Introdução ao Estudo do Direito Privado II - Thiago Borges

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PRIVADO II
Aluna: Maria Carolina Ribeiro
Professor: Thiago Borges
Aulas 2015.1
1. FATO JURÍDICO:
1.1. Considerações preliminares: O Direito serve para a adaptação social, traçando regras de controle social, que por sua vez, são dotadas de coercibilidade. O direito surge então, a partir dos fatos, uma vez que a norma jurídica sopesa os valores dos fatos, qualificando-os, adjetivando-os e judicializando-os. “A lei comumente define uma possibilidade, um vir a ser, que se transformará em direito mediante a ocorrência de um acontecimento que converte a potencialidade de um interesse, um interesse individual”. – Caio Mário da Silva.
Segundo Marcos Bernardes de Mello “quando o fato interfere, direta ou indiretamente, nas relações interpessoais, afetando, de algum modo, o equilíbrio de posição do homem mediante um outro, a comunidade jurídica atua sobre ele, editando uma norma que passará a regulá-lo, imputando-lhe efeitos que repercutem no plano da convivência social. (...) A norma jurídica atua sobre os fatos, atribuindo-lhes consequências específicas (efeitos jurídicos)”.
É justamente dessa multiplicidade que surgem os fatos jurídicos, produzindo efeitos na esfera jurídica.
O Código Civil se divide em duas partes: Parte Geral (Pessoa, bem jurídico e fato jurídico) e Parte Especial (Contratos, Obrigações, Responsabilidade Civil, Direitos Reais, Direito Empresarial, Direito da Família e Sucessões).
· Observação: A relação jurídica tem como estrutura: SUJEITO (capacidade de direito) + OBJETO (bens, direitos) + FATO PROPULSOR (fato que incide na vida humana).
1.2. Definição de fato jurídico: O fato jurídico é um fenômeno do mundo da vida. O fato jurídico se refere aos fatos do mundo da vida que importam para o direito, resulta da cultura humana (porque o direito é resultado da cultura humana, relações humanas, e não da natureza).
Para a doutrina majoritária, fato jurídico sempre esteve centrado na sua produção de efeitos, fazendo com que as relações jurídicas fossem criadas, extintas, modificadas ou substituídas, trazendo consigo, também, uma potencialidade de produção de efeitos, mas não necessariamente fazendo com que decorram tais consequências.
- OBSERVAÇÃO: Nem sempre decorrerão efeitos do fato jurídico, podendo o mesmo existir e deixar de existir, posteriormente, sem que jamais produza efeitos. (Exemplo: Elaboração de um testamento. Produzirá efeitos após a morte do seu criador, porém, se o mesmo for revogado ainda em vida, o referido fato jurídico deixará de existir sem nunca ter produzido seus efeitos concretos (criando, modificando, extinguindo ou substituindo.)).
- OBSERVAÇÃO: conceito jurídico indeterminado é aquele que possui conteúdo semântico abstrato, impondo ao aplicador do direito uma maior proximidade com o suporte fático (muitas vezes incerto, ao exemplo da “boa fé”) para dar maior concretude a norma. Tal suporte fático necessita de argumentação para justificar a conclusão dela tirada, para que possa ser tido como concreto.
Ponto positivo: Acaba por trazer mais justiça, uma vez que há uma superação do Dogma da Subsunção.
Ponto negativo: Implica em uma maior incerteza jurídica, uma vez que se dá maior vazão a interpretações feitas pelo aplicador do direito, abrindo possibilidades para interpretações embasadas em valores subjetivos (exemplo: hard cases).
O que determina que um fato seja jurídico? O direito é usado como forma de impor uma ideologia dominante e de emancipação e conquista. Classicamente (teorias do século XIX) o direito descreve o fato jurídico como sendo o fato da vida que sofre a incidência de uma norma jurídica. Toda norma jurídica é composta por um preceito (descrição do fato) e uma prescrição (dever ser). Por ser geral e abstrata, a norma descreve um fato hipotético. Os elementos que compõem o preceito normativo criam o suporte fático do fato jurídico (exemplo: objeto perdido, sujeito que perdeu, sujeito que achou). Nem todos os fatos do mundo da vida são importantes para determinada norma. As perspectivas também são importantes na narração do fato. 
1.3. Diferença entre fato jurídico e fato material (ajurídico): O fato jurídico se caracteriza pela produtividade de efeitos jurídicos, distinguindo-se do fato material, que não produz efeito jurídico, logo não possui coercibilidade. (Exemplo: Raio que atinge uma casa. Se estava acobertada por uma apólice de seguro, é um fato jurídico, porém se não o estivesse assegurado, seria meramente um fato material. Logo, distinguem-se pela produção de efeitos e não pela sua origem). Para que determinado acontecimento esteja inserido no mundo jurídico, devem-se observar alguns elementos, tais quais:
1) Definição pela norma da hipótese fática;
2) Realização concreta da hipótese;
3) Incidência da norma sobre a hipótese;
4) Juridicização do acontecimento.
1.4. Classificação do fato jurídico:
Não existe classificação legal para os fatos jurídicos, a classificação utilizada é doutrinária. A doutrina usa diversos critérios para classificar os fatos jurídicos, aqui a classificação será conforme o grau de participação do ser humano no fato:
	FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO “latu sensu”
	
FATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO “stricto sensu”
	ORDINÁRIOS: São os fatos da natureza que, embora possam contar com a participação humana, esta é irrelevante para a sua configuração (exemplo: passagem do tempo, nascimento, concepção, etc.).
	
	EXTRAORDINÁRIOS: São aqueles que rompem a continuidade natural das coisas que são esperadas. São os casos fortuitos e de força maior. Tem como característica a imprevisibilidade e/ou inevitabilidade (exemplo: catástrofes naturais em geral).
	
ATO-FATO JURÍDICO
	Tem um comportamento (ação) humano no seu suporte fático, contudo não é a vontade humana um elemento existencial do ato fato. A existência jurídica do ato fato independe da existência ou não de vontade no ato praticado. A juridicidade decorre do fato resultante do ato e não do ato em si (exemplo: uma criança encontra uma concha na praia e a pega para si – pegar a concha foi um ato, que resultou no assenhoramento da mesma, sendo este assenhoramento o fato).
	
ATO JURÍDICO “latu sensu”
	
LÍCITO
	ATO JURÍDICO “stricto sensu”: É um ato decorrente da conduta humana, cujos efeitos não são determinados pela vontade, mas sim pela lei. A vontade é essencial como elemento existencial do ato jurídico stricto sensu, mas não é o que determina os efeitos (exemplo: o agente ao completar a maior idade tem a vontade de adquirir a carteira de motorista, o efeito já está pré determinado na lei – as leis são atos jurídicos stricto sensu, esse tipo de fato jurídico é mais limitado, pois os efeitos decorrentes dele são aqueles previstos em lei).
	
	
	NEGÓCIO JURÍDICO: O negócio jurídico é uma conduta humana juridicamente tutelada, cujos efeitos decorrem da vontade humana quando observados os requisitos legalmente previstos para a sua manifestação (exemplo: firmar um contrato (declaração de vontade) – os efeitos serão aqueles que as partes decidem, pela manifestação de vontade; testamento). É onde mais se pode exercer a autonomia privada. A vontade só terá o potencial de atingir os efeitos esperados se estiver em conformidade com os requisitos necessários e com a lei.
	
	
ILÍCITO
O ato ilícito é sempre resultante da conduta humana, o ato involuntário nunca será ilícito (a ilicitude está não está na vontade e sim na norma, que existe para desestimular tal comportamento). O ilícito é o descumprimento do dever ser. 
	ATO ILÍCITO “stricto sensu”: está disciplinado no artigo 186 do Código Civil.  “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
	
	
	ABUSO DO DIREITO: Está disciplinado no Código Civil no artigo 187. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”É o mau exercício do próprio direito, caso esse abuso do direito cause algum dano, haverá a obrigação de indenizar, além disso, a grande característica/sanção nesse tipo descrito é a ausência de tutela. A pessoa que comete abuso de direito perde a tutela sobre este mesmo direito. 
1.5. Os diferentes planos do mundo jurídico: Muitas vezes no mundo do direito, verifica-se que um determinado acontecimento jurídico pode existir, mas não tem validade (reconhecimento pelo ordenamento), e por consequência, não produz qualquer efeito jurídico (não possui eficácia). Com isso, percebemos que qualquer fato jurídico passa por diferentes planos (dimensões).
	
PLANO DA EXISTÊNCIA
	O plano da existência é um plano ontológico, é o plano que delimita o que é ou não é jurídico. Há coisas que existem no mundo da vida, mas que no mundo do direito não existem (exemplo: negócio jurídico feito sob coação física → a “vontade” não existe neste caso, o que existe é uma “não vontade”, então, o efeito jurídico será aparente, logo o fato jurídico será inexistente, aconteceu no mundo da vida, mas não existe no mundo do direito). Se o fato jurídico passar pelo plano da existência, ele caminhará para o plano da validade. O negócio jurídico inexistente é aquele que não possui os pressupostos fáticos que a sua natureza supõe e exige como condição existencial. Logo, para produção de efeitos, tem necessariamente que existir.
