Buscar

EMBARGOS A EXECUÇÃO [MODELO 02]

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 3, do total de 19 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 6, do total de 19 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes
Você viu 9, do total de 19 páginas

Faça como milhares de estudantes: teste grátis o Passei Direto

Esse e outros conteúdos desbloqueados

16 milhões de materiais de várias disciplinas

Impressão de materiais

Agora você pode testar o

Passei Direto grátis

Você também pode ser Premium ajudando estudantes

Prévia do material em texto

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IMPERATRIZ/MA.
DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA 
AOS AUTOS: 33333333333.2017.8.10.0040
EMBARGANTE: ABC EPIS LTDA
EMBARGADO: BANCO DA AMAZÔNIA S.A.
ABC EPIS LTDA, já qualificada nos autos em comento, Ação de Execução, neste representado por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar os presentes EMBARGOS A EXECUÇÃO, na Ação que lhe move BANCO DA AMAZÔNIA S.A, o que faz nos termos das razões a seguir aduzidas.
DAS ALEGAÇÕES DO EXEQUENTE-EMBARGADO
Cuidam os autos de Ação de Execução por quantia certa contra devedor solvente em que o Exequente-Embargado alega ser credor da importância de R$257.650,83(duzentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e cinquenta reais e oitenta e três centavos), representado pelas Cédulas de Crédito Bancário –nº 160310 e 191719, emitidas em 05/12/2014 e 12/12/2015, respectivamente.
Aduz que Executado obrigou-se a realizar o pagamento da importância líquida, certa e exigível da seguinte forma: 
a) Contrato 160310, no valor de R$ R$ 280.000,00(duzentos e oitenta mil reais),a ser restituído em 24 parcelas sucessivas mensais, vencendo-se a primeira em 19/01/2015 e a última em 19/12/2016, sendo que consta um saldo devedor de R$ 61.157,45 (sessenta e um mil cento e cinquenta e sete reais e quarenta e cinco centavos).
b) Contrato 191719, no valor de R$ R$ 230.000,00(duzentos e trinta mil reais), a ser restituído em 24 parcelas sucessivas mensais, vencendo-se a primeira em 15/01/2016 e a última em 15/12/2017, sendo que consta um débito de R$ 196.493,38 (cento e noventa e seis mil quatrocentos e noventa e três reais e trinta e oito centavos).
Cumpre salientar que o valor apresentado como devido não se reveste da liquidez nem da certeza necessária para que se possa ser exigido via executiva. É o que se verá adiante! 
DO EFEITO SUSPENSIVO
A embargante vem, nessa oportunidade requerer o efeito suspensivo aos embargos nos termos do art. 919, § 1º, NCPC. 
Isso porque a não concessão do efeito suspensivo poderá causar a Embargante dano de difícil ou incerta reparação na medida em que o prosseguimento da execução poderá gerar a indevida penhora de seus bens e, consequentemente, asua alienação em hasta pública, vindo a acarretar sérios/graves problemas para o desenvolvimento das suas atividades empresariais.
Portanto, imperiosa a concessão do efeito suspensivo aos presentes embargos.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A Embargante clama pela inversão do ônus da prova, pois considera ser a medida da boa administração da Justiça e do exercício de seus direitos, conforme disposição do Código de Defesa do Consumidor:
"art. 6º, da Lei nº 8.078/1990: São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
No presente caso, resta demonstrada a hipossuficiência da Embargante, não cabendo, assim, a aplicação do inciso I do artigo 333 do código instrumental, por prestígio ao princípio da especialidade das leis.
Quanto à inversão do ônus da prova, especificamente no que toca ao requisito da hipossuficiência, rotineiramente deparamo-nos com interpretações que o vinculam com a situação financeira da parte. Porém esta ligação não é uma regra, posto que a análise da hipossuficiência, termo cedido pela doutrina do direito do trabalho, abrange, além da condição financeira das partes, também os meios possíveis de produção da prova pretendida.
A hipossuficiência refere-se a impotência do consumidor, seja de procedência econômica ou de outra natureza, para aprimorar e demonstrar a razão do dano cuja responsabilidade é atribuída ao fornecedor. Implica-se uma conjuntura na qual efetivamente se constitui uma imensa dificuldade para o consumidor de desincumbir-se do seu dever de provar, estando o fornecedor em melhores condições de esclarecer a ocorrência lesiva.
