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2020.1 @cadernossistematizados contato@cadernossistematizado.com Lei Especial Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019) . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 1 APRESENTAÇÃO................................................................................................................................ 3 PARTE GERAL .................................................................................................................................... 4 1. ORIGEM DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ............................................................ 4 2. BEM JURÍDICO TUTELADO ....................................................................................................... 4 3. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL .......................................................................................... 5 PREJUDICAR OUTREM ....................................................................................................... 5 BENEFICIAR A SI MESMO OU A TERCEIRO .................................................................... 6 MERO CAPRICHO OU SATISFAÇÃO PESSOAL ............................................................... 6 ESPECIAL FIM DE AGIR DO ART. 29 DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ................. 6 INDICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.......................................................................... 7 CRIMES DE INTENÇÃO ....................................................................................................... 7 ESPECIAL FIM DE AGIR x DOLO EVENTUAL ................................................................... 7 4. VEDAÇÃO DO CRIME DE HERMENÊUTICA............................................................................. 8 5. SUJEITOS DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE ....................................................... 10 SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 10 5.1.1. Concurso de agentes públicos com particulares (extraneus) ..................................... 11 SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 11 6. COMPETÊNCIA CRIMINAL ....................................................................................................... 11 7. AÇÃO PENAL ............................................................................................................................. 12 8. EFEITOS DA CONDENAÇÃO ................................................................................................... 13 9. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ......................................................................................... 14 10. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ....................................................................................... 15 11. SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA ...................................................... 15 CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE .......................................................................................... 17 1. DECRETAÇÃO DE MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS .................................................................. 17 PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 17 SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 17 MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE ......................................................................... 17 MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS.............................. 18 PENA ................................................................................................................................... 18 CONDUTAS EQUIPARADAS ............................................................................................. 20 NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ........................................................ 21 2. DECRETAÇÃO DE CONDUÇÃO COERCITIVA DE TESTEMUNHA OU INVESTIGADO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL OU SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO .................................................. 22 PREVISÃO LEGAL ............................................................................................................. 22 CONCEITO DE CONDUÇÃO COERCITIVA ...................................................................... 22 SUJEITO ATIVO ................................................................................................................. 22 SUJEITO PASSIVO ............................................................................................................ 23 INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA PARA INTERROGATÓRIO 24 PRÉVIA NOTIFICAÇÃO ..................................................................................................... 24 3. OMISSÃO QUANTO À COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA NO PRAZO LEGAL E FIGURAS EQUIPARAS ........................................................... 25 4. CONSTRANGIMENTO DE PRESO OU DETENTO .................................................................. 26 5. CONSTRANGIMENTO AS DEPOR, SOB AMEAÇA DE PRISÃO, DE PESSOA QUE DEVA GUARDAR SEGREDO OU RESGUARDAR SIGILO EM RAZÃO DE FUNÇÃO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO, E FIGURAS EQUIPARADAS ..................................................................................... 28 6. OMISSÃO DE IDENTIFICAÇÃO OU IDENTIFICAÇÃO FALSA AO PRESO ........................... 29 7. SUBMISSÃO DE PRESO A INTERROGATÓRIO POLICIAL DURANTE O PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO ...................................................................................................................... 30 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 2 8. IMPEDIMENTO OU RETARDAMENTO DO ENVIO DE PLEITO DO PRESO À AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE ............................................................................................................. 31 9. RESTRIÇÃO, SEM JUSTA CAUSA, DA ENTREVISTA PESSOAL OU RESERVADA COM SEU ADVOGADO .............................................................................................................................. 31 10. MANUTENÇÃO DE PRESOS DE AMBOS OS SEXOS NA MESMA CELA OU ESPAÇO DE CONFINAMENTO .............................................................................................................................. 32 11. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EM UM CONTEXTO DE ABUSO DE AUTORIDADE .............. 33 12. FRAUDE PROCESSUAL EM ESPECIAL CASO DE ABUSO DE AUTORIDADE ............... 