	
 PLANO DA VALIDADE
	Nos atos jurídicos lícitos, e somente neles, há plano de validade, que é uma barreira para o plano de eficácia: é um plano axiológico, deontológico, de dever ser. Caso um fato seja inválido, não terá eficácia. Se o fato jurídico preencher os requisitos necessários, o ordenamento garante a eficácia. (Um dos requisitos de validade é a capacidade – qualificação). O plano de validade qualifica o plano de existência.
	
PLANO DA EFICÁCIA
	Assim como a validade, a eficácia se encontra no plano axiológico. Tem uma acepção jurídica e uma acepção social (exemplo: jogo do bicho). A eficácia pode ter uma perspectiva normativa ou de concretude (exemplo: mendicância – é uma contravenção, mas não se pune, pois é socialmente aceito).
· Eficácia putativa: Ocorre a produção de efeitos decorrentes dos atos do inválido - algo excepcional, que o ordenamento tolera (exemplo: compra feita pelo menor – é válido, caso ninguém reclame, e possui eficácia, pois a compra aconteceu de fato).
· Eficácia Legal: (exemplo: voto – depois do pleito o candidato é caçado, com isto, o voto passa a ser “nulo” e vai para a legenda. O voto é nulo, mas terá eficácia). 
NORMA JURÍDICA
ELEMENTOS NUCLEARES
ELEMENTOS COMPLEMENTARES
CERNE
COMPLETANTES
- Elementos nucleares: São os elementos que compõem o suporte fático do fato jurídico no plano de existência.
* Elementos cernes: São os elementos centrais do fato (exemplo: artigo 70 – Os elementos cernes são “residência” e “ânimo definitivo”). OBS: No negócio jurídico o elemento cerne será sempre a “manifestação de vontade”.
* Elementos completantes: São os elementos que integram o núcleo (exemplo: artigo 70 – O elemento completante é a pessoa). 
- Elementos complementares: São aqueles que se referem aos planos de validade e eficácia.
2. EFEITOS DOS FATOS JURÍDICOS: Os efeitos dos fatos jurídicos ocorrem no plano da eficácia, e um mesmo fato pode gerar, concomitantemente, mais de um dos seguintes efeitos:
2.1. Aquisição de direitos: Pode se dar de maneira originária ou derivada (surge de um outro direito). Por aquisição de direito deve-se entender o acréscimo de titularidade de direito subjetivo ao patrimônio do sujeito. Esta coisa, possui o mesmo valor que foi pago em dinheiro por ela, logo, o sujeito que a comprou continua possuindo o mesmo patrimônio econômico, o que mudou foi o patrimônio jurídico. Uma coisa perderá valor econômico após o seu uso ou consumo). A aquisição de direitos pode ocorrer devido ao comportamento do indivíduo (surrectio - surgimento de direito em razão da conduta), muitas vezes isto se dá devido aos efeitos da boa-fé objetiva.
2.2. Modificação de direitos: A modificação de direitos pode ser subjetiva ou objetiva. Um fato jurídico pode modificar um direito (exemplo de modificação subjetiva: morte de alguém – modifica-se o estado civil do cônjuge de casado para viúvo; contrato de aluguel – se o inquilino quiser deixar o imóvel antes do término do contrato e quiser evitar a multa, deverá colocar outra pessoa no seu lugar) ou um objeto (exemplo: quando um credor e um devedor renegociam o valor da dívida para que ela possa ser paga – houve uma mudança no objeto da relação jurídica neste caso). A modificação de direitos se dá, geralmente, com a intenção de adaptar os interesses.
2.3. Extinção de direitos: A extinção pode ser total ou parcial. Na extinção parcial a relação jurídica permanece, mas são extintos alguns direitos que dela decorrem (exemplo: emancipação – extingue o poder familiar mas não extingue a responsabilidade dos pais pelos filhos; ou pagamento de parcelas de dividas). Na extinção total os direitos são totalmente extintos (exemplo: ao se completar a maior idade, os pais perdem o poder familiar sobre o filho). Ocorre a extinção quando há a perda de titularidade de direito subjetivo, seja um direito de crédito, seja um direito protestativo. A extinção pode ocorrer devido ao comportamento do sujeito (supressio – perda de direito em razão da conduta), muitas vezes isto se dá devido aos efeitos da boa-fé objetiva.
2.4. Continuação de direitos: Está relacionada com a continuidade da titularidade de direitos subjetivos, tem o propósito de evitar a extinção (exemplo: ação cautelar – conserva um direito para garantir o posterior exercício do mesmo; ou auto tutela).
· Observações:
- A morte gera ao mesmo tempo aquisição de direitos (exemplo: para outrem - herança), extinção de direitos (do morto), modificação de direitos (exemplo: estado civil do cônjuge de casado para viúvo).
- No ato jurídico podem ocorrer todos os efeitos.
- No ato ilícito, ocorre para a vítima a aquisição de um direito (indenização) e para o autor extinção de direitos.
- Na compra e venda ocorre aquisição e extinção de direitos (aquisição para quem compra e extinção para quem vende).
3. NEGÓCIO JURÍDICO:
3.1. Artigo 104: “A validade do negócio jurídico requer”:
I – Agente capaz – O agente é elemento completante, a capacidade é um elemento complementar (validade).
II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável – O elemento nuclear é o objeto (que podem ser bens e direitos); nem todos os bens e direitos podem ser alvo de negócio jurídico. Os elementos complementares são a licitude, possibilidade e determinabilidade. 
III – Forma prescrita ou não defesa em lei – O elemento nuclear é a forma (forma está relacionada com a percepção, com a concepção fenomenológica – deve-se pensar de que forma a vontade se manifestou, a maioria dos negócios é de forma livre – não prescrito em lei). O elemento complementar é a prescrição no plano da validade (questão de segurança jurídica).
· Exemplo: Pagamento de fiança – Se for feito de forma verbal, existe a fiança, mas está será inválida, porque está prescrito em lei que só poderá ser feita de forma escrita.
OBSERVAÇÃO – Forma solene (exemplo: casamento). É necessário que haja uma série de eventos para que se chegue ao casamento.
3.2. Interpretação do negócio jurídico:
Considerando que a manifestação de vontade é o elemento cerne dos negócios jurídicos, é sobre a manifestação da vontade que recai a interpretação do negócio jurídico. Deve-se interpretar o fato para atribuir sentido à manifestação. É necessário interpretar porque muitas vezes a linguagem é falha (fator limitador da comunicação). Às vezes, a conduta, a fala ou o texto, são dúbios, contraditórios, e aí, é necessário que haja interpretação.
Artigo 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.”
Este artigo diz que, o que deve ser interpretado, é aquilo que está declarado, a manifestaçãoexpressa, e não a vontade por trás do negócio. Porém, quando se for interpretar o contrato, primeiro deve-se analisar a manifestação expressa, e depois a literalidade.
Artigo 110: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.” – A reserva mental que é referida neste artigo, é a vontade que não foi expressa na declaração (no mundo da vida, o sujeito pode ter expressado a sua vontade, mas o que conta é a manifestação no mundo do direito).
Artigo 111: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.” – Quando uma das partes se cala, pode ser que se considere este silêncio como uma autorização, caso este silêncio não seja prejudicial (exemplo: na doação o silêncio é considerado como uma autorização).
Artigo 113: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” – A interpretação do negócio jurídico deve ser submetida à boa fé objetiva (deve ser analisada a partir da perspectiva ética, considerando-se que a conduta esperada é uma conduta leal, honesta, transparente, cuidadosa). O artigo também faz menção aos “usos do lugar”, que seriam os costumes.
Artigos 114: “Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.” – O negócio jurídico benéfico é um negócio gratuito ou uma liberalidade (renuncia). A interpretação estrita não é ampliativa.
Artigo 423: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”
O aderente não tem a possibilidade de negociar as cláusulas na hora do firmamento do contrato, mas, posteriormente, caso haja alguma dúvida no que tange a interpretação, o lado que será beneficiado é o do aderente. O contrato de adesão pode ocorrer em várias searas do direito, e não somente no Direito do Consumidor
3.3. Classificação dos Negócios Jurídicos:
· Unilaterais e bilaterais:
- Unilaterais: Apenas uma manifestação de vontade é necessária para que se atribuam os efeitos jurídicos (exemplo: testamento, promessa de recompensa, ou outras hipóteses previstas do Artigo 854 em diante).
- Bilaterais: Exigem um consenso, um encontro de vontades para se constituírem. Os contratos são a principal categoria.
OBS: O acordo de guarda dos filhos é um negócio jurídico bilateral não contratual.
OBS: Os negócios multilaterais seguem a regência dos negócios bilaterais.
· Onerosos e gratuitos:
- Onerosos: Ambas as partes possuem ônus e bônus. Há uma correlação entre o direito que se recebe e o dever que se assume
- Gratuitos (ou benéficos ou liberalidades): Apenas uma das partes obtém vantagem. Uma parte é beneficiada pela vontade manifesta a outra (exemplo: comodato – neste caso, quem assume a obrigação de restituir é o beneficiado).
· Consensuais, formais e solenes:
- Consensuais: Não possuem forma prescrita, logo, são de forma livre, basta que a vontade seja manifestada pelas partes.
- Formais: Possuem forma definida em lei. 