A inversão do ônus de provar tem, como objeto, equilibrar a relação de consumo mediante tutela do Estado ao consumidor, reconhecendo-lhe a condição de parte prejudicada e hipossuficiente, conforme expõe o Professor João Batista de Almeida:
"Dentro do contexto de assegurar efetiva proteção ao consumidor, o legislador outorgou a inversão, em seu favor, do ônus da prova. Cuida-se de benefício previsto no rol dos direitos básicos (art. 6º, VII), constituindo-se numa das espécies do gênero ‘facilitação da defesa de direitos’, que a legislação protetiva objetivou endereçar ao consumidor.
Sabe-se que este, por força de sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de provas que interessam à demanda. Assim, a regra do art. 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculo às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor.Para inverter esse quadro francamente desfavorável ao consumidor, o legislador alterou, para as relações de consumo, a regra processual do ônus da prova, atento à circunstância de que o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova de fato ligado à sua atividade".
Além disso, segundo o Princípio da Isonomia todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, mas sempre na medida de sua desigualdade. Ou seja, no caso ora debatido, a Embargante deve realmente receber a supracitada inversão do ônus da prova, visto que se encontra, outrossim, em estado de hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma instituição financeira de grande porte, que possui maior facilidade em produzir as provas necessárias para a cognição do excelentíssimo magistrado.
Desta maneira, por sua condição de hipossuficiência em relação ao Embargado, requer, ainda, que seja aplicada o instituto da inversão do ônus da prova, em benefício da Embargante.
NULIDADE DA EXECUÇÃO. TÍTULO INEXIGÍVEL. DÍVIDA NÃO VENCIDA.
Por fim, a Embargante vem impugnar o excessivo valor cobrado pelo Embargado, pois exorbitantes e impossíveis de haver quitação com tanto juros.
A execução para a cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível (art. 783, NCPC).
In casu, verifica-se que Embargado executou o crédito total, antes do vencimento.
Nota-se que, tal atitude, o de executar uma dívida ainda não vencida, causa um excesso de execução inaceitável, absurdo e teratológico.
A execrável conduta do Exequente consistiu em trazer à execução um título inexigível, cujo inadimplemento ainda não se havia operado, o que é vedado por lei, vez que não é dado mover a ação com base em título inexigível, violando de maneira irrefutável o art. 803, do NCPC. Vale dizer que o art. 803 do CPC determina: "É nula a execução se: inc. I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível”. Além disso, o art. 783 do NCPC é claro: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”.
Na execução que ora se embarga, a sua nulidade há de ser decretada, eis que o título é inexigível e a mesma foi instaurada antes de se verificar a condição, que é o vencimento da dívida, conforme a dicção da norma encapsulada no art. 803, inc. III, do NCPC:
Art. 803.  É nula a execução se:
[...]
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
É requisito de toda a execução que ela tenha como base um título executivo. É a consagração do princípio romano “nulaexecutiosine titulo”. O título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução.
A exigibilidade diz respeito ao vencimento da dívida.Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos dois institutos é que o crédito ter-se-á tornado exigível. O Exequente sem título é carecedor da ação por falta de interesse processual (inadequação da via jurisdicional executiva), extinguindo-se o processo por ausência de uma das condições da ação.
Ante ao exposto, inexistindo título com eficácia executiva, como previsto no art. 783, do CPC/15 impõe-se declarar a nulidade da execução, julgando o exequente-Embargado carecedor da ação executiva, por falta de interesse processual, com fundamento no art. 803, I, do CPC/15.
NULIDADE DA EXECUÇÃO. DA AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA
Insta salientar que o valor apresentado como devido não se reveste da liquidez nem da certeza necessária para que possa ser exigido pela via executiva.
Nota-se que, o montante executado envolve juros, taxas e comissões cujos índices, ou forma de cálculo, não se encontram expressos no contrato. Se o contrato não expressa com clareza todo o montante que se pretende executar, se o cálculo deste não depende de simples operação aritmética, fica patente a incerteza e a falta de liquidez do título, acarretando a nulidade da execução, nos termos do artigo 803, I, do NCPC.
Somando-se a isso, em momento algum foi apresentada pelo Embargado, nos autos da execução, ora Embargada, um demonstrativo de cálculo com minuciosa descrição do suposto débito.
