 226, §7). Enquanto no 
segundo elencado acima, seria um instituto de livre decisão do casal, fundados no 
principio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável62. 
Enfim, foram demonstrados alguns preceitos básicos, contidos em alguns 
artigos da Constituição. Contudo, nota-se com a exposição de alguns dos Princípios 
Constitucionais em Direito de Família, a dificuldade em anunciá-los, visto que cada 
doutrinador prefere a abordagem de uma maneira, dando enfoque em algum 
aspecto. No que cabe buscar uma singela pretensão de correlacioná-los, 
interligando também ao enunciado da Constitucionalização (onde alguns princípios 
constitucionais foram positivados na Carta Magna, dando aspecto jurídico normativo, 
de acordo com o que vimos) com o enfoque doutrinário de alguns princípios, 
positivados nos artigos. 
Por ora, na próxima seção será abordado o Princípio da Dignidade Humana, 
até então não relacionado, mas como se pode concluir, ao final, se relaciona a todos 
os princípios elencados até então. 
 
2.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 
 
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, III, elevou a 
dignidade da pessoa humana à condição de Princípio fundante do Estado 
Democrático de Direito. E como tal, projeta-se sobre o conjunto das normas 
constitucionais e infraconstitucionais, tornando-se elemento de interpretação nos 
casos concretos63. 
A preocupação com os direitos humanos e da justiça social levou o 
constituinte consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem 
constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre 
uma infinidade de situações que dificilmente se pode se elencar de antemão. Talvez 
 
61 GONÇALVES, 2005, p. 24-25. 
62 Ibid, p. 25-24. 
63 SILVA, 2006, p. 70. 
 18
possa ser identificado como sendo o principio de manifestação primeira de valores 
constitucionais carregado de sentimentos e emoções. E impossível uma 
compreensão exclusivamente intelectual e como todos os outros princípios, também 
é sentido e experimentado no plano do afeto64. 
Sobre a dificuldade de conceituar o que é a dignidade humana, acrescenta 
Ingo Wolfgang Sarlet, que decorre da circunstância de que se cuida de conceitos de 
contornos vagos e imprecisos, “caracterizando por sua ambigüidade e porosidade, 
assim como por sua natureza necessariamente polissêmica, muito embora tais 
atributos não possam ser exclusivamente atribuídos à dignidade da pessoa65”. 
Na tentativa de conceituação, destaca Sarlet:66 
 
Temos por Dignidade da Pessoa Humana a qualidade intrínseca e distintiva 
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito 
e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste 
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a 
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, 
como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma 
vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-
responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com 
os demais seres humanos. 
 
 
O Direito de Família está ligado aos direitos humanos, que tem por base o 
principio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da pessoa humana. 
Mesmo principio significa, em ultima análise, igual dignidade para todas as entidades 
familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado a várias formas de filiação, 
ou aos vários tipos de constituição de família, com o que se consegue visualizar a 
dimensão do espectro deste principio, que tem contornos cada vez mais amplos. 67 
Nesse sentido, Maria Berenice68 expõe que: 
 
A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para 
florescer. A ordem constitucional da especial atenção a família, 
independente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares 
preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares: o 
afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, o projeto de 
vida em comum, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de 
cada participe, com base em idéias pluralistas, solidaristas democráticos e 
humanistas. 
 
 
64 DIAS, 2005, p. 57. 
65 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na 
Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 40. 
66 SARLET, 2004, p. 59-60. 
67 DIAS, 2005, p. 58. 
68 Ibid., p. 58. 
 19
 
Vale mencionar que a dignidade humana entre os membros das entidades 
familiares passaram a ser consideradas e observadas após a Constituição Federal 
de 1988, principalmente no que se refere ao Princípio da Dignidade da Pessoa 
Humana. Pode-se dizer que tal princípio é a base para a boa convivência entre os 
membros; pois a partir dele advieram os demais princípios do Direito de Família, 
ressaltando que o respeito à dignidade humana é foco legislativo. Dizer que vivemos 
dignamente é primar que cada um está obedecendo a seus limites a fim de 
proporcionar uma boa relação familiar. 
 