- Solenes: A lei define uma maneira especial de execução, a exemplo do casamento.
· Principais e acessórios:
- Principais: Em regra, todos os negócios são principais, ou seja, não há necessidade de um outro para que este produza efeitos.
- Acessórios: Pode-se convencionar que algum negócio seja acessório de outro, existe um tipo de contrato que é tipicamente acessório, que é a fiança (fiador).
· Comutativos e aleatórios:
- Comutativos: São aqueles em que o manifestante já sabe de antemão quais as consequências de sua manifestação (as vantagens e desvantagens que vão advir daquele negócio).
- Aleatórios: O manifestante não sabe de antemão quais a consequências de sua manifestação, o risco é inerente ao negócio aleatório (exemplo: loteria, seguros, opção* na bolsa de valores).
· Por tempo determinado ou por tempo indeterminado:
- Por tempo determinado: São aqueles negócios que preveem o seu fim, que possuem um termo final estabelecendo o fim do prazo.
- Por tempo indeterminado: Não possuem a previsão do seu fim (exemplo: contratos societários onde os herdeiros continuarão a sociedade).
OBS: Não existe negócio eterno, existe negócio sem termo final (no sentido de incerteza quando ao tempo de sua ocorrência).
· “Inter vivos” e “mortis causa”:
- “Inter vivos”: São aqueles negócios que produzem efeito em vida.
- “Mortis causa”: São aqueles negócios cujos efeitos se produzem após a morte (exemplo: herança, seguro de vida*).
3.4. Representação do negócio jurídico: A manifestação de vontade pode se dar pela própria pessoa ou por meio de terceiro. A representação é admitida no direito, pela atribuição de poderes pelo representado em favor do representante, para que este pratique em lugar daquele os atos da vida civil. Existem dois tipos de representação:
· Representação legal: Decorrem da lei. Menores de 16 anos absolutamente incapazes são representados pelos pais ou, na falta deles, o tutor. Maiores absolutamente incapazes são representados pelos curadores, pessoa jurídica é representada pelo representante legal, bem como o Estado.
· Representação convencional: Decorrem da vontade. Se dá por meio de contrato. O contrato é um mandato. O mandato se materializa através da procuração (instrumento do mandato). Os atos do procurador produzem efeitos civis em relação ao representado. Na representação convencional, o poder decorre da manifestação de vontade. A procuração pode ser por escrito público ou privado. No escrito público, deve-se ir ao tabelião, e há uma maior garantia jurídica. No escrito particular, quando se quer uma maior segurança jurídica, deve-se reconhecer firma (reconhecimento de identidade). Não há disposição legal em torno da firma reconhecida. É possível que haja a procuração verbal.
O mandato pode ser extinto a partir das duas partes: o representado pode pedir a revogação ao representante (carta via A.R.). O procurador pode renunciar os poderes que lhes foram conferidos.
- Quanto aos poderes do procurador, eles podem ser:
a) Genéricos ou específicos:
- Genéricos: A generalidade pode ser maior ou menor. Nesta procuração não há nenhum poder especial definido, não se designa nenhum ato especial.
- Específicos: A especificidade pode ser maior ou menor. Nesta procuração, há um poder específico definido (exemplo: procuração para matrícula). Se refere a singularização do ato.
b) Gerais ou especiais:
- Gerais: São poderes de administração (exemplo: pais administram o patrimônio dos filhos, fazem a manutenção do negócio).
- Especiais: É necessário que esteja expresso na procuração, a atribuição de tais poderes. O que extravasar a administração, no sentido da manutenção do negócio. Jamais o procurador pode alienar, hipotecar ou transigir algo do representado, sem a sua expressa autorização.
c) “Ad judicia” ou “ad negociam”:
- “Ad judicia”: É a procuração que dá ao advogado autorização de representar o cliente. Somente advogados podem praticar os atos do processo.
- “Ad negociam”: É a procuração extra judicial, e pode ser atribuída a qualquer pessoa.
Art. 115: “Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.”
Art. 116: “A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.”
Art. 117: “Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
· Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos.”
- Substabelecimento é quando um representante passa os seus poderes para outro representante. Não há consenso sobre a necessidade de autorização expressa para o substabelecimento.
Art. 118: “O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responderpelos atos que a estes excederem.”
- Qualquer ato praticado pelo representante que exceda os poderes que ele possui é um ato de gestão de negócio (unilateral – só obriga quem o pratica), logo, ele responderá pelos atos perante a terceiros, até que o seu representado ratifique. Neste caso, o procurador tem capacidade, mas não tem legitimação.
Art. 119: “É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
· Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.”
- Quem tem o ônus da prova é o representado que alega tal conflito. O representado terá primeiramente, que provar o conflito, e depois, que o represente sabia ou deveria saber que havia um conflito de interesses. Se o representante não soubesse que havia um conflito de interesses, o negócio é válido e eficaz.
3.5. Plano de validade do negócio jurídico:
3.5.1. Existência e validade: A validade só se aplica aos atos jurídicos lícitos.
3.5.2. Validade e invalidade: O ato invalido, é aquele que não preenche os requisitos de validade. Sendo os requisitos de validade, decorrentes do dever ser (estabelecidos pela norma), pode-se concluir que o inválido é um ato ilícito. * A palavra “ANULIDADE” não existe.
	NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO (latu sensu)
	NULIDADE
	ANULABILIDADE
	É uma questão de ordem pública
	É uma questão de ordem privada
	A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, inclusive o Ministério Público.
	A alegação de anulabilidade só pode ser requerida pelo legitimado específico (exemplo: nos atos cometidos pelos relativamente incapazes, o representante possui legitimidade, ou, o próprio incapaz após adquirir a capacidade).
	Pode ser reconhecida de ofício – Se na prática do seu ofício o juiz perceber a nulidade do ato, ele pode declara-la.
	Não pode ser reconhecida de ofício – O juiz jamais anulará um ato se não for requerido pela parte.
	Insanável – Não se pode “consertar” o ato nulo.
Artigo 168. 
	Sanável – Pode-se “consertar” o ato anulável.
Artigo 172, e artigos 173, 174, 175 e 176.
A sanação do ato pode se dar por confirmação ou por ratificação.
	Não convalidável – o ato nulo não se convalida com a passagem do tempo.
Artigo 169.
	Convalidável – o ato anulável se convalida com a passagem do tempo (segundo a regra geral, se não houver pleiteio da anulação, o ato passa a ser válido após dois anos).
	Ação declaratória (exemplo: ADIN) – possuem o objetivo de dar segurança jurídica as relações, e, não tem por efeito mudar as relações jurídicas.
No que diz respeito a ação de nulidade, declara-se que a ação é nula.
	Ação constitutiva – são os direitos potestativos, que se referem a poderes que os sujeitos possuem em geral. A ação constitutiva tem como sentença a entrega do direito que está sendo negado (exemplo: divórcio – ação constitutiva negativa, ou desconstitutiva).
No que diz respeito a ação de nulidade, utiliza-se a ação constitutiva anulatória. É a sentença anulatória que retira de um ato a sua eficácia.
	A eficácia do ato nulo é putativa – é uma eficácia meramente aparente, não possuindo sustentação jurídica, mas pode produzir efeitos jurídicos (exemplo: até declarar uma lei inconstitucional, todos os efeitos anteriores são nulos).
	A eficácia do ato anulável é interimística – da sua origem até a sentença que o anula ele produz efeitos interimísticos, sendo portanto, uma eficácia instável. “A anulabilidade não tem efeitos antes de julgada por sentença” – é a sentença que dá algum efeito a anulabilidade.
	A eficácia do ato nulo é “ex tunc” – reconhece-se que o nulo é nulo desde a sua origem. Nulo é nulo, e a sua condição de nulo não depende da sentença.
O ato nulo é “apagado” (retroage).
	A eficácia do anulável é “ex nunc” – reconhece-se que a anulabilidade só reconhece os seus efeitos a partir da sentença. Em nenhuma hipótese pode-se afirmar que um ato é nulo antes da sentença.
O ato anulável pode ser “apagado” da sentença para trás (retroage), no sentido do artigo 182 – a natureza é “ex tunc”.
3.5.2.1. Teoria das nulidades: Diante de um ato ilícito, o ordenamento estabelece que haja uma sanção (a nulidade é a sanção imposta pelo ordenamento pelo ato ser invalido/ilícito, e consequentemente, por ser nulo, não é eficaz). A norma estabelece dois graus de nulidade: nulidade (nulidade absoluta) e anulabilidade (nulidade relativa). 
- Raiz etimológica: O radical da palavra é “nulo” – a “nulidade” traduz uma ideia de estabilidade, e a “anulabilidade” traduz uma ideia de instabilidade, no sentido de que, pode ser anulado, ou não. Em algum momento porém, haverá a estabilidade. Etimologicamente falando o “nulo” sempre foi nulo, o “anulado” é aquele que se cobre dos efeitos do nulo, pois nega-se a atribuição de efeitos a este. O ato anulado possui os efeitos do nulo.
· Ação condenatória: visa sempre condenar alguém que descumpriu o dever jurídico, a parar
· Ações hibridas: São aquelas que mesclam duas ações, por exemplo, a declaração de paternidade, onde modifica-se algo (constitutiva) e declara-se algo (declaratória).