A descrição do cálculo efetuado bem como dos índices de atualização e acréscimos utilizados, são imprescindíveis na seara do processo de execução.
Não basta ao credor afirmar qual o crédito atualizado. Cumpre-lhe juntar à inicial uma memória de cálculo, explicitando a operação que o levou a alcançar o valor final, atualizado na forma da lei, da sentença, ou do negócio jurídico de que resulta, devendo apresentar o valor principal, que é aquele constante do título, a taxa de juros, demonstrada mês a mês, ou pro rata dias base, o índice de correção monetária atualizado. Não é suficiente que o credor apenas aponte o montante dos juros e da correção.
Essa “memória”, para ter eficiência jurídica, deve explicitar todas as operações das quais resultou o alcance do quantum pretendido, com a identificação dos índices usados no cálculo dos acessórios pactuados. Faz-se indispensável, acima de tudo, que os elementos utilizados estejam discriminados com suficiência, para que possa ter, não só o Juiz como principalmente o devedor, a exata compreensão do cálculo elaborado, posto que só assim terá ele condições de exercer o seu direito constitucional de ampla defesa.
Ocorre que o demonstrativo de débito apresentado pelo credor é genérico, faltando-lhe a clareza necessária no que diz respeito à aplicação de juros e outros encargos, o que não dá certeza do real valor da dívida.
Logo, entende-se que o Embargado age com má-fé ao não apresentar demonstrativo de débito, atualizando os valores sobre uma taxa de juros que não é identificável aos olhos da Embargante e possivelmente do Magistrado, pois tal informação está omissa na planilha, o que inviabiliza o entendimento do que está sendo cobrado e o que é realmente devido, dificultando o direito à ampla defesa.
Foi tão somente trazido na inicial de execução um "demonstrativo" que, aleatoriamente, indica alguns valores e sua respectiva soma - quantum debeatur -, nada mais que isso. Desta forma, é inconteste a total ausência de exigibilidade, liquidez e certeza do montante correspondente ao valor exequendo.
Vale dizer, ainda, que o demonstrativo apresentado com a inicial, como prova documental, é insuficiente para a comprovação do débito, o que enseja a obrigatória realização de perícia contábil no referido demonstrativo, o que desde já se requer.
DA NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DO VALOR DA PARCELA NO TITULO DE CRÉDITO – TITULO DE CRÉDITO ILIQUIDO
No presente caso, não houve a individualização das parcelas no contrato, gerando a iliquidez do título, nota-se queos presentes se trata de um contrato que deveria ser de prestações fixas, mas não diz no contrato o valor de cada prestação, portanto, ilíquido. 
No caso vertente, embora tenha o valor total, este não contempla, de forma individualizada e segura, os valores de cada parcela, limitando-se a descrever, de forma global, o quantum executado.
Ora, data máxima vênia, o procedimento levado a efeito pelo exequente retira a liquidez do título, que, dessa forma, deixa de conter o valor originário da dívida, assim entendido o montante específico de cada parcela, como forma de assegurar ao executado a ampla defesa e ao julgador, conforme já mencionado, o controle do processo.
Aliás, a importância da descrição individualizada dos valores é revelada, inclusive, quando se admite o prosseguimento da execução mesmo se constatada a inexigibilidade de algum dos tributos (nesse sentido, STJ - ERESP nº 64.637/SP. Relª Minª LAURITA VAZ. Publicado no DJ dia 25/09/2002).
Nessa ordem de ideias, apesar de nada impedir que da execução conste quantias referentes ao total da dívida, é imperioso que em atendimento ao Princípio da Ampla Defesa, individualize os valores cobrados, destacando do quantum global o montante de cada parcela.