3 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NOS PERÍODOS DA HISTÓRIA: 
CCB/1916 e CF/1988 
 
Neste capítulo, serão tratadas pesquisas jurisprudenciais acerca do Direito de 
Família, com o intuito de exemplificar as questões postas nos capítulos anteriores, a 
fim de, além de dar margem àquilo que foi posto, demonstrar a evolução que o 
Direito de Família e sua relação com as questões constitucionais focadas. 
Cabe sempre ressaltar que tais jurisprudências servem, para tanto, identificar 
alguns pontos ao longo da história, no que cabe ao exame do Direito de Família, e 
não meramente um exame técnico processual sobre o conteúdo dos recursos, que 
conforme a pesquisa, fora no relevo do Superior Tribunal Federal, (muitas vezes as 
questões a serem debatidas são questões a cerca do processo e não da matéria). 
Por questões da técnica jurídica, muitos acórdãos encontrados não continham 
preceitos que teriam por objetivo um cunho mais exemplificativo. 
 
3.1 ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL ADOTADA NO PERÍODO DO CÓDIGO 
CIVIL DE 1916 
 
Buscam-se na presente pesquisa duas decisões em última instância, do 
Superior Tribunal de Justiça (STF), uma anterior a Constituição de 1988, e outra no 
período da Carta Magna de 1988. 
Os conteúdos da matéria de processos de outros períodos históricos nesta 
seção abordam uma ação de Investigação de Paternidade de filho ilegítimo69. 
 
69 RE Nº 92.059/ Mato Grosso do Sul. 
 20
Trata-se de uma investigação de paternidade, cuja autora da ação em 
primeiro grau foi ganhadora, o recorrente inconformado com a decisão pleiteia 
reforma. 
Alega o recorrente que na concepção do menor, ela já estava vivendo em 
outra relação, com base na com base na impossibilidade do adultério “a matre” 
pleitear o reconhecimento de paternidade. 
Sustenta a impossibilidade de o filho adulterino “a matre” investigar a sua 
paternidade, independentemente da contestação da legitimidade da filiação por 
parte do marido, ou presumido pai. O que no caso a jurisprudência da época já 
firmava o contrário. 
Alem do exposto, alega que a Lei70 883, de 21 de outubro de 1949 não 
distingue os adulterinos “a patre71” dos adulterinos “a matre72”. Por outro lado 
sustenta a impossibilidade de reconhecimento da paternidade do adulterino “a 
matre”, com base na presunção estabelecida no art.337 do antigo Código Civil, 
segundo a qual são legítimos os filhos nascidos na constância do casamento. 
Todavia, o Relator proclama que as normas enfocadas devem ser interpretadas e 
aplicadas em benefício da família. Desta forma, somente, há de prevalecer o 
princípio de que pai é o marido da mulher, quando o interesse da família e da paz 
social recomendar. Não se poderiaprevalecer à presunção “pater is est” quando o 
casal já se encontra separado de fato há anos e a mulher “amasiada” pública e 
notoriamente com outro homem. 
No caso, quando nasceu a criança a mulher já estava “amasiada” (trecho do 
acórdão), ou seja, vivendo em concubinato, que posteriormente fora chamado de 
união estável. Já havia, conforme os autos, nascido a menor na constância dessa 
união, não havendo motivos para o suposto pai, conforme a alegação dos ministros, 
impedir a investigação. 
A verdade é que não provou recorrente que a mãe da autora houvesse 
mantido relações sexuais no período da concepção, apesar de viver em concubinato 
com outro. Não provada, permanece a presunção da paternidade 
 
70 Dispunha sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, revogado pela Lei. 12004, de 2009. 
71 Seria a condição de filho ilegítimo resultante de adultério cometido pelo pai (A PATRE. In: 
CONSTANZE ADVOGADOS. Dicionário de termos jurídicos. Disponível em: 
<http://buenoecostanze.adv.br/>. Acesso em: 9 maio 2011). 
72 Seria a condição de filho ilegítimo resultante de adultério cometido pela mãe (A MATRE. In: 
CONSTANZE ADVOGADOS. Dicionário de termos jurídicos. Disponível em: 
<http://buenoecostanze.adv.br/>. Acesso em: 9 maio 2011). 
 21
O recorrente, réu na ação, pretende renovar uma tese vencida pela 
jurisprudência uniforme e pacífica do STF, invocando os Arts. 337 e 334 do antigo 
Código Civil, c/c art.6ª da lei 883, de 21/10/49. 
Existindo, na época, a concepção com o concubinato, surge uma presunção 
de paternidade, que no caso, não fora excluída. Na defesa, alegou também o réu 
que a mãe da investigante manteve relações sexuais com outros homens no período 
da concepção, cabendo a prova a quem alega (não fora realizada). 
Os ministros, portanto, conheceram o recurso, porem, negaram provimento ao 
mesmo, pela jurisprudência já da época em destaque, que admitia a investigação. 
Quanto à negatória de paternidade, assinala Tepedino73: 
 