· Causas da nulidade (Art. 166): É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz – a eficácia putativa (aparente) que este ato possui só será desfeita se gerar um prejuízo ao incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto – o objeto pode ser absolutamente ou relativamente impossível, se for absolutamente impossível, será nulo, se o objeto for relativamente impossível, pode ser que seja válido, desde seja possível para a pessoa que a pratica. A impossibilidade pode ser originária ou superveniente, em impossibilidade originária há nulidade, superveniente não gera nulidade, porém gera extinção por resolução. A impossibilidade pode ser jurídica (e resulta em ilicitude). Não se pode estabelecer critérios insuficientes para a determinação do objeto. A nulidade sempre será medida na origem; 
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito - Se o negócio foi praticado por um interesse ilícito, e o motivo for determinante, o ato será nulo. A causa é sempre objetiva e o motivo é subjetivo. A causa de qualquer negócio é o efeito jurídico produzido por ele. O motivo é implícito, não integra o negócio, mas é a razão do negócio. O motivo só pode integrar – por meio da vontade – o negócio quando for determinante (se não fosse ele não haveria negócio). Nestes casos, não há tutela judicial, pois o ato é nulo, por ter sido praticado por ambas as partes de forma ilícita;
IV - não revestir a forma prescrita em lei - o negócio é existente, mas não válido;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa - não se pode dispor sobre o que está determinado;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
- O artigo 37 da Lei nº 6.766/1979 prescreve que a venda ou promessa de venda de parcela de loteamento ou desmembramento não registrado é vedada.
· Causas da anulabilidade (Art. 171): A anulabilidade sempre estará prescrita em lei. Institui o Código Civil:
Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente - após completar maioridade o “menor” pode reclamar anulabilidade, o tutor pode reclamá-la até que o menor faça 18 anos. O relativamente incapaz que tiver ocultado idade não poderá alegar a anulação do ato. Quem fez o negócio com o incapaz é que tem o ônus da prova;
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão (vício de consentimento) ou fraude contra credores (vício social, em decorrência da inobservância da boa-fé objetiva):
* O vício de consentimento decorre devido a defeitos nos negócios jurídicos (Art. 138 adiante).
i. Erro substancial: É o erro sem o qual o negócio não existiria (Art. 138 e 139).O erro do negócio é quando o sujeito esperava que o negócio produzisse efeitos “X” mas produziu “Y”. Em qualquer caso de erro, quem o alega é que o deu causa, não há participação da outra parte no erro. Se a outra parte percebeu o erro, mas não falou, comete-se dolo (decorre do princípio da confiança). Se a outra parte for inocente e não tiver contribuído para o erro, caso sofra prejuízo, terá o direito de indenização (que será paga por que errou). Há negócios que são personalíssimos (exemplo: casamento) se houver erro de pessoa será anulável. Se o negócio indicar nome ou objeto equívoco, mas se for possível identificar a pessoa ou o objeto, o negócio não é inválido – princípio da conservação dos negócios jurídicos. Erro de direito: a anulação do negócio não impede a incidência da lei, a alegação de erro de direito não pode servir para gerar a escusa da aplicação da lei. Quando o motivo integrar o negócio, e ele for falso, pode-se pedir a anulação. O erro de um procurador também anula o negócio nas mesmas circunstancias. Erro do cálculo não anula o negócio. Se for possível corrigir o erro, e a outra parte se oferece para isso, o ato será convalidado permanentemente.
ii. Dolo substancial: É causa da nulidade do negócio quando for essencial (quando o dolo for causa principal). O dolo é o induzimento ao erro por artifício malicioso ou fraudulento. O dolo acidental só obriga ressarcimento de perdas e danos. O dolo acidental é aquele que não deu causa ao negócio, mas este, poderia ter ocorrido de outra forma caso não houvesse o dolo. O dolo pode se dar por ação ou omissão. Pode ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro (vide artigo 148), se a outra parte interessada soubesse ou devesse saber. Se o dolo for praticado pelo representante e não pela própria pessoa: em qualquer dos casos o ato é anulável, mas, se a representação for legal, o representado só reponde até o limite do seu proveito, mas, se houver perdas maiores, o representante responderá. Na representação convencional representante e representado respondem solidariamente por todo o prejuízo. Se ambas as partes procederam com dolo, ninguém pode alegar anulabilidade (dolo reciproco)
- Dolus bonus: é um induzimento que não falseia a realidade, é um comportamento que induz ao negócio (exemplo: propaganda).
- Dolus malus: Para fins de anulabilidade, só se considera o dolus malus (exemplo: propaganda enganosa, subliminar, com infamações falsas).
iii. Coação (Art. 151 e 152): Vis absoluta: coação física (exclui a vontade – o ato não existe); vis compusiva: coação psíquica (vicia a vontade – o ato é defeituoso). A coação tem que ser real, iminente, ou seja, a ameaça não pode ser para um futuro distante. Além disso, a coação e a ameaça de dano, devem ser consideráveis, devendo haver a averiguação dentro do caso concreto). O temor reverencial não é causa de coação. A coação exercida por terceiro pode ser anulável, caso a parte que se aproveite dela, tenha conhecimento.
 iv. Estado de perigo: A jurisprudência se deu pela grande necessidade de atendimento de emergências medicas para pessoas sem plano, com pagamento prévio de um valor absurdo. Qualquer situação que envolva o estado de perigo é regulada pelo artigo 156. Deve haver fáticamente, risco iminente de grave dano. O estado de perigo não é criado por alguém, e por isso não se confunde com coação. Há também um elemento subjetivo, que é o dolo de aproveitamento. Esse elemento diz respeito ao risco conhecido por outrem. Além disso, há um elemento material que é a assunção de uma obrigação excessivamente onerosa. A onerosidade excessiva tem relação com a desproporção do valor que normalmente seria praticado e aquele que efetivamente se praticou em função e em razão da necessidade de salvar-se do perigo. A onerosidade excessiva deve ser avaliada no memento em que a vontade se manifestou e independentemente da vantagem obtida pela outra parte, o que importa é que seja excessivamente oneroso para aquele que praticou o ato.
v. Lesão: Na lesão não há perigo de dano, não é uma questão de salvar-se. A necessidade prevista no artigo 157 está relacionada a uma necessidade econômica e não a de saúde ou vida. A lei da economia popular já regulava a figura da lesão na forma de usura, anatocismo (cobrança excessiva de juros sobre juros – juros compostos), agiotagem. Geralmente incide na sobre a aplicação de crédito. O CDC também previa a lesão, dando a ela uma dimensão enorme (lesão enorme), porque os requisitos para a configuração da lesão eram em menor quantidade: qualquer obrigação iniqua, desproporcional, assumida pelo consumidor, será considerada nula, em razão da hipossuficiência e vulnerabilidade do mesmo. No caso do Código Civil, a parte que alega a lesão terá que prova-la. Deve haver a presença de um elemento subjetivo: a premente necessidade ou a inexperiência, e o elemento material-objetivo, que é a desproporção das prestações. A desproporção das prestações, segundo o artigo 157, I, na lesão deve ser medida segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio. A lesão é uma macula na vontade. Quando a desproporção é superveniente, não há lesão (neste caso, aplica-se a cláusula rebus sic stantibus – artigo 317). O negócio não será anulado caso seja oferecido suplemento suficiente ou se a parte oferecida concordar com o ajuste (Princípio da Conservação dos Negócios Jurídicos). O dolo de aproveitamento não é necessário. A parte que alega a lesão não precisa provar o conhecimento da outra parte.
vi. Fraude contra credores (Artigo 158): Não é vício de consentimento, é vício social. O defeito neste caso é a falta da boa-fé objetiva da parte de quem pratica o ato. Quando uma empresa é declarada insolvente (passivo maior do que ativo), ocorre o concurso de credores. Existem créditos privilegiados (recebem antes), e existem créditos garantidos (por fiador, hipoteca...) e os credores que possuem garantia recebem após os privilegiados. Quem não possui o status de credor privilegiado ou garantido é o credor quirografário, que possui apenas o contrato e será o último a receber. A fraude contra credores é o ataque ao próprio patrimônio para que não sejam pagas as dívidas aos credores. A transmissão gratuita de bens e remissões pode ser anulada caso gere o não pagamento de dívidas aos quirógrafos. A fraude contra credores é analisada objetivamente. Quem tem legitimidade para alegar fraude contra credores como causa de anulabilidade do negócio, são os quirografários e os credores com garantia insuficiente. Quem virou credor posteriormente, não pode pleitear a anulabilidade do negócio. A ação que alega a fraude contra credores é chamada ação pauliana. Pode recair também sobre contratos onerosos, notadamente quando o praticante do ato for notoriamente insolvente, ou se a outra parte possuísse condições para saber da insolvência. Nem todos os negócios praticados por insolventes são anuláveis: os negócios ordinários indispensáveis para a manutenção do negócio, e as necessidades de subsistência do devedor e da família não são considerados fraudulentos. 
4. SIMULAÇÃO: No Código de 1916, a simulação era considerada um vício social, e era causa de anulabilidade. No Código atual é causa de nulidade, mas não deixa de ser um vício social. A simulação é um modo de tentar reproduzir de forma não verdadeira a realidade:
· Simulação inocente: Não causa prejuízo.