A questão ora discutida, na verdade, não é nova, havendo inúmeros julgados que corroboram o acima expendido, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - MENÇÃO CONJUNTA A IMPOSTO E TAXAS - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES - EXIGÊNCIA - AMPLA DEFESA - ILIQUIDEZ DA CDA - PRECEDENTES DESTA CORTE. - Embora não se olvide que a mesma CDA possa contemplar Impostos e Taxas, necessário que o Fisco providencie a indicação expressa e individualizada dos valores atinentes a cada tributo, pena de, assim não fazendo, esvaziar o Princípio da Ampla Defesa e retirar a presunção de liquidez de que gozam as Certidões de Dívida Ativa.(GRIFO NOSSO)(TJ-MG 100799800426790011 MG 1.0079.98.004267-9/001(1), Relator: SILAS VIEIRA, Data de Julgamento: 24/03/2006, Data de Publicação: 17/05/2006)
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50327922220144047100 RS 5032792-22.2014.404.7100 (TRF-4)Data de publicação: 16/07/2015Ementa: ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. OAB. ANUIDADES. FALTA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO. NULIDADE. EXTINÇÃO D PROCESSO. 1. A falta de menção expressa no título executivo à forma de incidência dos encargos decorrentes da mora acarreta a sua nulidade, na medida em que impede a parte executada tenha ciência da origem da integralidade dos valores que lhe estão sendo cobrados e da forma como são calculados, afetando a certeza e liquidez do título, a ensejar a extinção do processo nos termos do art. 618 , I , do CPC . 2. Apelação improvida. 
TJ-SP - Apelação APL 00193616220128260008 SP 0019361-62.2012.8.26.0008 (TJ-SP)Data de publicação: 07/05/2013Ementa: APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. EXTINÇÃO POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. INTELIGÊNCIA DO ART. 586 DO CPC . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Ausente requisito de liquidez, certeza e exigibilidade para configurar título executivo a ensejar processo de execução, cabe reconhecer a carência de título e extinguir o processo de execução.
Posto isto, a execução sem que seja observada a exigência dos requisitos formais, dentre eles os presente no artigo 798, II no CPC/15, ante a ausência de discriminação dos valores cobrados em relação a cada parcela, impossibilitando ao devedor o exercício do direito de ampla defesa, tem-se por reconhecida a iliquidez do título suficiente a ensejar a nulidade da execução, com consequente extinção do processo sem julgamento do mérito.
CONTRATO DE ADESÃO
As Cédulas de Crédito Bancário (Empréstimo – Capital de Giro) elaboradas por instituições financeiras materializam-se como típicos contratos de adesão, os quais são conceituados pelo artigo 54 do CDC como sendo “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmentepelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Então, como se percebe, a norma transcrita alhures busca diferenciar as avenças que contêm obrigações de cunho consumerista, cuja simples adesão implica em limitação de direito, daquelas que efetivamente reflitam as vontades e anseios das partes contratantes, a fim de evitar que os consumidores sejam sujeitados a vínculos obrigacionais que, à revelia de seu efetivo propósito contratual, tragam-lhes fragilidades e restrições quanto ao exercício de seus direitos.
No caso dos autos, a relação jurídica estabelecida entre as partes litigantes encontra-se regida pelas Cédulas de Crédito Bancário, que contém cláusulas preestabelecidas pelo exequente-Embargado, sem que a Embargante fosse facultada a possibilidade de opinar e/ou divergir acerca de seu conteúdo, tampouco de discordar das disposições limitativas de seu direito. 
Antes, porém, de se falar das cláusulas abusivas, convém ressaltar que o instrumento contratual, objeto da presente discussão, foi redigido unilateralmente pelo exequente-Embargado e de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance, bem como foi estipulada a taxa de juros extremamente excessivos.
Esses dois fatos, por si só, já acarretam declaração de que o contrato não obriga o consumidor, perdendo a Execução o seu objeto.
Mas, não bastasse isso, grande partes das cláusulas contratuais são NULAS DE PLENO DIREITO, fato este que clama pela declaraçãode nulidade de TODO o contrato, uma vez que este não poderia ser revitalizado.
Para que se confirme o que aqui se afirma, eis a posição da melhor doutrina:
“O CDC escolheu, no art. 51, a nulidade absoluta como sanção para as cláusulas abusivas, deixando claro o caráter destas cláusulas como gravemente ofensivas ao novo espírito social do direito brasileiro. Uma vez que a nulidade absolta deverá ser decretada exofficio pelo Poder Judiciário, cria o CDC, na prática, um novo controle incidente doconteúdo e da equidade de todos os contratos de consumo submetidos à apreciação do Judiciário brasileiro.(…)
O juiz examinará, inicialmente, a manifestação de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado o seu novo direito de informação sobre o conteúdo das obrigações que está assumindo (art. 46), sob pena de declarar o contrato como não existente;(…) De outro lado, os arts. 51 a 53 do CDC impõem um controle do conteúdo do contrato, coibindo especialmente as cláusulas abusivas, sobpena de nulidade absoluta."