35 13. CONSTRANGIMENTO DE FUNCIONÁRIO OU EMPREGADO DE INSTITUIÇÃO HOSPITALAR PÚBLICA OU PRIVADA A ADMITIR PARA TRATAMENTO PESSOA MORTA ..... 36 14. OBTENÇÃO DE PROVA POR MEIO MANIFESTAMENTE ILÍCITO .................................... 36 15. REQUISIÇÃO OU INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO SEM QUAISQUER INDÍCIOS .................................................................................................................... 37 16. DIVULGAÇÃO DE GRAVAÇÃO SEM RELAÇÃO COM A PROVA QUE SE PRETENDA PRODUZIR, EXPONDO A INTIMIDADE OU A VIDA PRIVADA DO INVESTIGADO OU ACUSADO 38 17. FALSA INFORMAÇÃO SOBRE PROCEDIMENTO JUDICIAL, POLICIAL, FISCAL OU ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................ 38 18. DEFLAGRAÇÃO DE PERSECUÇÃO PENAL, CIVIL OU ADMINISTRATIVA SEM JUSTA CAUSA FUNDAMENTADA OU CONTRA QUEM SABE INOCENTE .............................................. 39 19. PROCRASTINAÇÃO INJUSTIFICADA DE INVESTIGAÇÃO EM PREJUÍZO DO INVESTIGADO ................................................................................................................................... 39 20. NEGATIVA DE ACESSO AOS AUTOS DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E DE EXTRAÇÃO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS ................................................................................. 4021. EXIGÊNCIA DE INFORMAÇÃO OU DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO SEM EXPRESSO AMPARO LEGAL .......................................................................................................... 41 22. DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS FINANCEIROS EM QUANTIA QUE EXTRAPOLA EXACERBADAMENTE O VALOR ESTIMADO PARA A SATISFAÇÃO DA DÍVIDA E SUBSEQUENTE NEGATIVA DE CORREÇÃO DO EXCESSO ....................................................... 41 23. DEMORA DEMASIADA E INJUSTIFICADA NO EXAME DE PROCESSO DE QUE TENHA REQUERIDO VISTA EM ÓRGÃO COLEGIADO .............................................................................. 42 24. ANTECIPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA POR MEIO DE COMUNICAÇÃO, INCLUSIVE REDE SOCIAL, ANTES DE CONCLUÍDAS AS APURAÇÕES E FORMALIZADA A ACUSAÇÃO ....................................................................................................................................... 42 25. APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DA LEI N. 9.099/95 AOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE .................................................................. 42 26. DEFESA OU RESPOSTA PRELIMINAR ............................................................................... 43 27. VIOLAÇÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS DO ADVOGADO ..................................... 43 28. VIGÊNCIA DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE .................................................... 44 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 3 APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. A Lei Especial Abuso de Autoridade possui como base as aulas do Professor Renato Brasileiro, bem como as explicações do Professor Márcio Cavalcante (Dizer o Direito) e, ainda, o Livro Nova Lei de Abuso de Autoridade (Renato Brasileiro) Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjunta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados. http://www.dizerodireito.com.br/ . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 4 PARTE GERAL 1. ORIGEM DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE A Nova Lei de Abuso de Autoridade está relacionada à Operação Lava-Jato, foi sancionada com 33 vetos, sendo que 18 vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional, com o claro intuito de “frear” a Polícia, o Ministério Público e o Poder Judiciário. Importante consignar que a antiga Lei de Abuso de Autoridade, vigente desde 1965, já estava ultrapassada, previa apenas pena de detenção de 10 dias a seis meses. Portanto, perceba que eram infrações de menor potencial ofensivo, consequentemente, a competência era dos Juizados Especiais Criminais. Além disso, como a pena prevista era inferior a um ano, a prescrição ocorria em apenas três anos, nos termos do art. 109, VI do CP. Por isso, a maioria dos crimes de abuso de autoridade prescrevia, sem que fosse imposta uma sanção penal. CP Art. 109, VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Segundo Renato Brasileiro, por mais que a intenção do Congresso Nacional tenha sido barrar a Operação Lava-Jato, a lei é bem-vinda e serve para otimizar o trabalho de todo agente público. 2. BEM JURÍDICO TUTELADO Ao criminalizar a decretação de uma medida privativa de liberdade em manifesta desconformidade com a lei ou ao criminalizar a demora demasiada em órgão colegiado para analisar um processo, o legislador está tutelando (protegendo) mais de um bem jurídico. Por isso, a doutrina afirma que os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade são PLURIOFENSIVOS. Perceba, então, que crime pluriofensivo é aquele que tutela mais de um bem jurídico. Importante consignar que o primeiro bem jurídico tutelado SERÁ SEMPRE o dever de lealdade/probidade do agente público. Em outras palavras, ao desempenhar a função pública, o agente público deverá respeitar os princípios basilares (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Já o segundo bem jurídico dependerá do crime em questão, poderá ser: a) Liberdade de locomoção b) Honra objetiva e honra subjetiva c) Liberdade individual d) Assistência de advogado . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 5 3. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL Observe a redação do art. 1º, §1º da Lei 13.869/2019: Art. 1º, § 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Os crimes de abuso de autoridade são compostos por um elemento subjetivo geral do tipo (dolo genérico) e um elemento subjetivo especial do tipo (dolo específico ou especial fim de agir). A ausência do elemento subjetivo especial é causa de atipicidade da conduta. Imagine a seguinte situação hipotética: Joana, Promotora de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, deixa de oferecer denúncia dentro do prazo legal. Joana incorreu no crime de prevaricação (art. 319 do CP), já que deixou de praticar ato de ofício? Apenas com as informações do nosso exemplo, percebe-se que não houve o crime de prevaricação, tendo em vista que ausente o elemento subjetivo especial do tipo: “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Com isso, fica fácil perceber que, assim como na prevaricação usada em nosso exemplo, os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade também são dotados de um especial fim de agir. PREJUDICAR OUTREM A conduta de um agente público, em regra, irá prejudicar alguém. Por isso, a doutrina entende que o prejuízo deve transcender/ir além do exercício regular da função do agente público. Por exemplo, o Delegado de Polícia instaura um Inquérito com o intuito de prejudicar o síndico do seu prédio, pois estavam possuem desavenças. ES P EC IA L FI M D E A G IR Prejudicar outrem Beneficiar a si ou a terceiro Mero capricho Satisfação pessoal . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 6 BENEFICIAR A SI MESMO OU A TERCEIRO Considera-se qualquer benefício, pouco importando se é de ordem material, patrimonial ou moral. Obs.: a depender do benefício em questão, pode-se estar diante de uma vantagem indevida quando o agente público exigir algo. Por exemplo, o Desembargador pede vistas do processo e demora para analisar, está incorrendo no crime previsto no art. 37 da Lei da Abuso de Autoridade e, ao mesmo tempo, exige uma vantagem indevida para dar prosseguimento ao processo. Neste caso, haverá concurso de crimes, responderá tanto pelo art. 37 da Lei 13.869/2019 quanto pelocrime de corrupção passiva (art. 317 do CP). MERO CAPRICHO OU SATISFAÇÃO PESSOAL De acordo com a doutrina, “capricho” é vontade repentina desprovida de qualquer justificativa, uma obstinação arbitrária. Já a satisfação pessoal é o sentimento pessoal capaz de causar um contentamento ao agente público, a exemplo da amizade, do ódio, da vingança etc. Salienta-se que a satisfação pessoal não pode ser a causa da conduta do agente público, mas sim a consequência. ESPECIAL FIM DE AGIR DO ART. 29 DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE Importante consignar que o art. 1º, §1º da Lei de Abuso de Autoridade é considerada uma regra geral, ou seja, será aplicada para todos os crimes previstos na referida lei (em tese). Assim, por exemplo, o crime previsto no art. 9º deve ser conjugado com o §1º do art. 1º ambos da Lei 13.869/19. Contudo, a doutrina aponta situações específicas, a exemplo do crime previsto no art. 29, em que haverá outra finalidade específica (elemento subjetivo do tipo), mais restrita, diversa da “prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”. Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Neste caso, considera-se o art. 29 uma norma especial quando comparada ao art. 1º, §1º, fica restrito ao “prejudicar”. Por isso, por exemplo, quando prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de beneficiar o interesse de investigado não haverá a incidência da Lei de Abuso de Autoridade, mas sim do crime de prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal. O Enunciado 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União e do Grupo de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal, apesar de não possuir efeito vinculante, elucida o tema perfeitamente. Enunciado n. 19 O legislador, na tipificação do crime do art. 29 da Lei de Abuso de Autoridade, optou por restringir o alcance do tipo, pressupondo por . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 7 parte do agente a finalidade única de prejudicar interesse do investigado. Agindo com finalidade de beneficiar, pode responder por outro delito, como prevaricação (art. 319 do CP), a depender das circunstâncias do caso concreto. INDICAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO Ressalta-se que o elemento subjetivo especial deve constar na denúncia, sob pena de inépcia e, consequentemente, rejeição. Além disso, deve constar nos casos de representação (notitia criminis), sob pena da configuração do crime de denunciação caluniosa. Observe o Enunciado 29 do CNPG e GNCCRIM: Enunciado n. 29 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): Representações indevidas por abuso de autoridade podem, em tese, caracterizar crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), dano civil indenizável (CC, art. 953) e, caso o reclamante seja agente público, infração disciplinar ou político- administrativa. CRIMES DE INTENÇÃO Como todos os crimes da Lei de Abuso de Autoridade demandam um especial fim de agir, pode-se afirmar que são crimes de intenção (delito de tendência interna transcendente). Ou seja, são crimes que requerem um agir com ânimo, uma intenção de obter um resultado ulterior distinto do tipo penal. Consequentemente, o abuso de autoridade é considerado um delito de resultado cortado. Ou seja, o crime é praticado visando determinado resultado, mas este fica fora do tipo penal e não conta com a intervenção do autor, a exemplo do que ocorre na extorsão mediante sequestro (a vantagem econômica não precisa ocorrer para que o crime esteja caracterizado). Perceba, portanto, que no abuso de autoridade a conduta deve ser praticada com a finalidade específica, mas a finalidade em si não precisa ser alcançada. ESPECIAL FIM DE AGIR x DOLO EVENTUAL Em decorrência do especial fim de agir, há vozes na doutrina sustentando a incompatibilidade dos crimes de abuso de autoridade com o dolo eventual (o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo). Salienta-se que NÃO prevalece. Os crimes de abuso de autoridade, em regra, podem ser punidos a título de dolo direto ou de dolo eventual, não há restrição, salvo nos casos expressamente previsto em lei, como ocorre com os art. 19, parágrafo único, art. 25, parágrafo único e art. 30 todos da Lei 13.869/19 em que serão punidos apenas a título de dolo direto. Art. 19. Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 8 saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja. Art. 25. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude. Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente: Não há modalidade culposa nos crimes de abuso de autoridade. 4. VEDAÇÃO DO CRIME DE HERMENÊUTICA O agente público, no desempenho de suas funções, ora fará uma interpretação da norma ora fará uma avaliação de fatos e de provas. Perceba que, inevitavelmente, em ambos os casos haverá subjetivismo e poderá haver interpretações distintas, principalmente quando os dispositivos legais possuem conceitos jurídicos indeterminados, bem como em relação aos princípios. Diante disso, o art. 1ª, §2º da Lei 13.869/19 é expresso ao afirmar que interpretações legais e avaliações de fatos e provas de maneiras diversas, por si só, não caracterizam abuso de autoridade. Art. 1º, § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Trata-se de normal geral, devendo ser aplicada a todos os crimes da lei de abuso de autoridade. Veda-se, claramente, o crime de hermenêutica (nomenclatura cunhada por Rui Barbosa) que ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido considerada errada pelo Tribunal revisor. Observe os exemplos trazidos pelo Professor Márcio Cavalcante1, do site Dizer o Direito, ao comentar a Lei de Abuso de Autoridade: Exemplo 1: Membro do Ministério Público denuncia o acusado afirmando que sua conduta configura o crime “X”. Ocorre que existe uma segunda corrente – diversa daquela sustentada pelo MP – que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda posição e rejeita a denúncia por entender que a situação não se amolda àquele tipo penal. O simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de que o integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade. Exemplo 2: Promotor de Justiça denuncia o acusado por furto por entender que ele é o único que estava no local quando o bem foi subtraído, tendo ele sido visto pelas testemunhas com um objeto escondido debaixo da camisa. Durante a instrução ficou demonstrado que o acusado não estava com a res furtiva e que, portanto, ele era inocente. A simples divergência na avaliação dos 1 Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/lei-de-abuso-de-autoridade-parte-1.html https://www.dizerodireito.com.br/2019/11/lei-de-abuso-de-autoridade-parte-1.html . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 9 fatos e das provas não gera a conclusão de que o membro do MP tenha agido com abuso de autoridade. Importante consignar que os Tribunais Superiores, na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade, já vedavam ocrime de hermenêutica. STJ: “(...) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 4º, “A”, DA LEI N.º 4.898/65. DESEMBARGADOR. DECISÃO JUDICIAL. CONFRONTO COM DECISÃO DE RELATOR DO STF. CONDUÇÃO COMPULSÓRIA PARA LAVRATURA DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. QUESTÕES ATINENTES À ATIVIDADE JUDICANTE. ATRIBUTOS DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. 1. Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo, razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da demonstração de um mínimo de “má-fé” e de “maldade” por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar dano à pessoa. 2. Por essa razão, não se pode acolher denúncia oferecida contra a atuação do magistrado sem a configuração mínima do dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso presente, não restou demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se caracterizar o abuso de autoridade. 3. Ademais, de todo o contexto, o que se conclui é que houve uma verdadeira guerra de autoridades no plano jurídico, cada qual com suas armas e poderes, que, ao final, bem ou mal, conseguiram garantir a proteção das instituições e dos seus representantes, não possibilitando a esta Corte a inferência da prática de conduta penalmente relevante. 4. Denúncia rejeitada”. (STJ, Corte Especial, APn 858/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24/10/2018, DJe 21/11/2018). No mesmo sentindo o Enunciado 2 do CNPG e do GNCCRIM: Enunciado n. 2 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, salvo quando teratológica, não configura abuso de autoridade, fixando excluído o dolo”. Salienta-se que não é toda interpretação divergente que será causa de atipicidade da conduta de abuso de autoridade, deverá haver razoabilidade e não poderá haver limitação literal ou limitação jurisprudencial. • Limitação Literal – trata-se de hipótese de interpretação que atenda contra a literalidade da norma. Por exemplo, 2h da manhã o Delegado decide cumprir o mandado de busca e apreensão. Neste caso, estando presente o especial fim de agir, responderá pelo abuso de autoridade, tendo em vista que a lei é clara em relação aos horários para o cumprimento, não há que se falar em interpretação distinta. • Limitação Jurisprudencial – trata-se de casos em que não há mais espaço para interpretações, eis que já há decisões, em caráter vinculante, dos Tribunais Superiores. Por exemplo, o juiz determina a prisão do depositário infiel, contrariando a Súmula Vinculante 25 do STF. Neste caso, estando presente o especial fim de agir, estará caracterizado o abuso de autoridade. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 10 5. SUJEITOS DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE SUJEITO ATIVO Os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade só podem ser praticados por AGENTES PÚBLICOS. Como exigem uma qualidade especial do seu autor (ser agente público), são chamados de crimes PRÓPRIOS. A definição de agente público encontra-se no art. 2º da Lei 13.869/2019. Observe: Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; II - membros do Poder Legislativo; III - membros do Poder Executivo; IV - membros do Poder Judiciário; V - membros do Ministério Público; VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas. Parágrafo único. Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo. Importante consignar que para configurar o crime de abuso de autoridade é necessário nexo funcional (crime propter officium), ou seja, o agente público deve estar no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-la. Portanto, os arts. 1º e 2º da Lei 13.869/2019 devem sempre ser conjugados. Imagine, por exemplo, que Fernando, policial militar, realiza um “bico” de segurança no Supermercado JC. Determinado dia, percebe que Guilherme está furtando alguns produtos do estabelecimento comercial e resolve prendê-lo, mas extrapola os limites da força. Neste caso, não haverá o crime de abuso de autoridade, tendo em vista que Fernando não estava no exercício de suas funções. Destaca-se que, apesar da redação do parágrafo único do art. 2º da Lei 13.869/2019 ser semelhante à redação do caput do art. 327 que define funcionário público, a figura do funcionário público por equiparação (art. 327, §1º do CP) não será considerada como agente público para fins de incidência da Lei de Abuso de Autoridade, tendo em vista que seria uma analogia in malam partem. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 11 5.1.1. Concurso de agentes públicos com particulares (extraneus) É perfeitamente possível o concurso de pessoas nos crimes de abuso de autoridade, desde que seja demostrado que o particular tinha consciência de que estava ao lado de um agente público. De acordo com Márcio Cavalcante, embora sejam crimes próprios, os delitos previstos na Lei 13.869/2019 admitem a coautoria e a participação. Isso porque a qualidade de “agente público”, por ser elementar (dados essenciais da figura típica, cuja ausência poderá produzir uma atipicidade absoluta ou relativa) do tipo, comunica-se aos demais agentes, nos termos do art. 30 do CP, desde que eles tenham conhecimento dessa condição pessoal do autor: Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. SUJEITO PASSIVO Os crimes de abuso de autoridade possuem uma dupla subjetividade passiva, ou seja, há dois sujeitos passivos. Sujeito passivo secundário ou mediato – é o Estado (Poder Público), já que sua imagem, sua credibilidade e, até mesmo, o seu patrimônio pode ser lesado pela conduta do agente público. Sujeito passivo principal ou imediato – pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta. 6. COMPETÊNCIA CRIMINAL Em regra, o abuso de autoridade será julgado na primeira instância federal ou estadual. • Se o delito foi praticado por autoridade (agente público) federal no exercício dessa função: o crime será de competência da Justiça Federal, considerando que, neste caso, o delito terá sido praticado em detrimento de um serviço público federal, nos termos do art. 109, IV, da CF/88. Art. 109 (...) IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; Obviamente, para a competência ser da Justiça Federal, o crime deve estar relacionado com as funções federais exercidas pelo agente público, conforme se aprende pela súmula 147 do STJ. Súmula 147-STJ: Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados como exercício da função. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 12 • Se o delito foi praticado por autoridade (agente público) estadual ou municipal no exercício dessa função: o crime será, em regra, de competência da Justiça Estadual, que é residual. Contudo, ficando demostrado que o crime foi praticado durante o exercício funcional e em razão das funções por agente público com foro por prerrogativa, a competência será dos tribunais (competência originária). STF Info 900 - O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Obs.: A Súmula 172 do STJ previa a competência da justiça comum para processar e julgar o militar que praticasse abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. Contudo, após o advento da Lei 13.491/2017 este entendimento encontra-se superado, tendo em vista que a conduta praticada pelo agente, para ser crime militar com base no inciso II do art. 9º, pode estar prevista no Código Penal Militar ou na legislação penal “comum”. Dessa forma, o abuso de autoridade, mesmo não estando previsto no CPM pode agora ser considerado crime militar (julgado pela Justiça Militar) com base no art. 9º, II, do CPM. Portanto, a Justiça Militar poderá julgar o crime de abuso de autoridade. Importante consignar que segundo o atual entendimento do STF, a Justiça Eleitoral possui força atrativa “universal”, o que autoriza julgar, inclusive, crimes que são da competência da Justiça Federal quando conexos com crimes eleitorais. Portanto, em tese, poderá julgar crime de abuso de autoridade quando praticado em conexão ou continência com um crime eleitoral. Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos. Cabe à Justiça Eleitoral analisar, caso a caso, a existência de conexão de delitos comuns aos delitos eleitorais e, em não havendo, remeter os casos à Justiça competente. STF. Plenário. Inq 4435 AgR- quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019 (Info 933). 7. AÇÃO PENAL Conforme previsto no art. 3º da Lei 13.869/2019, a ação penal nos crimes de abuso de autoridade é pública incondicionada. Além disso, no caso de inércia do Ministério Público será admitida ação penal subsidiária da pública. Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada. § 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. § 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia Salienta o Professor Márcio Cavalcante que “para que o ofendido possa ajuizar a ação privada subsidiária, é necessário que o membro do MP fique completamente inerte no prazo legal . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 13 do art. 46 do CPP, ou seja, que não adote nenhuma dessas quatro providências. Assim, se o Promotor de Justiça/Procurador da República pedir o arquivamento do inquérito policial, o ofendido, mesmo que discorde disso, não poderá ajuizar a ação privada subsidiária considerando que não houve inércia do MP. Se o ofendido oferecer ação privada subsidiária neste caso, o juiz deverá rejeitar a queixa substitutiva por ilegitimidade de parte”. 8. EFEITOS DA CONDENAÇÃO A Lei de Abuso de Autoridade regula os efeitos da condenação em seu art. 4º. Observe: Art. 4º São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos; II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos; III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública. Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença. EFEITOS DA CONDENAÇÃO CÓDIGO PENAL LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I do CP); Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (efeito obrigatório de qualquer sentença penal com trânsito em julgado), devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos (material, moral, estético) causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos (semelhante ao art. 384, IV do CPP, a única diferença é a necessidade de requerimento do ofendido). A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. A inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Não é efeito automático, deve ser declaro na sentença. E, ainda, o agente público deverá ser reincidente em crime de abuso de autoridade. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 14 A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. A perda do cargo, do mandato ou da função pública. Não é efeito automático, deve ser declaro na sentença Além disso, aqui, não há exigência de condenação a pena privativa de liberdade e nem tempo de pena. Contudo, o agente público deverá ser reincidente em crime de abuso de autoridade. 9. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO O art. 5º da Lei 13.869/2019 trata das penas restritivas de direito, vejamos: Art. 5º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são: I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens; Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente. Destaca-se que o art. 5º é uma norma especial em relação ao art. 43 do CP. Consequentemente, as únicas penas restritivas de direito passiveis de aplicação para os crimes de abuso de autoridade são a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicos e a suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 a 6 meses, com perda dos vencimentos e das vantagens. Não serão aplicadas as penas restritivas de direito do Código Penal. CP - Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana. Por outro lado, a Lei de Abuso de autoridade nada dispõe sobre os requisitos de aplicação das penas restritivas de direito, o que enseja a aplicação do art. 44 do CP, já que as regras gerais do Código Penal se aplicam à legislação especial quando esta nada dispor e houver compatibilidade. Art. 44. As penas restritivasde direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 15 I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 10. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A Lei de Abuso de Autoridade prevê apenas a pena de DETENÇÃO. Não há previsão de pena de reclusão na Lei 13.869/2019. 