· Simulação nocente: Causa prejuízo ou possui potencial para causar prejuízo.
Ao praticar uma simulação, o que se pratica no mundo do direito é diferente do que se quer praticar no mundo da vida. No mundo do direito a simulação é um faz de conta jurídico, é um falseamento jurídico com o objetivo de obter alguma consequência ilícita que não seria possível sem a prática do ato simulado.
· Absoluta: No mundo do direito aparenta-se haver uma relação entre “A e B”, mas no mundo da vida “A e B” não possuem relação, ou “A e B” não aparentam ter relações no mundo do direito, mas no mundo da vida eles tem (exemplo: uma mulher pensando em se separar do marido,começa doar bens a uma amiga, para que a partilha de bens ocorra apenas sobre o que restou; a doação feita pelo cônjuge adultero ao cúmplice do adultério é anulável, se feita em dois anos).
· Relativa: A e B possuem uma relação no mundo do direito, mas no mundo da vida “A” possui outro tipo de relação com “B” ou com “C”. Ocorre uma relação escondida, relação dissimulada (exemplo: o cônjuge adultero doa pra um amigo, que por sua vez doa para o cumplice do adultério – ao apagar a relação que aparentemente existia, surge uma outra relação que estava ali escondida).
Artigo 167: O negócio jurídico simulado é nulo. Se a simulação for relativa e houver negócio dissimulado, mas ele for válido na substancia e na forma ele prevalecerá.
· Simulação subjetiva: Quanto ao sujeito.
· Simulação temporal: Quanto à data (muito comum em contratos de gaveta).
167 §2º: “Ressalvam-se os direitos de terceiro de boa fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado”. Em relação ao terceiro de boa-fé o ato nulo produz efeitos. O terceiro de boa-fé não é prejudicado.
Artigo 48, parágrafo único: única hipótese em que a simulação é anulável e não nula (antinomia interna - especialidade). Violação à lei é causa de nulidade e não de anulabilidade.
5. VALIDADE E EFICÁCIA: O inválido tende a não produzir efeitos. No que se refere a anulabilidade, a invalidade tende à validade, já que a passagem do tempo por si só torna o ato válido (convalida). A eficácia que o ato anulável possui é uma eficácia instável, provisória, interimística, entretanto, essa eficácia deixará de existir sempre que por sentença for anulado o ato. O próprio código reconhece que ás vezes não é possível reestabelecer o status quo ante, cabendo neste caso, apenas a indenização do equivalente. A eficácia do ato nulo é putativa, aparente, se manifesta socialmente mas não possui lastro jurídico. O ato nulo não pode ser sanado e nem se convalida com o passar do tempo, só se corrige pela sua repetição sem o vício nulificante. O ato nulo pode ser objeto de conversão: conversão em outro ato que aproveitando-se dos elementos do ato nulo, constitui-se como um ato válido, apto a produzir os seus efeitos próprios. O melhor aproveitamento da manifestação de vontade se dá pela conversão. Existem casos em que a lei atribui uma eficácia ao ato nulo (exemplo: artigo 167, §2º - a eficácia se mantem quando a respeito dos terceiros de boa-fé). A putatividade acontece independentemente da disposição legal, no momento em que ocorre um lastro jurídico que mantenha a eficácia, esta deixa de ser putativa e passa a ser jurídica (pensamento de uma parte da doutrina, a outra parte crê que a eficácia putativa é aquela que é atribuída por lei aos atos nulos). Existem situações em que o ordenamento atribui alguma eficácia ao ato invalido, e isto não deve ser visto com estranheza. Por outro lado, é também possível que o ato válido seja ineficaz, isto porque, a eficácia do ato pode estar subordinada a certos fatores eficaciais, de maneira que, em regra, a validade é uma condição necessária para a produção de efeitos do ato, porém, nem sempre suficiente. Os fatores eficaciais são o termo, a condição e o encargo. A lei ainda poderá estabelecer outros requisitos eficaciais, como por exemplo, o direito de preferência na compra de um imóvel só produzirá efeitos em relação a terceiros se for registrada, ou seja, o registro do direito de preferência é um fator eficacial.
5.1. Termo: O termo é um evento futuro e certo, que subordina a eficácia do negócio. Pode ser inicial ou final. Termo inicial dá origem a eficácia, termo final a extingue. Entre o termo inicial e final, há um lapso temporal, chamado de prazo. Para contar o prazo exclui-se o dia do começo do prazo e coloca-se o dia do fim (artigo 132). O termo final nem sempre é previsto. Nesses casos, se diz que o prazo é indeterminado. Por outro lado, se o termo inicial não for previsto, presume-se a eficácia imediata do negócio, salvo se a natureza da convenção ou a lei não permitirem. O artigo 133 diz que nos testamentos presume-se o prazo em favor do herdeiro, e nos contratos a proveito do devedor. O prazo contado em benefício diz que o beneficiário que tem o direito de dispor do prazo (pagando antes).
5.2. Condição: Se refere a evento futuro e incerto que voluntariamente subordina a eficácia do negócio, ou seja, é a própria vontade das partes que estabelece a condição. É importante frisar que a futuridade e a incerteza são elementos essenciais da condição, de maneira que não se considerará condição um evento pretérito, ainda que desconhecido. A condição deve se referir sempre a um evento que vai acontecer e, a incerteza quanto a sua ocorrência (característica fundamental da condição). A condição está relacionada à ocorrência do fato e não ao tempo da ocorrência (termo). O negócio feito sob condição não gera aquisição de direito, pois, essa só acontece a condição se efetivar. 
Art. 121. “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.
Art. 122. “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” – As condições puramente potestativas são aquelas que sujeitam o efeito do negócio ao puro arbítrio de uma das partes; as condições perplexas impedem que o negócio produza os seus efeitos. Tanto as condições postetativas quanto as perplexas são ilícitas. 
5.2.1. Espécies: As condições podem ser de duas espécies: Suspensivas: São aquelas que impedem a produção de efeitos do negócio até a ocorrência do evento, de modo que ocorrendo o evento, iniciam-se os efeitos; Resolutivas: São aquelas que não impedem a produção imediata de efeitos do negócio, mas, ocorrendo o evento cessam os efeitos.
5.2.2. Validade: Em tese, as condições deveriam afetar somente a eficácia, mas, as vezes são tão perniciosas que atingem a validade. Condições impossíveis são aquelas que não iram acontecer. Se a condição é impossível no momento do negócio e for colocada como suspensiva, o negócio será invalido, nulo. Juridicamente impossíveis são as condições que versam sobre eventos não permitidos em lei. Quando a lei fala que invalida o negócio, não se pode pensar no negócio como um contrato. Cada contrato pode conter vários negócios, porque cada acordo de vontade é um negócio, se alcança-se vários consensos se tem vários negócios, logo, não é necessário invalidar todo o contrato, mas somente o negócio contido nele. Nulifica-se a disposição e não o contrato como um todo.
Art. 123. “Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:
I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;
II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
III - as condições incompreensíveis ou contraditórias.”
Art. 124. “Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.” – As condições serão inexistentes e não o negócio, é como se não houvesse condição alguma no negócio. Será inexistente uma condição cujo o evento é impossível deixar de fazer (exemplo: resolução de um negócio se alguém respirar).
Art. 125. “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto essa se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.” – Explica a condição suspensiva.
Art. 126. “Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto aquelas novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.”
Art. 127. “Se for resolutiva a condição, enquanto essa se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.” – Explica a condição resolutiva, garante a aquisição e o exercício. Mas, quando a eficácia do negócio está sujeita a uma condição resolutiva, o direito adquiridoserá o direito resolúvel, não há portanto uma eficácia plena, já que esta não é resoluta pois não está submetida a ocorrência de um evento futuro e incerto. Não se deve confundir a vontade da parte de encerrar o negócio com condição resolutiva.
Art. 128. “Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.”
Art. 129. “Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.” – Quando se diz que desfavorece, diz-se que gera uma obrigação, um ônus. Se alguém for onerado em razão da ocorrência da condição, e esta pessoa usou de meios maliciosos para impedir a ocorrência do evento e for beneficiada pela não ocorrência, a lei estabelece que, pela boa fé, considera-se implementada a condição. O inverso também é verdadeiro: se uma pessoa faz com que uma condição ocorra de forma maliciosa e que irá o beneficiar, o direito entende que a condição não aconteceu.
Art. 130. “Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.” – O direito não se adquire. O direito sujeito à condição é um direito eventual. Está entre a mera expectativa de direito e o direito adquirido, e é permitido que o sujeito de direito o conserve.
5.3. Encargo ou modo: É a maneira de praticar o negócio. O encargo tem a ver com uma prestação assumida pela parte que vai obter uma certa vantagem em decorrência de um negócio jurídico benéfico. Essa prestação assumida entretanto, não pode ser considerada uma contraprestação, ela será um componente de contrapartida oferecido em decorrência do negócio, porém, desproporcional, via de regra, a vantagem recebida. A existência do encargo por si só, torna o negócio jurídico oneroso, porque o encargo é exigível. Contudo, o negócio jurídico com encargo, não suspende nem a aquisição nem o exercício do direito. O não cumprimento do encargo pode ensejar direito a indenização ao prejudicado, e, se houver previsão legal ou contratual a revogação do negócio. O encargo gera uma obrigação.