"(…)No entanto, quando a conservação do contrato configurar ônus excessivo a qualquer das partes, haveria desequilíbrio em desrespeito aoart. 4º, nº III, do Código, de sorte que o dispositivo sob comentário permite dar-se outra solução ao problema, qual seja a de possibilitar aresolução do contrato. Não teria sentido a manutenção do contrato em detrimento de uma das partes, quando essa desvantagem lhetrouxesse ônus excessivo no cumprimento das prestações contratuais."
Por isso, quando as cláusulas limitativas são meramente aderidas pela(s) parte(s) e quando tais cláusulas estabelecerem obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, as mesmas devem consideradas nulas de pleno direito, conforme prescreve o artigo 51, IV do CDC.
No caso em tela, verifica-se como abusivas as cláusulas estipuladas pelo Embargado, capazes de desequilibrar as prestações bilaterais, impondo à Embargante onerosidade tão desmedida e injustificável que a levou à impossibilidade de cumprir a obrigação assumida. É o chamado contrato de muitos direitos e prerrogativas, e quase nenhum dever para a instituição financeira. Essa contingência reflete-se na validade do negócio jurídico sinalagmático, quebrando-lhe a comutatividade e comprometendo a sua obrigatoriedade.
Cláusulas desse teor são consideradas abusivas e nulas, nos termos dos artigos 39, IV, V, X, XI, 51, incisos IV, VIII, X, XIII, XV, parágrafo 1º, II e III, 52, incisos II, III, V do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, cuja nulidade textual, que ao julgador incumbe declarar, implicará no efeito de repor as partes no status quo ante. 
Com o avanço da cidadania e das normas protetoras de seu desenvolvimento e implementação, principalmente com a edição do Código de Defesa do Consumidor, que tornou efetivo o direito fixado pelo legislador constituinte- qual seja, promover igualdade no tratamento das partes nas relações de consumo -, resultaram alteradas muitas condições no sentido de se afastar a supremacia de uma parte sobre a outra nas relações de consumo, que traduz-se no comportamento abusivo ou preponderante de uma das partes, o que fere a necessária igualdade de relação, pouco importando a condição das partes (fortes ou frágeis), determinando a lei, efetivamente, todos iguais no tocante aos compromissos firmados.
E o Código de Defesa do Consumidor reputa como absolutamente nulos todos os documentos que, preenchidos unilateralmente, ou de forma abusiva, desrespeitem os princípios que legitimam a legislação protetiva ao consumidor. 
Noutro giro, os valores foram apurados pelo exequente-Embargado, sem qualquer participação da Embargante, afastando-lhe a efetiva participação, em igualdade de condições, para a apuração do quantum devido. Dessa forma, sobrepondo-se uma parte sobre a outra, nos limites da legislação das relações de consumo, surge inaceitável a prática de tal expediente. 
Para se exigir valores, é mister o prévio pacto delineando claramente em seus termos, o quê, como, quando e quanto será cobrado, sem o que haverá desconhecimento explícito das verbas devidas, ficando o consumidor sem o próprio controle da cobrança.
Portanto, não observadas às condições de equivalência das obrigações, nos termos da Lei 8.078/90, com valores apurados de forma unilateral, em arredio à Lei, dizemos que o Código de Defesa do Consumidor é lei de ordem pública e cogente, sobrepondo-se, destarte, à liberdade de contratar, reduzindo a esfera de atuação da autonomia da vontade, em face do interesse maior. 
CLÁUSULA ABUSIVA: CONTRATO REGIDO DE MODO A DIFICULTAR A SUA COMPREENSÃO. INFRAÇÃO AO ART. 46, DO CDC
O Banco Embargado não apresenta demonstrativos da evolução do débito, é sabido que as ações Executivas devem ser instruídas com demonstrativos de débito, estes em seu conteúdo devem conter obrigatoriamente os índices de juros aplicados os encargos moratórios, ou seja, todas as informações necessárias para elucidação da evolução da dívida.
A esse respeito, Cláudia Lima Marques[footnoteRef:2]: [2: Retirado do site: http://www.albertobezerra.com.br/modelo-de-embargos-do-devedor-cedula-credito-bancario/] 
"Os fornecedores que os utilizarem (os contratos de adesão) deverão cuidar para que os contratos sejam redigidos em termos claros e comcaracteres ostensivos e legíveis de modo a facilitar a sua compreensão pelo consumidor (art. 54, § 3º), sob pena de ser aplicado o art. 46, não obrigando o consumidor o contrato firmado."