11. SANÇÕES DE NATUREZA CIVIL E ADMINISTRATIVA Em regra, as penas previstas na Lei 13.869/2019 devem ser aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Art. 6º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis. Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração. Há, contudo, duas ressalvas. a) Se o juízo criminal decidir sobre a existência ou a autoria do fato, essas questões não poderão mais ser questionadas nas esferas civil e administrativa. b) Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 16 Art. 7º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal. Art. 8º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo- disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 17 CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE 1. DECRETAÇÃO DE MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EM MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS PREVISÃO LEGAL Está tipificado no art. 9º da Lei 13.869/2019. Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. SUJEITO ATIVO Em relação ao sujeito ativo, podemos citar duas correntes doutrinárias. 1ª C – apenas o juiz poderá ser o sujeito passivo, tendo em vista que é o único capaz de decretar uma medida de privação de liberdade. 2ª C – para o caput do art. 9º qualquer agente público, a lei não restringe. Entende que decretar foi utilizado em sentindo amplo, devendo ser entendido como determinar, decidir, ordenar. Ademais, apenas o parágrafo único se refere à autoridade judiciária, não houve restrição no caput. Nesse sentindo, o Enunciado 5 do CNPG e do GNCCRIM: Enunciado n. 5 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O sujeito ativo do art. 9º, caput, da Lei de Abuso de Autoridade, diferentemente do parágrafo único, não alcança somente autoridade judiciária. O verbo núcleo ‘decretar’ tem o sentido de determinar, decidir e ordenar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”. MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE Trata-se de uma expressão ampla que abrange: • Prisão cautelar (prisão temporária, prisão preventiva); • Prisão para cumprimento da execução provisória da pena; • Prisão para cumprimento da execução definitiva da pena; • Medida de segurança detentiva (internação) (art. 96, I, do CP); • Semiliberdade (art. 120 do ECA); . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 18 • Internação (art. 121 do ECA); • Internação psiquiátrica (art. 6º da Lei nº 10.216/2001). MANIFESTA DESCONFORMIDADE COM AS HIPÓTESES LEGAIS Novamente, estamos diante de um conceito vago e indeterminado. Imagine, por exemplo, que Amanda é chefe de uma organização criminosa. O juiz, a requerimento do MP, decreta a prisão preventiva de Amanda. O Tribunal, no julgamento do habeas corpus impetrado por Amanda, entende que a prisão é desnecessária pois os indícios são fracos. Neste caso, não está configurado o crime do art. 9º da Lei 13.869/2019, já que se trata de divergência de interpretação (veda-se o crime de hermenêutica). Por outro lado, quando o juiz de ofício decreta prisão temporária durante o processo criminal pela prática de furto simples. Neste caso, presente o especial fim de agir, estará caracterizado o crime do art. 9º, uma vez que a prisão temporária não pode ser decretada de ofício e, muito mesmo, durante o processo (com o pacote anticrime, nem a prisão preventiva pode ser decretada de ofício na fase processual), bem como não cabe temporária em caso de furto simples. Perceba que a prisão está completamente em desconformidade com as hipóteses legais. PENA A pena será de detenção de 1 a 4 anos e multa. Portanto, a competência será do juízo comum, aplica-se o procedimento comum ordinário, observada a defesa preliminar (art. 514 do CPP). Em tese, será cabível acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), desde que o crime não tenha sido praticado com violência. Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos doart. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art46 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art46 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art46 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art45 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art45 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 19 tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 20 § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. Não sendo cabível o acordo de não persecução penal, poderá haver suspensão condicional do processo, já que requisito básico é a pena mínima de 1 ano. Lei 9.099/95 - Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). CONDUTAS EQUIPARADAS Estão previstas no parágrafo único do art. 9º, observe: Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de: I - relaxar a prisão manifestamente ilegal; II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamentecabível.’ Perceba que se trata de um crime omisso próprio, tendo em vista que o verbo do tipo é “deixar de”, a autoridade deveria ter praticado determinada conduta, mas se omitiu. Apenas o juiz poderá ser sujeito ativo, podendo ser o juiz das garantias (decisão proferida na fase investigatória – embora esteja com eficácia suspensa) ou o juiz da instrução e do julgamento. Por exemplo, o réu está preso preventivamente a 90 dias sem que tenha sido reavaliada a necessidade da restrição de liberdade, o que poderá acarretar uma prisão manifestamente ilegal. Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art77 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 21 sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Em relação ao PRAZO RAZOÁVEL, na doutrina aponta algumas soluções, uma vez que se trata de um termo indeterminado. • Deixar de relaxar a prisão manifestamente ilegal e de substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou conceder liberdade provisória, assemelham-se as previsões do art. 310, I e III do CPP que são concedidas na audiência de custódia. Portanto, o prazo é de 24h. Caso não tenha ocorrido audiência de custódia, a doutrina entende que o prazo será de até 48h, nos termos do art. 322, parágrafo único do CPP, já que a fiança é uma das cautelares diversas da prisão, portanto, seria possível aplicar para as demais hipóteses. CPP Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - relaxar a prisão ilegal; ou (...) III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. • Deixar de deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível, no início (liminar) e no final (ordem) do julgamento do HC NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA O art. 310 do CPP, com a redação dada pelo pacote anticrime, prevê a realização da audiência de custódia. Por sua vez, o §3º determina que a autoridade que deixar de realizar a audiência de custódia, sem motivação idônea, responderá administrativa, civil e penalmente. Vejamos: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 22 ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...). § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. § 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Diante disso, indaga-se: a não realização de audiência de custódia configura crime de abuso de autoridade? 