· A doação feita por encargo pode ser revogada, caso o encargo não seja cumprido.
Art. 136. “O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. – O encargo pode ser colocado no contrato como condição ou não. Se for colocado como condição, se diz que há uma condição cujo o conteúdo é o encargo, e assim, há apenas o direito eventual. O mero encargo é aquele que não está revestido de condição, e assim, o direito já é adquirido.”
Art. 137. “Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.” Se não escrito é inexistente.
· Pode-se estabelecer um contrato oneroso em que uma das partes assume um encargo que não diz respeito necessariamente ao objeto do negócio, mas que está relacionado a ele (prestação anexa).
· A expressão encargo também pode ser utilizada para os juros bancários (que neste caso é um custo do contrato, e não uma prestação).
6. ESPÉCIES DE EFICÁCIA: A eficácia pode ser:
· Total ou parcial: A eficácia parcial vai acontecer quando em um negócio, parte dos efeitos não puderem se produzir por invalidade ou pela existência de algum fator eficacial (termo, condição ou encargo).
· Plena ou limitada: A eficácia será limitada quando for resolúvel, interimística ou contida. A eficácia interimística não deixa de ser uma espécie de eficácia resolúvel pois está associada ao evento futuro e incerto. A eficácia contida é aquela que depende da prática de um outro ato para se consolidar.
· Real ou putativa: A real se produz pelos atos validos, putativa se produz nos atos inválidos. 
· Por tempo determinado ou por tempo indeterminado: conforme exista no negócio a previsão de um temo final ou não. Não havendo termo final, a eficácia terá tempo indeterminado, salvo quando a própria natureza do negócio impõe limites (exemplo: fazer uma fasta – se não tiver limite de horário, segue-se a lei municipal, ou até o ultimo convidado sair). 
7. ATO ILÍCITO: Artigos 186. A conduta humana, dolosa ou culposa, que viola direito e causa dano, é um ato ilícito (salvo se houver excludente de ilicitude – legitima defesa, estado de necessidade e exercício regular de um direito). O próprio Código Civil já indica que esta definição não é a definição geral de ato ilícito, mas sim umas das definições (exemplo: art. 187). 
	Ato ilícito latu sensu (conduta que envolve descumprimento do dever ser).
Sanção – nulidade, obrigação de indenizar ou pena civil (perda de direitos, pagamento à vítima – sem caráter de ressarcimento, pois não mede-se pela extensão do dano).
Não gera responsabilidade civil necessariamente. 
	Ato ilícito stricto sensu – o dano é elemento existencial.
Sanção: obrigação de reparar.
Obrigatoriamente gera responsabilidade civil.
	
	Abuso do direito
Sanção: perda da tutela do direito e se causar dano, obrigação de reparar (art. 927).
· Observações:
a) Possibilidades de revogação da doação. Exemplo: o donatário tem obrigação de prestar alimentos ao doador no momento em que passa a possuir este status. Se não houver a prestação pode haver a revogação (é a sanção - não há dano, nem responsabilidade civil, ou seja, nem sempre do ato ilícito resulta a responsabilidade civil). 
b) Colação: apresenta-se o bem recebido em vida como doação para que seja abatido no momento do testamento. Se houver a omissão no momento da colação, há ato ilícito (sonegação), cuja sanção é a perda do direito sobre o bem (art. 1992).
c) Em tese, não se pode aplicar uma pena que não se encontra prevista em lei. Na prática o juiz poderá, na responsabilidade civil por dano moral, ao atribuir um valor à indenização, aplicar uma pena ao agente com o objetivo pedagógico de desestimular o comportamento (consequência do punitive damejes).
d) É possível que haja responsabilidade civil decorrente de ato lícito. Quem age em estado de necessidade e causa dano a pessoa que não foi responsável pelo perigo, é responsabilizado.
e) A imperícia é uma negligência ou imprudência no âmbito civil.
7.1. Ato ilícito stricto sensu: Art. 186. Os elementos que compõem este dispositivo são: a conduta humana, a qualificação da conduta (dolo e culpa), a violação de direito, e a produção de dano (possui dois elementos: nexo de causalidade entre a conduta e o dano, e o dano em si). Segundo este dispositivo o dano não é violação de direito. Contemporaneamente, o dano envolve duas dimensões, a lesão e o prejuízo. Para que o dano seja indenizável ele precisa decorrer de violação de direito e resultar em prejuízo, pois nem todo prejuízo é indenizável. O prejuízo pode ser patrimonial (desfalque no patrimônio) ou extrapatrimonial (existencial – afeta o sujeito enquanto pessoa), mas deve decorrer de violação de direito. Se não houver será contingência do fato, isto não será juridicamente tutelado. A vítima tem a obrigação de não aumentar a dimensão do dano.
Art. 944, parágrafo único – sobre a indenização. Se o dano é patrimonial a medida da indenização será em dinheiro. Para danos extrapatrimoniais a lei autoriza ao juiz arbitrar um valor para tentar compensar o dano moral, esta indenização não é reparatória, pois reparação é reestabelecimento do status quo antem, mas sim compensatória – compensação da infelicidade existencial com a felicidade material. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização. A desproporção éuma culpa leve e um dano grave (pode ocorrer por uma concausa, por exemplo). Se for dano patrimonial a redução é improvável, pois esta indenização é objetiva. No dano moral a indenização possui um plano de subjetivismo, portanto, o juiz poderá reduzir equitativamente o valor, considerando a proporção entre a gravidade da culpa e o dano, logo, a própria dimensão do dano, neste caso, poderá ser reduzida.
7.2. Abuso do direito: Artigo 187 - O código civil de 2002 incorporou a figura do abuso do direito que já vinha sendo reconhecida pela jurisprudência brasileira, mas não possuía previsão no Código anterior. Na época da Escola de Exegese, após a criação do Código de Napoleão, o positivismo exacerbado trouxe a figura de um juiz boca da lei, e com o tempo, foi-se percebendo que haviam situações nas quais o sujeito causava dano pelo exercício de um direito mas não se enquadrava no tipo do ato ilícito, não havendo a possibilidade de aplicação de uma sanção (exemplo: um homem insatisfeito com a passagem de balões pela sua casa, instalou sobre sua residência lanças para danificar os balões. Ao fazer isso, o homem, de acordo com o Código Napoleônico, estava em seu exercício regular de um direito, qual seja, o direito à propriedade; ou: um homem se incomodava com a fumaça causada pela chaminé de sua própria casa, e, para solucionar o problema aumentou a sua chaminé. Após esse aumento, as fuligens causadas pela fumaça passaram a cair na propriedade de outro indivíduo, mas, segundo o Código Napoleônico, o dono da casa estava em seu exercício regular do seu direito à propriedade). A doutrina presa à lei naquele momento positivista, buscou uma saída legalista ao perceber que o ilícito abuso do direito não estava expresso de maneira clara e positivada.
Vários Códigos passaram a adotar a figura do abuso de direito, mas, inicialmente, o Brasil não a adotou formalmente. Principalmente após a Constituição de 1988, aplicava-se a figura do direito de forma jurisprudencial, através da analogia feita ao ato ilícito. O Brasil passou a adotar de forma expressa a figura do abuso de direito a partir do Código Civil de 2002, no art. 187, e, ao adotá-la, o fez de forma muito moderna, trazendo o abuso de direito na sua forma mais avançada, de modo objetivo, deixando o dolo e a culpa fora das elementares do tipo.
Todo direito objetivo tem limites, e estes limites são justamente os que estão previstos no art.187: seu fim econômico ou social, a boa fé e os bons costumes.
· Fim econômico: se refere à função econômica, essa função está relacionada ao interesse resguardado pelo direito e também à integração de interesse na sociedade. A satisfação de uma necessidade econômica, pretende satisfazer a um desejo humano, ainda que este desejo seja o de não ser incomodado. Um indivíduo não pode exercer um direito só por possuí-lo, deve exercê-lo para atender a alguma necessidade, porque o exercício que qualquer direito implica o dispêndio de algum recurso (exemplo: estacionamento é um recurso limitado, logo, parar o carro em determinado estabelecimento e se encaminha é a outro, é uma forma de abuso de direito). O limite econômico está exatamente na esgotabilidade dos recursos.
· Fim social: É a integração do interesse particular com a sociedade e coletividade. Não quer dizer que os interesses coletivos sempre serão superiores aos interesses individuais. O direito individual deve ser exercido de modo que não impeça os objetivos da coletividade (exemplo: compra de carro causa um dano à sociedade, qual seja, o trânsito, porém, isto não causa impedimento aos objetivos da sociedade; o dono de uma terra onde passa um rio que abastece toda uma região, não pode fazer mudanças no curso do rio, pois desta forma, impedirá o exercício do direito da comunidade).
· Boa fé objetiva: A boa fé objetiva é o vetor que rege todas as relações privadas, pois a Constituição estabelece a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e é necessário que a boa-fé objetiva esteja presente nas relações privadas. Já que toda relação privada deve ser considerada a partir da boa-fé objetiva, pode-se aferir que: a) toda declaração de vontade será interpretada em conformidade com a boa-fé; b) as relações jurídicas são dinâmicas e as pessoas, em suas relações particulares, devem comportar-se conforme a boa-fé (boa fé na conduta = conduta devida, esperada de acordo com a boa-fé); c) ao exercer um direito potestativo, deve-se agir com boa fé, pois haverá sempre um sujeito ativo e um sujeito passivo nas relações jurídicas, e o sujeito passivo deverá se submeter ao exercício do direito do sujeito ativo.