A presunção legal de paternidade do marido, embora relativa, revesti-se de 
teor impositivo, quase inquebrantável. A negatória de paternidade era 
atribuída somente ao marido, para desconstituir a presunção de paternidade 
que lhe era imputada, na hipótese de filiação adulterina “a matre”. 
O Código de 1916, informado pela preocupação quase obsessiva de manter 
a unidade matrimonial, criava três ordens de obstáculos, para a quebra da 
presunção, tornando-a assim quase absoluta. Impunha o legislador, com 
efeito, restrições: quanto à legitimidade para a propositura da ação; quanto 
ao prazo para propô-la, e quanto a causa de pedir, taxativamente 
enumerada em números cláusulos. 
 
 
Gonçalves74 exemplifica: os filhos que não procediam de justas núpcias, mas 
de relações extramatrimoniais, eram classificados como ilegítimos e não tinham sua 
filiação assegurada pela lei, podendo ser naturais (nascido entre homem e mulher 
que não havia impedimentos matrimoniais) ou espúrios (nascidos de pais impedidos 
de se casar em decorrência – no caso em questão, de casamento). 
De acordo com Coltro75: “Caíram por terra, as discriminações às uniões fora 
do casamento, contidas no ordenamento Civil, com destaque para o vexatório 
tratamento dispensado aos filhos tidos como ilegítimos”. 
Quanto ao tratamento legislativo e jurisprudencial das relações 
concubinatórias, vale destacar a noção de Tepedino76, que trata a matéria sobre três 
fases distintas. A primeira refere a rejeição pura e simples do concubinato, 
culminando com sua assimilação pela jurisprudência no âmbito do direito 
obrigacional; em seguida delineia-se nitidamente a relevância atribuída pelo 
 
73 TEPEDINO, 2004, p. 455. 
74 GONÇALVES, op. cit., p. 13. 
75 COLTRO, Antônio Carlos Mathias. O Direito de Família após a Constituição Federal de 1988. 
São Paulo: C. Bastos; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000. p. 42. 
76 TEPEDINO, 2004, p. 373. 
 22
legislador especial ao concubinato (desde que não adulterino), não mais como mera 
relação de direito obrigacional, mas como vida lícita em comum, podendo-se 
considerar a entrada do concubinato no Direito de Família, e a terceira e última fase 
compreende a tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no 
matrimônio, admitindo o art.226,§3º, formas familiares não fundadas no casamento. 
Realizando uma comparação, destaca Gonçalves77: 
 
O Art. 358 do Código Civil de 1916 proibia, expressamente, o 
reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O Constituinte de 1988 
proibiu, no art.227, § 6º, qualquer designação discriminatória relativa a 
filiação, proclamando igualdade de direitos e qualificações entre os filhos, 
havidos ou não da relação de casamento. 
 
 
A seguir, será abordada uma jurisprudência no advento da Constituição 
Federal vigente. 
 
3.2 ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 
1988 
 
Será tratada agora, uma decisão jurisprudencial, também do STF, mas na 
vigência da presente Carta Magna. 
Trata-se de um Agravo Regimental em Recurso Extraordinário78 de Nº 
218.461-3, São Paulo, em 04/08/1998. 
O presente dispõe acerca do Princípio da Igualdade entre os Cônjuges, 
art.226, §5 da Norma Constitucional79. Interessante destacar o fato de que o 
agravante é que pleiteia a reforma de alimentos no qual deve para a agravada, em 
decorrência do exame do preceito Constitucional acima citado. 
Cabe ressaltar que foi o primeiro caso regulado em preceito constitucional, 
como segue o trecho abaixo: 
 
A igualdade entre o homem e a mulher, regulada em preceito constitucional 
inserido na Carta Magna de 1988, certamente, não foi, ainda, objeto de 
análise perante este E. Supremo Tribunal Federal. A questão, sem dúvida, é 
nova, polêmica e, sobretudo, vibrante. 
 