1ªC – o parágrafo único do art. 9º da Lei 13.869/2019 não previu a não realização de custódia como crime de abuso de autoridade, por isso não poderá ser tipificado. Além disso, é possível conceder liberdade provisória, o que não causará prejuízo à pessoa presa. 2ªC – de fato a Lei de Abuso de Autoridade não previu a não realização de audiência de custódia. Contudo, o §4º prevê que transcorrido o prazo de 24h após o decurso do prazo em que deveria ter sido realizada a audiência de custódia (24h da prisão), a prisão passa a ser ilegal, devendo ser relaxada. Perceba, portanto, que estaremos diante da hipótese prevista no inciso I, do parágrafo único, do art. 9º da Lei 13.869/2019. Conclui-se, assim, que o crime, em si, não seria a não realização da audiência de custódia, mas sim o fato da não realização da audiência de custódia acarretar a ilegalidade da prisão, e o juiz se omitir quanto ao dever de relaxamento. 2. DECRETAÇÃO DE CONDUÇÃO COERCITIVA DE TESTEMUNHA OU INVESTIGADO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL OU SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO PREVISÃO LEGAL Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida OU sem prévia intimação de comparecimento ao juízo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. CONCEITO DE CONDUÇÃO COERCITIVA Trata-se de uma medida cautelar pessoal, diversa da prisão, em que há a condução de determinada pessoa contra a sua vontade para prática de um ato que depende da sua presença. SUJEITO ATIVO . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 23 O STF, em julgado antigo, entendeu que o Delegado de Polícia poderia decretar condução coercitiva. Consequentemente, poderia ser sujeito ativo do crime do art. 10 da Lei 13.869/2019. Importante consignar que o Professor Márcio Cavalcante sustenta que se tratando da primeira parte do art. 10 “quando a condução for manifestamente descabida” poderá ser praticada por outras autoridades, como é o caso do Delegado de Polícia, do membro do Ministério Público e do presidente de CPI. Assim, se o Delegado de Polícia decretar condução coercitiva manifestamente descabida, poderá ser responsabilizado pelo crime do art. 10 da Lei. Contudo, Renato Brasileiro afirma que este entendimento isolado do STF é errôneo, uma vez que, por se tratar de uma medida cautelar pessoal, à luz do art. 282, §2º do CPP, com redação dada pelo Pacote Anticrime, apenas o juiz poderá determinar a condução coercitiva, portanto, será o único sujeito ativo. CPP - Art. 282, § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) SUJEITO PASSIVO Inicialmente, salienta-se que de acordo com o CPP, poderão ser conduzidos coercitivamente: • O ofendido Art. 201. Sempre que possível,o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. • O perito Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução. • As testemunhas Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. • O investigado Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 24 Entretanto, de acordo com a Lei de Abuso de Autoridade o crime do art. 10 só estará caracterizado quando a condução coercitiva for determinada contra o investigado ou contra as testemunhas. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA PARA INTERROGATÓRIO Salienta-se que o STF, na ADPF 395/DF, firmou entendimento de que não é válida a condução coercitiva do investigado ou do réu para interrogatório no âmbito da investigação ou da ação penal. O CPP, ao tratar sobre a condução coercitiva, prevê o seguinte: Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. O STF declarou que a expressão “para o interrogatório” prevista no art. 260 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal, tendo em vista o princípio do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo), o acusado possui direito ao silêncio. Assim, caso seja determinada a condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tal conduta poderá ensejar: • a responsabilidade disciplinar e civil do agente ou da autoridade • a ilicitude das provas obtidas • a responsabilidade civil do Estado • crime de abuso de autoridade previsto no art. 10. Portanto, manifestamente descabida será a condução do investigado para fins de interrogatório. Como a decisão do STF possui efeito vinculante não se aplica o art. 1º, §2º da Lei 13.869/2019. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO A condução coercitiva só poderá ser determinada com a notificação prévia, sua ausência poderá ensejar abuso de autoridade. Enunciado n. 7 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A condução coercitiva pressupõe motivação e descumprimento de prévia notificação”. . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 25 3. OMISSÃO QUANTO À COMUNICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA NO PRAZO LEGAL E FIGURAS EQUIPARAS Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal (24h): Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada; III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas; IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal. Trata-se de crime omisso próprio, que tutela a liberdade de locomoção, com pena de 06 meses a 2 anos e multa. Portanto, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, a competência será do JECrim, caberá transação penal e suspensão condicional do processo. O sujeito ativo será o Delegado de Polícia que possui a obrigação de comunicar a prisão em flagrante à autoridade judiciária. Obs.: A comunicação deverá ser feita ao juiz das garantias, nos termos do art. 3º-B, II do CPP (atualmente está com a eficácia suspensa em razão da decisão do Min. Fux) (Eficácia suspensa) Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal; II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; Importante consignar que o caput do art. 12 da Lei 13.869/2019 é uma norma penal em branco homogênea heterovitelina, tendo em vista que a expressão “prazo legal” é complementada pelo art. 306, §1º do CPP. Art. 306. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. Portanto, de acordo com a doutrina, o prazo legal a que se refere o art. 12 da Lei 13.869/2019 será de 24h. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 26 Obs.: Em relação a expressão “imediatamente”, contida nos incisos I e II, do art. 12 da Lei 13.869/2019, há na doutrina quem sustente que seriam 24h (mesmo período do caput). De acordo com Renato Brasileiro, não é a melhor interpretação, devendo ser feita sem interrupção, uma vez que o legislador utilizou outro termo. A Constituição garante ao preso o direito de identificação dos responsáveis por sua prisão, visando inibir a tortura e abusos, através do recebimento da nota de culpa nos casos de prisão em flagrante. Em regra, na nota de culpa deverá constar o nome do condutor e de testemunhas. Porém, as Lei 12.880/13 e 9.807/99 preveem a possibilidade de ocultar os nomes das testemunhas com o intuito de protegê-la. A ausência da entrega da nota de culpa, presente o especial fim de agir, caracterizará o crime de abuso de autoridade. Salienta-se que a Lei 7.960/89 em seu art. 2ª, §4ª-A (com redação dada pela Lei de Abuso de Autoridade) prevê que o mandado de prisão deverá conter o seu período de duração, incluindo o dia de cumprimento do mandado de prisão, e a data específica em que haverá a soltura do investigado. Lei 7.960/89 Art. 2º, § 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. Por fim, colacionamos o Enunciado 9 do CNPG e GNCCRIM que se refere à execução do alvará de soltura. Enunciado n. 9 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “A execução imediata do alvará de soltura deve ocorrer após o cumprimento dos procedimentos de segurança necessários, incluindo a checagem sobrea existência de outras ordens de prisão e da autenticidade do próprio alvará”. 4. CONSTRANGIMENTO DE PRESO OU DETENTO Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. O verbo “constranger” significa obrigar alguém a fazer algo que não deseja, seja mediante violência, grave ameaça ou reduzindo sua capacidade de resistência. Perceba que a lei utilizou duas palavras “preso” ou “detento” há diferença entre elas ou são sinônimas? http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm#art2%C2%A74a . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 27 PRESO DETENTO A prisão da pessoa está formalizada, ou seja, foi lavrado APF. A prisão ainda não foi formalizada, mas a pessoa está privada de sua liberdade de locomoção. a) Exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública Em regra, não há nenhuma finalidade pública que justifique a exibição do preso. Visa evitar o “show midiático” promovido por determinados programas de televisão e por certos agentes públicos que, até pouco tempo, faziam publicações em suas redes sociais particulares sobre a prisão de algumas pessoas. Contudo em determinados crimes, a exemplo dos crimes sexuais, a exibição da imagem do preso pode fazer com que outras vítimas compareçam para fazer o seu reconhecimento. b) Submeter-se a situação vexatória ou constrangimento não autorizado em lei Refere-se, principalmente, as situações que os agentes públicos submetem determinados presos, a exemplo da prisão no aniversário de 18 anos e a filmagem dos parabéns, a obrigação de andar pela rua e pedir desculpas, tudo sendo filmado e compartilhado em grupos de Whatsaap. Salienta-se que a prisão em flagrante, por si só, já é um constrangimento, mas autorizado por lei. Obs.: Apesar de não haver na Lei de Abuso de Autoridade o crime autônomo de uso de algemas (foi vetado), pode configurar um constrangimento não autorizado por lei (art. 13, II). c) Produzir prova contra sim mesmo ou contra terceiro Como exemplo, cita-se o constrangimento do preso para fornecer a senha do celular para que o agente público tenha acesso as suas mensagens. Importante consignar que o art. 3º-F, do CPP (eficácia suspensa pelo Min. Fux), confere ao juiz das garantias a obrigação de assegurar o cumprimento das regras de tratamento dos presos, inclusive em relação a exibição de imagens na imprensa. (Eficácia Suspensa) Art. 3º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 28 Por fim, o crime do art. 13, III da Lei 13.869/2019 não se confunde com o art. 1º, I da Lei de Tortura. Lei 9.455/97 Art. 1º. Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; ABUSO DE AUTORIDADE (art. 13, III) TORTURA -CONFISSÃO (art. 1º, I, a) Crime próprio, nos termos do art. 2º, ou seja, praticado por agente público. Crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa) Praticado com violência, grave ameaça ou violência imprópria (retira a capacidade de resistência da vítima). Praticado com violência ou grave ameaça. Não há necessidade de produzir sofrimento físico ou mental Necessário que o resultado cause sofrimento físico ou mental Deve estar presente o especial fim de agir de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Deve estar presente o especial fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. 5. CONSTRANGIMENTO AS DEPOR, SOB AMEAÇA DE PRISÃO, DE PESSOA QUE DEVA GUARDAR SEGREDO OU RESGUARDAR SIGILO EM RAZÃO DE FUNÇÃO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO, E FIGURAS EQUIPARADAS Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório: I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono. O Código de Processo Penal, em seu art. 207, lista as pessoas que são proibidas de depor. Observe: . CS – ABUSO DE AUTORIDADE 29 CPP - Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. O crime do art. 15 da Lei 13.869/2019 reforça a proibição contida no art. 207 do CPP. As figuras equiparadas do parágrafo único são autônomas em relação ao caput, uma vez que não há constrangimento. O tipo penal refere-se apenas ao interrogatório, que poderá ser policial (fase investigatória) ou judicial (fase processual), configurando crime de abuso de autoridade quando: a) A pessoa decidiu exercer o seu direito ao silencio, mas o interrogatório prossegue. Por exemplo, na primeira pergunta a pessoa afirma que fará uso do seu direito ao silêncio e, mesmo assim, continuam sendo feitas outras indagações e em todas é necessário reafirmar que não irá responder. Portanto, presente o especial fim de agir, ao prosseguir com o interrogatório de pessoa que invocou o seu direito ao silêncio estará configurado o crime de abuso de autoridade. O direito ao silêncio não contempla a identificação e a qualificação. b) A pessoa optou por ser assistida por advogado ou defensor público, mas o interrogatório prossegue sem a presença do patrono O Estatuto da OAB, em seu art. 7º, XXI, prevê que o advogado possui o direito de assistir os seus clientes no interrogatório. • Interrogatório judicial – presença obrigatória; • Interrogatório policial ou ministerial – presença, até o advento da Lei de Abuso de Autoridade, era facultativa, mesmo que a pessoa solicitasse, o interrogatório prosseguia. Atualmente, se a pessoa optar pela assistência do advogado o interrogatório não pode ser feito. 6. OMISSÃO DE IDENTIFICAÇÃO OU IDENTIFICAÇÃO FALSA AO PRESO Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa
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