· Bons costumes: Remete a moral, e o conceito de moral é subjetivo. O juiz irá apreciar a alegação, e o fará a partir do seu filtro moral acerca do que viola ou não os bons costumes. A homogeneidade cultural dos magistrados não reflete a heterogeneidade cultural do país. Não há como um juiz se inserir em uma sociedade acerca da qual não possui o menor conhecimento (sobre a cultura local), e por isso, acabará por impor os seus valores ao julgar um ato como moral ou imoral, mesmo que, no local de sua atuação, determinada conduta seja muito comum. A variedade de cultura dos juízes é extremamente limitada, como demonstra o CNJ. 
8. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:
	DIREITO À UMA PRESTAÇÃO
Compreendem-se aqui os direitos que tem por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva (obrigação de dar ou fazer) ou negativa (obrigação de abster-se), de outrem, isto é, do sujeito passivo.
Caso a prestação não ocorra, o titular do direito passará a possuir a pretensão de ação judicial. Se o direito não está sofrendo qualquer obstáculo por parte de outrem, não haverá pretensão.
	AÇÃO CONDENATÓRIA
Pretende-se obter do réu uma determinada prestação.
Para que a ação seja considerada nascida é necessário que haja um direito atual atribuído ao titular e uma violação a este direito, violação esta que a ação busca remover.
Todas as ações condenatórias e somente elas estão sujeitas à prescrição. Não existem ações condenatórias perpétuas ou sem prescrição.
	PRESCRIÇÃO
Serve à segurança e à paz pública. A prescrição atinge diretamente a pretensão e não o direito de ação. Os prazos prescricionais estão descritos nos artigos 205 e 206 do Código Civil.
	DIREITOS POTESTATIVOS OU SEM PRESTAÇÃO
Poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso de vontade destas.
Os direitos potestativos se exercitam, em princípio, mediante declaração de vontade do seu titular, independentemente do apelo às vias judiciais, e sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeição. Podem ser exercidos mediante declaração de vontade apenas, se o indivíduo que sofre a sujeição concordar. Se não houver concordância o titular do direito pode recorrer ao judiciário para que o exercício do seu direito se concretize. Existem direitos potestativos que só podem ser exercidos por meio de ação, pois é necessário que haja maior segurança jurídica em situações que possuem reflexo acentuados na ordem pública (ações necessárias). 
	AÇÃO CONSTITUTIVA
Procura-se obter a criação de um estado jurídico ou, a modificação ou a extinção de um estado jurídico anterior. É um meio de proteção dos direitos insuscetíveis de violação. As únicas ações cuja a não propositura implica na decadência dos direitos que lhe corresponde são as ações constitutivas que tem prazo especial de exercício fixado em lei. Os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas que tem prazo especial fixado em lei.
	DECADÊNCIA
Decai sobre os direitos potestativos, sendo o prazo para o exercício dos mesmos. Quando a lei, visando a paz social, entende que há necessidade de fixar prazos para o exercício de alguns direitos, o decurso do prazo sem o exercício do direito implica na extinção deste. Só na classe dos direitos potestativosé possível cogitar a extinção de um direito em virtude do seu não-exercício.
8.1. Classificação dos direitos: Os direitos subjetivos se classificam em três: direitos a uma prestação, direitos potestativos e direitos da personalidade (alguns autores incluem os direitos da personalidade dentro dos direitos potestativos).
· Direito a uma prestação: Se referem às prestações de crédito e débito. Os titulares de direitos a uma prestação têm o seu interesse satisfeito na medida em que o sujeito passivo cumpre a prestação. A prestação portanto é o objeto de direito, e se referem a uma atividade a ser realizada pelo sujeito passivo no interesse do titular. O sujeito passivo é o devedor, pois ele deve a prestação, por tanto, esta encontra-se na sua esfera jurídica, e, titular do direito tem interesse na prestação que se situa na esfera jurídica do devedor. A prestação pode ser de três espécies: dar, fazer e não fazer.
a) Dar latu sensu: Se refere a entrega do objeto e se subdivide e três: dar stricto sensu – refere-se à transferência do domínio; entregar – não se transmite o domínio, mas sim a posse (exemplo: empréstimo ou locação para o locatário), o possuidor pode exercer as faculdades do domínio, mas não é o titular dele; restituir – restitui a posse ao legítimo domino (exemplo: locação no sentido do locador). Se a obrigação é de entregar, quem perde é o devedor, mas se a obrigação é de restituir quem perde é o credor. 
b) Fazer: Se refere a uma atividade que o devedor deve realizar para atender o interesse do credor, portanto, o interesse do credor recai sobre uma atividade prestacional devida pelo sujeito passivo. Se divide entre: fungível quando poder ser feito por terceiro e o credor for satisfeito da mesma maneira, e infungível quando a atividade não pode ser feita por terceiro, mas somente de forma personalíssima.
c) Não fazer: Não fazer significa uma omissão útil (exemplo: uma pessoa compra uma farmácia e faz um acordo com o dono da rede de que o mesmo não abra uma nova farmácia num raio de 2km de distância da que foi comprada por 5 anos; ou, servidão de passagem – ao acordar com o dono, o mesmo passa a ter a obrigação de não fazer, ou seja, não impeça a passagem). Classifica-se o não fazer em tolerar e abster.
A prestação é o objeto do direito, mas toda prestação possui um objeto próprio (objeto do objeto). O objeto da prestação é um bem da vida em torno do qual gera uma prestação. Imediatamente o objeto do direito é a prestação, mas mediatamente é o bem da vida ao qual se refere a prestação (é este que satisfará o interesse). Existem relações jurídicas onde há mais de uma prestação (prestação mista). No direito à prestação o titular do direito está submetido ao cumprimento da prestação pelo devedor, isto quer dizer que se o devedor não cumpre a prestação ele viola o direito do titular, pois a satisfação do interesse do titular depende do ato praticado pelo devedor. A partir do momento em que o direito do titular é violado, surge para ele o complemento do direito, sem o qual o mesmo seria vazio, qual seja, a pretensão, que se caracteriza como o poder de exigir por meio da tutela do Estado, do devedor o cumprimento da prestação. O vencimento é o tempo previsto para o cumprimento da prestação, que só gera pretensão após o vencimento. A pretensão fundamenta a ação judicial, é o lastro jurídico do pedido. A pretensão só pode ser obtida sem ação judicial nos casos de autotutela. Ao não cumprir uma prestação, o devedor comete um ato ilícito, o que enseja a responsabilidade civil.
· Direitos potestativos: É um poder atribuído pelo ordenamento ao sujeito titular. O poder no caso se refere a uma faculdade tutelada. O direito potestativo também possui um sujeito passivo, e será aquela pessoa que é atingido pelas consequências do exercício das faculdades do titular. O sujeito passivo não pode, e nem tem como violar o direito, pois não está em seu âmbito, mas poderá, no máximo, resistir ao exercício do direito, sendo que esta resistência não viola o direito. Em face da resistência do sujeito passivo é que o titular do direito poderá entrar com a ação. O que caracteriza essencialmente o direito potestativo é que ele é uma faculdade tutelada e permitida pelo Estado, que o sujeito passivo tem que se submeter ao exercício e as consequências deste direito, que o direito não pode ser violado pelo sujeito passivo, e que o direito potestativo pode decorrer da lei ou da vontade das partes (legal ou convencional).
· Direitos da personalidade: São os direitos relativos à condição de pessoa e que tem como proposito resguardar uma existência digna. Os direitos da personalidade são numerus abertus, não sendo todos eles enumerados expressamente pelo ordenamento, mas sim decorrentes do regime jurídico adotado com vistas na proteção humana. Os direitos da personalidade são erga omnes e portanto, se opõe contra todos. Todos são sujeitos passivos do direito da personalidade de outrem, entretanto, é possível haver colisão de interesses contrapostos no momento do exercício dos direitos da personalidade, caso em que se exigirá o recurso à argumentação para estabelecer a prevalência de um sobre o outro. Todos os direitos da personalidade são sujeitos a limitações eventuais pela autonomia privada desde que não maculem a dignidade da própria pessoa, e são esses direitos, irrenunciáveis, sendo portanto inválido qualquer ato de disposição permanente destes direitos. Também são impenhoráveis e imprescritíveis.
