1 PROCESSO CIVIL - MARINONE

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©	desta	edição	[2017]
LUIZ	GUILHERME	MARINONI
Pós-Doutorado	na	Università	degli	Studi	di	Milano	e	na	Columbia	University.	Visiting	Scholar	na
Columbia	University.	Professor	Titular	de	Direito	Processual	Civil	nos	cursos	de	graduação,	mestrado
e	doutorado	da	Faculdade	de	Direito	da	Universidade	Federal	do	Paraná	–	UFPR.	Professor	Visitante
em	várias	universidades	da	América	Latina	e	da	Europa.	Vice-Presidente	da	Associação	Brasileira	de
Direito	Processual	Constitucional.	Membro	do	Conselho	Consultivo	do	Instituto	Brasileiro	de	Direito
Processual	 –	 IBDP	 e	 da	 International	 Association	 of	 Procedural	 Law	 –	 IAPL.	 Diretor	 do	 Instituto
Iberoamericano	 de	 Derecho	 Procesal	 –	 IIBDP.	 Tem	mais	 de	 uma	 dezena	 de	 livros	 publicados	 no
exterior.	Recebeu	o	Prêmio	Jabuti	em	2009	e	foi	indicado	ao	mesmo	prêmio	nos	anos	de	2007	e	2010.
Ex-Procurador	da	República.	 Ex-Presidente	 da	OAB-Curitiba.	Advogado	 e	 Parecerista,	 com	 intensa
atuação	nas	Cortes	Supremas.
SÉRGIO	CRUZ	ARENHART
Pós-Doutorado	pela	Università	degli	Studi	di	Firenze.	Doutor	e	Mestre	em	Direito	pela	Federal	do
Paraná	–	UFPR.	Professor-Adjunto	de	Direito	Processual	Civil	nos	cursos	de	graduação,	mestrado	e
doutorado	da	Faculdade	de	Direito	da	Universidade	Federal	do	Paraná	–	UFPR.	Publicou	10	livros	–
um	deles	no	exterior	–	e	diversos	artigos	em	revistas	especializadas.	Foi	o	mais	jovem	Juiz	Federal	do
Brasil	 e	 atualmente	 é	 Procurador	 Regional	 da	 República	 na	 4.ª	 Região,	 tendo	 ingressado	 no
Ministério	Público	Federal	mediante	concurso	nacional,	sendo	aprovado	em	1.º	lugar.
DANIEL	MITIDIERO
Pós-Doutorado	pela	Università	degli	Studi	di	Pavia.	Doutor	em	Direito	pela	Universidade	Federal
do	 Rio	 Grande	 do	 Sul	 –	 UFRGS.	 Professor-Adjunto	 de	 Direito	 Processual	 Civil	 nos	 cursos	 de
graduação,	especialização,	mestrado	e	doutorado	da	Universidade	Federal	do	Rio	Grande	do	Sul	–
UFRGS.	Publicou	25	livros	–	quatro	deles	no	exterior	–	e	diversos	artigos	em	revistas	especializadas
nacionais	 e	 internacionais,	 dentre	 as	 quais	 a	 Zeitschrift	 für	 Zivilprozess	 International	 e	 o
International	Journal	of	Procedural	Law.	Membro	da	International	Association	of	Procedural	Law	–
IAPL,	do	 Instituto	 Iberoamericano	de	Derecho	Procesal	–	 IIBDP	e	do	 Instituto	Brasileiro	de	Direito
Processual	–	IBDP.	Recebeu	o	Prêmio	Jabuti	em	2009.	Advogado	e	Parecerista,	com	intensa	atuação
nas	Cortes	Supremas.
APRESENTAÇÃO
Uma	 adequada	 ligação	 da	 teoria	 do	 direito,	 do	 Estado	 Constitucional	 e	 da	 teoria	 dos	 direitos
fundamentais	com	a	teoria	do	processo	civil	–	especialmente	para	sua	compreensão	como	um	meio
para	tutela	dos	direitos	–	depende	de	uma	doutrina	consciente	da	relatividade	histórica	do	direito	e
do	processo	e	capaz	de	traduzir	a	cultura	de	seu	tempo	na	sua	interpretação.	O	fato	de	termos	um
novo	Código	de	Processo	Civil	promulgado	recentemente,	portanto,	por	si	só	não	constitui	 senão	a
promessa	de	um	novo	processo	civil.	Isso	porque,	como	é	pouco	mais	que	evidente,	sem	que	as	fontes
recebam	 uma	 interpretação	 capaz	 de	 gerar	 significados	 normativos	 novos	 e	 sem	 que	 esses
significados	 possam	 ser	 apropriadamente	 ordenados	 em	 uma	 unidade	 sistemática,	 pouco	 se	 pode
esperar	de	uma	nova	legislação.
Um	primeiro	volume,	voltado	integralmente	à	 teoria	do	processo	civil,	é	 imprescindível	para	se
desenvolver	 e	 compreender	 as	 elaborações	 dogmáticas	 destinadas	 a	 explicar	 o	 novo	 Código,	 na
medida	 em	 que	 toda	 e	 qualquer	 afirmação	 técnico-processual,	 despida	 de	 base	 teórica,	 é	 uma
opinião	 vã.	 Essa	 teoria,	 porém,	 não	 mais	 pode	 estar	 ligada	 aos	 velhos	 pressupostos	 do	 Estado
legislativo,	como	ainda	é	comum	nas	obras	que	supõem	ser	possível	construir	uma	única	 teoria	a
serviço	do	processo	civil,	penal	e	trabalhista.	A	teoria	do	processo	que	pode	hoje	interessar	é	a	que
mergulha	 o	 direito	 processual	 nos	 espaços	 da	 teoria	 do	 direito	 e	 do	 direito	 constitucional,
especialmente	das	teorias	dos	direitos	fundamentais.