Qualquer leigo, como é o caso da Embargante, terá enormes, talvez até intransponíveis dificuldades em compreender como foram calculados os
juros do contrato.
Nesse sentido, o art. 46 do CDC diz que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".
Verifica-se, portanto que, in casu, o instrumento particular foi redigido unilateralmente pelo Embargado e trouxe dificuldades, no que toca as taxas e encargos aplicados, de compreensão no seu sentidos e alcance. Tais fatores, por si só, já acarretam a declaração de que o contrato não obriga o consumidor. O que, desde já, requer!
ENCARGOS ABUSIVOS E ILEGAIS
No caso dos autos, a relação jurídica estabelecida entre as partes, ora litigantes, encontra-se regida pelas Cédulas de Crédito Bancárionº 160310 e 191719,que contém cláusulas preestabelecidas pelo Embargado, sem que a Embargante fosse facultada a possibilidade de opinar e/ou divergir acerca de seu conteúdo, tampouco de discordar das disposições limitativas de seu direito. 
As referidas Cédulas de Crédito Bancário apresentam irregularidades que desrespeitam dispositivos legais de ordem pública, tais como:
a) comissão de encargos e acréscimos de despesas que obriga o executado-Embargante a ressarcir custos de cobrança cumulados com multas e juros moratórios;
b) cumulação de verbas compensatórias e moratórias;
c) verbas compensatórias acima do limite legal;
d) cumulação de verbas compensatórias e comissão de permanência.
Assim, as cláusulas a seguir enumeradas mostram-se excessivamente onerosas à Embargante, caracterizando abusividade por parte da Instituição Financeira - Ré, consubstanciando desrespeito pelas seguintes normas cogentes do CDC:
· COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - possibilidade de cobrança de taxas por fator estabelecido unilateralmente pelo Banco (inciso X, art. 51, c/c inciso III, do § 1º do art. 51);
· JUROS MORATÓRIOS ILEGAIS - estabelece juros de mora acima do limite legal (art. 52, § 1º);
· COMISSÃO DE ENCARGOS, ACRÉSCIMOS E DESPESA PARA LIQUIDAÇÃO DO CRÉDITO - obriga a requerente a ressarcir custos de cobrança cumulados com os estipulados como mora e multa contratual (inciso XII, art. 51);
Ao lado destas cláusulas que afrontam as normas de ordem pública enumeradas soma-se a falta de cláusulas com caracteres ostensivos, legíveis e com destaque (§§ 3º e 4º, do art. 54, do CDC), e multa superior a 10% (§ 1º, do art. 52) pela cumulação dos encargos.
Ante ao exposto, requer digne-se Vossa Excelência que seja decretada anulidade de tais cláusulas.
ILEGALIDADE DA COBRANÇA COM CUMULAÇÃO DE VERBAS, COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E ANATOCISMO.
A comissão de permanência nada mais é do que correção monetária acrescida de juros superiores aos normalmente praticados no mercado. A cobrança de comissão de permanência cumulada com correção monetária do débito ou com outras taxas de juros configura, pois, prática ilegal.
Impossível, pois, cobrar-se o débito com a cumulação pretendida, sendo necessária a vedação de sua aplicação ao presente caso, pelo controle jurisdicional.
Por sua vez, na forma como está prevista no contrato, não poderá ser utilizada como verba remuneratória, uma vez que a fixação de sua taxa ficou exclusivamente a critério do Banco, infringindo o inciso X, do artigo 51, bem como o inciso II do artigo 52, ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, inexiste permissivo legal que contemple a possibilidade de cobrança de taxa de comissão de permanência da forma exigida pelo Banco.
Além da enumeração destas cláusulas, que são nulas de pleno direito, por cominarem exações vedadas por lei de ordem pública, o Banco está fazendo incidir na cobrança dos valores em atraso, taxas de juros de forma cumulativa, o que se constitui em prática defesa pela Resolução nº 1.129 do BACEN, a qual veda a cobrança de qualquer outra taxa de remuneração além da comissão de permanência e dos juros de mora.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça assim se posicionou:
A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
Nesse sentido, a Súmula nº 472, do STJ formaliza que a cobrança de comissão de permanência, além de não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios estabelecidos no contrato, exclui a exigência de juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
No caso em tela, facilmente se observa que o Embargado se vale do ANATOCISMO, para auferi lucros acima do tolerável, o que não pode e não deve, “data vênia”, esse MM. Juízo permitir a continuidade de tamanha abusividade e ilegalidade.