 
77 GONÇALVES, 2005, p. 14. 
78 Agravo Regimental em Recurso Extraordinário Nº218.461-3/São Paulo. 
79 CORRÊA, 1998. 
 
 23
 
O agravante dispõe que foi violado o Princípio da Igualdade, porém a decisão 
manteve a prestação de alimentos. 
Em instância inferior, o agravante também alega que houvera interpretação 
equivocada do preceito constitucional80, e pede que na última instância ressurja tal 
questão. 
O certo é que, o agravante alega que não caberia mais a prestação de 
alimentos, pelo Princípio da Igualdade, mas foca veementemente que a agravada 
não mais necessitaria dos alimentos, visto que trabalhava e conseguia se 
estabelecer sozinha. 
Teria, pelas razões alegadas, que o acórdão não afastara a aptidão da mulher 
para o trabalho, tratando-se de mulher culta, dinâmica e sensível, podendo, assim, 
prover seu próprio sustento. 
Quanto aos votos dos ministros, não concederam ao agravante o direito de 
exonerar-se de sua obrigação81, porque, além da não violação do preceito 
constitucional, ficou entendido que a agravada está em situação de necessidade de 
alimentos, e o agravante pode prestá-los. 
Quanto às provas aludidas pelo agravante, não seria questão a ser submetida 
pelo Supremo, uma vez que não ficou comprovado provas que fundamentaram sua 
tese nas instancias inferiores. 
Ou seja, independentemente da alegação do princípio, não ficara 
demonstrado que a agravada não poderia sustentar-se. Assim, a igualdade de 
direitos também pressupõe igualdade de situações. 
Cumpre ressaltar quanto à Igualdade Jurídica dos cônjuges e de acordo com 
Coltro82 o tratamento diferente a pessoas que estejam em situação essencialmente 
iguais. Esta isonomia de tratamento jurídico é aquela que, em abstrato, permite que 
se considerem iguais, marido e mulher, em relação ao papel que desempenham na 
 
80 Retirado do acórdão: “Aliás, tanto assim é que, da simples leitura do V. acórdão, exsurge 
inconteste a conclusão de que aquele decisum, ao apreciar a novadisposição constitucional, 
contrariou os artigos 5º, I e 226,§5º, sob a alegação de que: talvez sejam necessárias algumas 
gerações para que passem as mulheres a desfrutar integralmente dos direitos decorrentes dessa 
igualdade agora inserida na Constituição, bem como também provavelmente algumas gerações 
serão necessárias para que tenham elas presente, sempre, que referida igualdade de direitos 
implica também em igualdade de obrigações”. 
81 Trecho retirado dos votos: “Não procede a alegação de ofensa ao §5º do art.226 da CF. Tal 
normal constitucional não implicou revogação das do Código Civil, pelas quais os cônjuges têm o 
dever de assistência recíproca e aquele que necessitar de alimentos pode exigi-los do outro, 
desde que possa prestar”. 
82 COLTRO, 2000, p. 42. 
 24
chefia da sociedade conjugal. 
Ressalto aqui a idéia das jurisprudências, de acordo com o mesmo autor83 (e 
atentando-se para a idéia de que o ano da obra fora o mesmo da jurisprudência em 
destaque): 
 
Atendendo essas circunstâncias, a jurisprudência tem sido cautelosa em 
afastar certos direitos da mulher, como na hipótese de redução ou 
exoneração de alimentos. Ressaltou-se, em julgado do Tribunal de Justiça 
de São Paulo, que a equiparação homem-mulher prevista na Constituição 
da República resulta em igualdade contingente e relativa. 
O Constituinte acolheu, como cristalização evolutiva da sociedade, uma 
tendência à igualização jurídica homem-mulher, mas não a decretou em 
termos categóricos e de universal espectro, tarefa que seria quixotesca, 
porque não goza do deístico privilégio de operar metamorfoses, diante de 
realidades díspares. 
 
 
A luz da investigação do caso, certamente pode-se auferir também ao 
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Conseqüentemente Spagnolo84 faz essa 
visão dos alimentos através do prisma da Dignidade: 
 
Sem adentrarmos na discussão sobre a dignidade da pessoa humana, 
tratar-se ou não de um princípio de caráter absoluto, entendemos que esta 
dignidade da pessoa deve ser vista como elemento inspirador das decisões 
judiciais concessivas ou denegatórias de alimentos, implícita ou 
explicitamente demonstrada no texto da decisão, pois não se admite 
atualmente que o julgador desconsidere este valor fundamental, sendo que 
os alimentos, em especial, devem ser vistos sob o prisma do princípio da 
dignidade porque afetam diretamente a vida do ser humano. 
E justamente por ser um instituto devidamente regulado pelo direito, é que 
se faz necessário que as decisões relativas aos alimentos estejam de 
acordo com os princípios orientadores do nosso sistema jurídico. 
 