8.2. Classificação das ações: Classificação quanto ao pedido ou quando provimento judicial esperado com o processo. As ações podem ser declaratórias, condenatórias e constitutivas (ainda existem as ações mandamentais e executórias).
a) Ações meramente declaratórias: Nas ações declaratórias o provimento judicial que se deseja está relacionado à confirmação de uma situação de fato, juridicamente relevante. A sentença declaratória é útil, mas não muda os fatos, somente os efeitos. A sentença declaratória dá segurança jurídica no momento em que o juiz dá a certificação judicial de fato.
b) Ações condenatórias: As ações condenatórias dizem respeito sempre, ao direito a uma prestação, portanto, tem por fundamento sempre uma pretensão. As ações condenatórias trazem consigo sempre uma característica da ação declaratória: que o juiz certifique o fato. A violação de uma prestação enseja uma pretensão que será satisfeita por meio de uma ação condenatória. Em princípio o provimento sentencial deve se basear na prestação conforme esta surge. Hoje, tenta-se criar situações para que o credor receba exatamente o que ele pretende, fazendo com que a conversão em indenização seja a última das opções.
c) Ações constitutivas: Se referem a direitos potestativos. Pede-se primeiramente que o juiz declare a titularidade do direito potestativo. Após esta fase, busca-se o exercício do direito. O exercício do direito potestativo vai sempre resultar em extinção (constitutiva negativa ou desconstitutiva), modificação, criação, ou eventualmente uma continuação de direitos (exemplo: divorcio, adoção de um filho). Entra-se com uma ação constitutiva, ou porque a lei exige, ou porque há resistência do sujeito passivo que não quer aceitar o exercício do direito do titular.
8.3. Fundamentos e características da prescrição: Art. 189, 205 e 206. A prescrição recai sobre as ações condenatórias, logo, se refere a direitos a uma prestação. A prescrição fulmina a pretensão. A prescrição é o prazo que se tem para o exercício da pretensão (toda pretensão do direito civil possui prazo prescricional). Se não estiver nos artigos 205 ou 206 será decadência. A prescrição acaba por interferir na possibilidade do exercício do direito de ação. Teoricamente o direito de ação não se perde, é uma garantia fundamental (o juiz pode extinguir o processo, mas o direito não está morto). O que ocorre com a perda do prazo prescricional é a perda do fundamento da ação e das possibilidades de êxito. A prescrição fulmina o fundamento da ação, e não o direito de ação em si. O prazo existe paraestabilizar situações instáveis, ou seja, serve para dar segurança jurídica. O Estado protege o credor até o prazo prescricional; após a perda desse prazo, o Estado protege o devedor. Existem ações sem prazo prescricional: as ações sem pretensão, a exemplo do art. 814. Todo direito a uma prestação possui na sua estrutura dois âmbitos: um âmbito da relação credito débito, e o âmbito da exigibilidade, da responsabilidade. O crédito tem efetividade pois existe a coercitividade que é dada pela exigibilidade (com exceção de dívidas por jogo, onde o credor não pode exigir do Estado nenhuma proteção). Com a prescrição o débito não se extingue, o que se perde é o poder de reclamar a dívida prescrita, tanto que, se houver pagamento da dívida prescrita, não a possibilidade de ter o pagamento de volta.
8.4. Fundamentos e características da decadência: A decadência recai sobre as ações constitutivas, logo, se refere a direitos potestativos. A decadência ocorre pela passagem do prazo para o exercício do direito potestativo. O prazo decadencial pode ser legal (determinado pela lei) ou convencional (determinado pela parte). Há direitos potestativos que não possuem prazo para o seu exercício, e portanto não estão sujeitos à decadência (exemplo: divórcio). O prazo geral para decadência é de dois anos, mas a lei pode fixar outros prazos. A decadência fulmina o direito, o direito potestativo deixa de existir com a ocorrência da decadência. A ação promovida após o prazo decadencial será improvida por inexistência do direito em face da decadência.
8.5. Ações imprescritíveis: A expressão imprescritível funciona como um gênero, que envolve o que não sofre decadência ou prescrição (não sofrem com o decurso do tempo). 
· Exemplo de ações imprescritíveis: Ações cujos direitos potestativos não estão sujeitos à decadência; Ações relativas ao exercício dos direitos da personalidade (não confundir com ações indenizatórias relativas à violação dos direitos da personalidade, pois estas, sofrem prescrição); Ações meramente declaratórias. Ações não sujeitas à prescrição, mas, não há no direito civil nenhuma pretensão que não possua prescrição, e, se a lei não estabelecer o prazo prescricional ele será de 10 anos. Fora do direito civil existem pretensões que não se extinguem, como os crimes imprescritíveis.
8.6. Características da prescrição: Os prazos prescricionais são todos legais e indisponíveis, de maneira que as partes não podem alterá-los por meio de negócios jurídicos (art. 192/CC). As cláusulas que disponham sobre prazos prescricionais são nulas. O devedor não pode renunciar a prescrição antes dela acontecer. Via de regra a prescrição é de interesse privado, e por isso, a parte interessada deve entrar com a ação, logo, em tese, o juiz não poderia alegar de ofício (com o novo CPC isto mudou).
8.7. Causas que impedem ou suspendem o prazo prescricional: O prazo prescricional está sujeito a impedimentos, suspensão e interrupção. A rigor, as causas que impedem e suspendem são as mesmas, e as que interrompem são outras. O impedimento quer dizer que o fato impeditivo ocorre antes do início da contagem do prazo, logo, o prazo nem começa a ser contado. Na suspensão ocorre um evento quando o prazo prescricional já está em curso, neste caso, cessada a causa suspensiva da contagem do prazo, este é retomado de onde parou. A constância do casamento por exemplo, é causa impeditiva. O artigo 198 está relacionado ao credor.
8.8. Causas que interrompem o prazo prescricional: Na interrupção, quando acontece um fato previsto como causa interruptiva da prescrição, caso cesse a causa o prazo começa a ser recontado do zero, porém, a interrupção só poderá acontece uma vez. Segundo o CPC, a partir da distribuição do processo ocorre a interrupção do prazo prescricional.
· Nos créditos trabalhistas só podem ser cobrados os últimos 5 anos (pois as pretensões que surgiram anteriormente a este período sofreram o prazo prescricional). O direito potestativo de reclamar ações trabalhistas possuem um prazo decadencial de 2 anos.
8.9. Características da decadência: Pode ser convencional ou legal, o juiz deverá reconhecer de oficio a decadência legal, mas a convencional deve ser alegada pela parte a quem aproveita, em qualquer grau de jurisdição. Quando a decadência é legal ela não é passível de renúncia pelo sujeito passivo, mas, a decadência convencional é, pois encontra-se no âmbito da autonomia privada (art.209/CC). O artigo 207 estabelece que, salvo em disposição em contrário, não se aplica à decadência, o impedimento, a suspensão e a interrupção. O direito potestativo do absolutamente incapaz não está sujeito à decadência.
· Art. 445: Vício redibitório: é o vício oculto, e dá direito a desfazer o contrato ou o abatimento do preço (ação de cobrança da diferença – direito a uma prestação – ação condenatória – pretensão – prazo prescricional – o código emprega o vocábulo “decai” no artigo 445, mas não há decadência, há prescrição).
9. PROVA: O fato jurídico depende de prova, o fato só pode ser alegado em juízo quando provado, pois o direito se concretiza no processo, e a prova é o meio de concretização do fato que enseja a aplicação do direito. O estudo da prova é fundamental para a prática do direito como ciência aplicada. O juiz não julga o fato ocorrido, mas sim o fato provado, reconstituído pelas provas nos autos do processo. O próprio juízo que ele faz sobre o fato decorre das provas apresentadas. No direito privado, o direito oponível geralmente não é indisponível, e por isso, a apreciação da prova é mais flexível do que no âmbito público. Art. 212 – “Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: confissão, documento, testemunha, presunção, perícia”. Quando houver forma especial, a prova deve se dar a partir da própria prova (exemplo: para provar um casamento deve-se alegar a existência dos proclames até o final do ritual casamento).
9.1. Confissão: É o reconhecimento voluntário do direito contraposto. Só pode ser feita por procurador com poderes especiais, ou seja, na procuração os poderes devem estar expressos. A confissão é irrevogável, só podendo ser anulada se for provado o erro ou a coação. Art. 213 - “Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados”, Art. 214 - “A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação”. O juiz não é obrigado a julgar conforme a confissão, podendo se valer de outras provas para concluir que o fato é diverso. A confissão não gera verdade absoluta.
9.2. Documento: O documento pode assumir diversas formas de reprodução do fato (em forma de papel, email, prints, vídeos, áudios, fotos, etc.). “A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena”. Também constituem provas plenas as certidões textuais de peça judicial, de ata de audiência, de fatos ocorridos no cartório judicial, retificações realizadas nos autos e qualquer outro ato praticado no poder judiciário. A assinatura da pessoa em um documento gera presunção de veracidade da declaração, essa presunção entretanto, é relativa, e portanto, comporta prova em sentido contrário, sendo o ônus da prova de quem alega a falsidade. A parte pode exigir, no contexto do negócio, se houver a apresentação de uma cópia ou fotocópia autenticada anteriormente.
9.3. Testemunha: Art. 227. Se o litígio gira em torno de um negócio, e a prova de que o negócio existe é somente testemunhal, esta só será admitida se o valor do negócio for menor do que o valor de dez salários mínimos. Menores de 16 anos não podem ser testemunhas (podem ser ouvidos no processo, como informante, por exemplo), pessoas com deficiência mental não podem ser testemunhas, cegos e surdos quando não possuírem capacidade de atestar a ciência do fato. Não podem ser testemunhas pessoas interessadas no litígio, amigos íntimos e inimigos capitais, bem como ascendentes, descendentes, e parentes colaterais de até terceiro