Isso porque os encargos remuneratórios convencionados não poderiam ter sido aplicados mensalmente de forma acumulada como foram, visto que esse procedimento importa capitalização de juros mensal, o que é proibido em nosso ordenamento jurídico por lei específica (Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967) e repudiado com veemência pelos tribunais pátrios.
Além do mais, o nosso poder judiciário tem repudiado a muito o anatocismo praticado pelas instituições financeiras, utilizando, como fundamento para tanto, o disposto no Decreto no 22.626, de 07 de abril de 1933, verbis:
“art. 4º É proibido contar juros dos juros, esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos de conta corrente de ano a ano.”
O Supremo Tribunal Federal, por inúmeras vezes, já se pronunciou a despeito da matéria, restando assim sumulada:
“Súmula 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”
Acerca do tema, mister esse r. Juízo levar em consideração determinados aspectos jurídicos-matemáticos que possibilitaram o Embargado locupletar-se as custas da boa-fé da Embargante, causando-lhe enorme lesão em seus direitos, qual seja: a capitalização de juros, sem se olvidar do exercício abusivo do direito no tocante a cobrança de taxas de juros que superam em muito o admissível pela legislação vigorante.
As taxas de juros que estão sendo cobradas, sejam as relativas aos juros remuneratórios sejam aquelas relativas aos juros moratórios, são superiores àquelas que seriam razoáveis exigir, revelando-se exorbitantes, sendo invocável o instituto da lesão para como fundamento coibir os exageros praticados.
A ilegalidade do Contrato em quaestio é flagrante. 
Não há como deixar de concluir que o Contrato firmado resulta na essência da condenada prática do anatocismo que, como cediço, é proibido inclusive para as operações das instituições financeiras, consoante a vigorante Súmula no 121 do Supremo Tribunal Federal, já que a “Súmula 596 não afasta a aplicação da Súmula 121”, entendimento hoje recepcionado pela totalidade dos Tribunais brasileiros, eis que não se admite juros exorbitante, colocando uma das partes em desvantagem excessivamente onerosa, a ponto de tornar impossível o cumprimento da obrigação.
No caso presente, restou sobejamente comprovado que a obrigação da Embargante é iníqua, eis que, como consumidora, fica em desvantagem exagerada e em evidenciada desproporção entre o custo total do dinheiro para a instituição e a taxa do mútuo.
COBRANÇA DE TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO- IMPROCEDÊNCIA
                O título exequendo estipulou, de forma impositiva, a cobrança de “tarifa de Abertura de Crédito”, empurrado com o débito, incidindo os elevados e impróprios encargos financeiros então exigidos.
 O que diz o STJ sobre a questão:                                   
RECURSO ESPECIAL Nº 1.292.788 - RS (2011/0275809-2)RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZIRECORRENTE : BANCO CREDIBEL S/AADVOGADO: NELSON PASCHOALOTTO E OUTRO(S) RECORRIDO  : AIRTON MACHADO VARGASADVOGADO : RÔMULO EDUARDO VARGAS  - RS047677 DATA DE PUBLICAÇÃO: 09/11/2016DECISÃOCOBRANÇA DE TARIFA E/OU TAXA NA CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO.ABUSIVIDADE. Encargo contratual abusivo, porque evidencia vantagem exagerada da instituição financeira, visando acobertar as despesas de financiamento inerentes à operação de outorga de crédito. Inteligência do art. 51, IV do CDC. Disposição de ofício.RECURSO ESPECIAL Nº 1.292.493 - RS (2011/0276186-4)RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZIDATA DE PUBLICAÇÃO: 09/11/2016...4. Por fim, deve-se assentar que não assiste razão ao insurgente no concernente à alegada ausência de abusividade das taxas/tarifas atinentes à abertura de crédito.Segundo a consolidada jurisprudência desta Corte Superior, reiterada inclusive em sede de recursos repetitivos, "Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. (REsp1255573/RS, Rel. Ministra Maria IsabelGallotti, SegundaSeção, julgado em 28/08/2013, DJe 24/10/2013, sem grifo nooriginal).