 
Apenas com essas análises jurisprudenciais, seja antes da Constituição, com 
o Código Civil de 1916, ou a Constituição Federal de 1988, é possível distinguir uma 
mudança gradativa no que cabe ao Direito de Família, e seus aspectos 
constitucionais. A evolução histórica e social acarreta transformações no espaço 
jurídico. Mesmo com a decisão petrificada na norma e da jurisprudência em 
destaques, é possível, perceber a mudança cultural que a sociedade vivenciava no 
qual a norma, inserida em um contexto, nem sempre trazia a paz e a justiça social 
no qual ela tem em seus fundamentos principais. 
 
83 COLTRO, 2000., p. 43. 
84 SPAGNOLO, Juliano. Uma visão dos alimentos através do prisma fundamental da dignidade da 
pessoa humana. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências 
constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 151-152. 
 25
 
CONCLUSÃO 
 
Permitiu-se, no presente trabalho, a análise dos Princípios Constitucionais do 
Direito de Família enfocando-se na perspectiva da Dignidade da Pessoa Humana. 
Para tanto, fez-se necessária a compreensão dos teores históricos que 
envolvem a Família e o Direito de Família, uma vez que o modelo jurídico brasileiro e 
o próprio Direito de Família receberam influências de outros movimentos sociais e 
culturais diversos. 
O Direito Romano fora responsável pela criação do modelo hierárquico, na 
figura de um chefe familiar, detendo este todas as responsabilidades e direitos 
daquele grupo. Provém dessa concepção a família patriarcal, nem sempre dirigida a 
laços afetivos, como vimos, pela característica contemporânea do Direito de Família, 
mas sim a laços de autoridade, sendo uma unidade econômica, religiosa e política. 
A mulher e os filhos, por vezes, ficavam subordinados a figura do pater, do chefe. 
A concepção do Código Civil de 1916, já revogado, influenciado pelo regime 
romano, possuía características semelhantes à figura do pater, o chefe conjugal, 
detendo a responsabilidade pela família, a mulher e os filhos, submissos a sua 
autoridade. A família era, então, conservadora, sendo o casamento, indissolúvel, e o 
marido, possuía responsabilidades diversas a qualquer um dos membros do grupo. 
Com o advento da Constituição, o Princípio da Igualdade jurídica dos 
cônjuges e dos filhos dissolve-se a figura do pater, concebendo a visão afetiva da 
família, de igualdade de direitos e deveres à relação conjugal e no tratamento dos 
filhos. Tais preceitos, como visto nas decisões jurisprudenciais, se encaminhavam a 
sua pretensão, antes mesmo da Constitucionalização, uma vez que o Código Civil 
anterior não mais adequava-se as situações jurídicas nas quais a sociedade se 
inseria. Os movimentos sociais, a busca de uma melhor solução jurídica da família, 
se faziam presente, e com a Constituição Federal aumentou-se aquele espírito no 
qual o contexto social já havia demonstrado. 
O Direito Canônico, nascido na concepção de Constantino, sob a família 
cristã, decretara a concepção, por exemplo, da família fundada no casamento. Por 
conseguinte, o Código Civil de 1916 absorvera o preceito, decretando a família, 
como base da sociedade, àquela fundada em tal concepção. 
Pode-se, então, dizer que o Código de 1916, comprometido com as situações 
 26
históricas apontadas, e que, como vimos, a Constituição, por muito não absorveu as 
idéias originárias do código, ao menos na ordem hermenêutica que se fazia presente 
na época, no posterior momento da Constitucionalização do Direito Civil. 
Com a Constituição, abre-se um leque de possibilidades jurídicas para as 
relações familiares, não mais estritamente ligadas ao casamento como base 
fundante. 
Com a união estável, por exemplo, abre-se a possibilidade da família não 
fundada no casamento, protegida por aspectos constitucionais, regida pelo mesmo, 
a fim do desenvolvimento da família, como base da sociedade. 
Com a criação da Carta, aquelas normas jurídicas esparsas, ora em 
legislações próprias, ora no Código Civil, constitucionalizaram-se, adequando aos 
preceitos constitucionais, tido como centro hierarquizado de todo ordenamento. Tal 
fenômeno é a constitucionalização do direito Civil, e do Direito de Família. 
Mencionado as diferenças entre o Direito Público e o Direito Privado, as 
normas de Direito de Família tiveram que merecer a interpretação e análise a partir 
dos paradigmas estruturados pela Constituição, em especial aqueles princípios 
constitucionais, na matéria da pesquisa. 
A Constituição, assim, centralizou os preceitos esparsos na norma inferior, 
adquirindo um norte axiológico a elas. No direito da família, o Código Civil anterior, 
que regulava a matéria, obteve uma nova interpretação, a partir das premissas 
eleitas pelo constituinte como centro balizador da família, não mais caracterizada 
meramente pelos traços históricos marcantes, mas a partir de uma nova concepção, 
elencadas a partir de artigos constitucionais, que apresentam conteúdos axiológicos. 
Em face disso, impossibilitaria abordar princípios sem antes estruturar qual o 
movimento que ocasionou as mudanças dentro do ordenamento. Isto é, a 
Constitucionalização, que se interliga faticamente a matéria constitucional. 
Ou seja, dão-se dois paradigmas, o antigoCódigo Civil de 1916, recebendo 
influências históricas contundentes, e a Constituição, que elege modelos familiares 
distintos, de acordo com as mudanças ocorridas e estudas. Com sua promulgação, 
elenca um novo rol de possibilidades jurídicas para as famílias, determinando aquilo 
no qual a sociedade já se manifestava favoravelmente. 
Por meios de artigos, de força normativa superior as normas legislativas 
hierarquicamente inferiores, o constituinte elegeu, no Artigos 226 e 227 da CF, por 
exemplo, novas concepções referentes à família. 
 27
Contudo, a fim de entender os princípios eleitos pelo constituinte, os 
doutrinadores elegem de maneira diferenciada de nomenclatura, face o nível de 
abstração nos quais se inserem. 
Predispondo-se a tal dificuldade, o certo é que, entre todos os doutrinadores, 
sempre há um norte, além da dignidade da pessoa humana. O Princípio da 
Igualdade, por exemplo, como princípio geral, servindo não apenas ao Direito de 
Família, mas a todo ordenamento naquilo que concerne, desencadeiam os 
Princípios da Igualdade jurídica dos cônjuges e o Princípio da Igualdade jurídica de 
todos os filhos, estes como princípios específicos do Direito de Família, uma espécie 
do qual o Princípio da Igualdade seria gênero. 
Dificulta-se o enquadramento dos princípios, haja vista que, por meio da 
pesquisa, não há hierarquia de princípios, ou seja, aqueles contidos dentro da Carta 
Magna têm força normativa igual as demais contidas na mesma. Por certo, por 
tratar-se de uma derivação da igualdade, e ainda de conceituação diversa pelos 
doutrinadores, há, portanto, um cunho mais específico, quando se trata de igualdade 
jurídica dos cônjuges, e dos filhos, mas por certo, na sua gênese, têm se a liberdade 
sempre como referência, como princípio geral. 
Com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana traz-se a idéia, no direito 
pátrio, dos direitos fundamentais, desencadeados e desenvolvidos ao longo de 
premissas históricas relevantes, contemplado por um único artigo na constituição 
vigente, mas que, ao passo da investigação da pesquisa, engloba todo o 
Ordenamento Jurídico. 
Ao passo que, tal princípio é considerado fundante em todo o Direito 
codificado, projetando-se em qualquer premissa de interpretações no direito, 
inclusive no Direito de Família. 
Como princípio primordial da ordem, alcança o Direito de Família. Tanto é 
que, com a pesquisa do trabalho, os demais princípios que regem o Direito Familiar 
balizaram-se pela premissa da dignidade. As relações familiares, com o advento 
principiológico constitucional carecem do afeto e de relevância na dignidade dos 
membros, do grupo familiar. Não cabe, ademais, referir-se a qualquer ordem 
constitucional antes da análise sob o prisma da dignidade dos partícipes da família. 
Caso não estivesse em acordo com a dignidade, não haveria sentido, por fim, referir-
se primeiramente aos demais, pois careceriam de valor e sentido jurídico e social. 
Aprofunda-se, com o princípio regente das relações familiares, sua 
 28
interconexão com os demais princípios constitucionais, obtendo-se a eles relevância 
jurídica graças ao Princípio da Dignidade Humana, tanto é que, mesmo que não 
estivesse elencado como um artigo, intrinsecamente no tocante aos demais 
princípios, o princípio referido estaria presente, e a investigação das decisões 
jurisprudenciais a evidencia. 
Tornam-se as entidades familiares, pelo princípio, um valor transcendental, 
pois cada indivíduo passa a ser analisado não meramente sob o prisma da lei, mas 
sobre o prisma da dignidade. 
 
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