Na espécie, como todos os contratos foram firmados após 30/04/2008, mostra-se adequado o afastamento da cobrança. 
Inegável, ficando repudiada a cobrança da respectiva tarifa, devendo ser expurgada dos cálculos, ocasionando mais uma vez a inépcia da inicial e a falta de liquidez no título que inseriu inúmeras incorreções com o objetivo de exigir valores acima do devido.
DAS PROVAS
Para a prova dos fatos alegados, a Embargante protesta, em especial, pela produção do depoimento pessoal do representante legal do Embargado e exame pericial do Contrato, face ao pedido de revisão do contrato que se está executando.
Protesta a Embargante, ainda, pela possibilidade de ter facilitada a defesa de seus direitos, com a inversão do ônus da prova a seu favor, conforme previsto no art. 6o, inc. VIII, da Lei no 8.078, de 11.09.90 (CDC). A ser deferida desde a citação do Embargado.
DO PEDIDO
Ex positis, confiando-se nos doutos suprimentos e alto espírito de justiça desse MM. Juízo, requer digne-se Vossa Excelência:
a) O recebimento dos presentes EMBARGOS, com a distribuição por dependência como apensamento aos autos nº0804460-28.2017.8.10.0040; bem como a concessão do EFEITO SUSPENSIVO, nos termos do art. 919, § 1º, NCPC.
b) A citação do Embargado para, querendo, apresentar defesa no prazo legal.
c) Sejam julgados procedentes os Embargos para:
c.1) Ante a inexigibilidade do título judicial, por ter sido instaurada antes de se verificar a condição (dívida ainda não vencida), requer a declaração de nulidade da execução, julgando o Embargado carecedor da ação, por falta de interesse processual, com fundamento no art. 803, I, do CPC/15, e/ou;
c.3) Ante a dificuldade de compreensão dos juros aplicados pelo Embargado, requer a declaração, com fulcro no art. 46 do CDC, de que o contrato não obriga o consumidor, desconstituindo o título executivo para que se possa apurar a evolução da dívida, procedendo o recálculo dos operações, mediante realização de perícia contábil (matemática-financeira), com estrito respeito à legislação vigente acima relacionada, a fim de que seja a presente ação julgada procedente, para que:
c.5) seja decretada a nulidade da cláusula abusiva e excessivamente onerosa que estabelece taxa de juros superior a 4,5% (quatro virgula cinco porcento) ao ano, que é a taxa legal, devendo esta ser aplicada obrigatoriamente para remuneração real do capital financiado nesta operação no período de adimplemento;
c.6) seja decretada a nulidade da cláusula que estabelece os encargos de inadimplência, eis que abusiva e excessivamente onerosa à Embargante face ao Código de Defesa do Consumidor, devendo ser aplicada tão somente a taxa legal anual. Sendo assim, requer também seja decretada a nulidade de imposição, além dos encargos de inadimplência, de juros de mora de 01% (hum por cento) ao mês, que configura bis in idem;
c.7) seja afastada a capitalização mensal de juros no período de adimplemento da operação, apurada na análise da metodologia de cálculo aplicada pelo Banco-réu para apuração das prestações e do saldo devedor, bem como, seja decretada nula a incidência da correção monetária em índice diverso do INPC; 
c.8) seja afastada a capitalização mensal de juros no período de inadimplemento da operação, uma vez que promove a capitalização mensal de juros, bem como, seja elidido a Taxa de Abertura de Crédito, posto que são cobranças abusivas, excessivamente onerosas e ilegais.
d) Por fim, requer a condenação do Embargante aos consectários legais, custas processuais e honorários advocatícios.
Protestando para demonstrar e comprovar a veracidade do alegado por todos os meios de provas em direito permitidos, notadamente o exame pericial contábil - matemático - financeiro, depoimento pessoal do representante legal do Embargado, e outras que se fizerem necessárias ao deslinde do feito.
Dá-se à causa o valor de R$257.650,83(duzentos e cinquenta e sete mil, seiscentos e cinquenta reais e oitenta e três centavos).
Nestes termos
Pede e espera deferimento.
Imperatriz(MA), 19 de Setembro de 2017.
DR. SUCESSO
OAB 3333

Continue navegando