Embora	teoricamente	aprofundado,	este	livro	foi	escrito	de	maneira	didática,	visando	a	facilitar
a	 compreensão	 dos	 estudantes	 e	 dos	 operadores	 do	 direito.	 O	 seu	 objetivo	 é	 dar	 suporte	 teórico
capaz	de	permitir	ao	estudioso	compreender	e	trabalhar	o	processo	civil	de	forma	crítica	e	criativa,
evidenciando	que	o	trabalho	do	juiz,	do	advogado,	do	Ministério	Público,	da	defensoria	pública,	do
doutrinador,	do	professor	e	do	estudante	não	pode	ficar	limitado	a	uma	aplicação	mecânica	e	fria	do
processo	 civil,	 como	 desejou	 o	 processualismo	 legalista,	 que,	 lamentavelmente,	 mesmo	 após	 a
transformação	do	Estado	 e	 das	 Constituições,	 continuou	de	 forma	acrítica	 a	 dominar	 as	 obras	 de
teoria	do	processo	não	só	no	Brasil,	como	em	grande	parte	da	América	Latina	e	da	Europa.
Este	 é	 o	 primeiro	 volume	 do	 nosso	 Curso.	 Esperamos	 que	 suas	 linhas	 possam	 colaborar	 na
composição	de	um	horizonte	 idôneo	para	uma	adequada,	efetiva	e	 tempestiva	 tutela	 jurisdicional
dos	direitos	em	nosso	país.
Por	fim,	agradecemos	aos	colegas	Marcella	Pereira	Ferraro,	Jordão	Violin	e	Leandro	Rutano,	pelo
minucioso	 trabalho	 de	 revisão	 realizado	 e	 pela	 constante	 ​disposição	 na	 verificação	 das	 várias
versões	do	novo	Código	de	Processo	Civil	ao	longo	de	sua	elaboração	e	da	construção	desta	obra.
Verão	de	2015.
Luiz	Guilherme	Marinoni,
Sérgio	Cruz	Arenhart
e	Daniel	Mitidiero
©	desta	edição	[2017]
INTRODUÇÃO
Por	força	de	um	notório	exercício	de	abstração	realizado	pela	doutrina	italiana	da	primeira	metade
de	Novecentos,1	cujo	resultado	foi	a	transformação	da	Rivista	di	Diritto	Processuale	Civile	em	Rivista	di
Diritto	Processuale,	a	criação	de	uma	disciplina	nos	currículos	universitários	e	o	fomento	de	um	modo
de	ver	o	processo	civil	inconscientemente	despreocupado	com	as	particularidades	do	direito	material
que	esse	deveria	 se	encontrar	preordenado	a	efetivar,	 tornou-se	 lugar-comum	o	estudo	do	processo
civil	ser	precedido	pelo	estudo	da	teoria	geral	do	processo.	Essa	tradição	foi	importada	pela	doutrina
brasileira	 na	 segunda	 metade	 de	 Novecentos2	 e	 mesmo	 no	 início	 do	 nosso	 século	 contou	 com
entusiasmadas	adesões	e	criativas	tentativas	de	desenvolvimento.3
A	 expressão	 teoria	 geral	 –	 cuja	 aplicação	 à	 teoria	 do	 direito	 foi	 feita	 pela	 primeira	 vez	 em
Oitocentos	tanto	na	tradição	romano-germânica	(Allgemeine	Rechtslehre)	como	na	tradição	do	Common
Law	 (general	 jurisprudence)4	 –	 pode	 ser	 compreendida	 no	 mínimo	 de	 três	 maneiras	 diferentes.	 A
ambiguidade	da	expressão	reside	especificamente	na	adjetivação	geral	que	acompanha	o	substantivo
teoria.
Em	primeiro	lugar,	pode-se	falar	em	teoria	geral	para	designar-se	uma	teoria	universal,	isto	é,	uma
teoria	 que	 se	 propõe	 a	 identificar	 os	 conceitos	 suscetíveis	 de	 emprego	 e	 os	 institutos	 comuns	 para
compreensão	de	qualquer	ordenamento	jurídico	sem	nenhuma	distinção	de	espaço	e	de	tempo5	–	isto
é,	com	a	abstração	de	qualquer	elemento	jurídico-cultural.	Trata-se	de	acepção	em	grande	parte	ligada
ao	estilo	 cientificista	do	 jusnaturalismo	racionalista	de	Setecentos.6	Nessa	perspectiva,	 a	 teoria	 geral
acaba	se	convertendo	em	uma	teoria	simplesmente	preocupada	com	a	terminologia	jurídica.7
O	problema	é	que	os	ordenamentos	jurídicos	não	se	valem	invariavelmente	dos	mesmos	conceitos
e	 institutos	 jurídicos.	 Nem	 sempre	 às	 mesmas	 palavras	 correspondem	 os	 mesmos	 conceitos,	 assim
como	os	ordenamentos	não	contam	necessariamente	com	institutos	comuns.8	A	expressão	jurisdiction,
no	âmbito	da	doutrina	estadunidense,	por	exemplo,	significa	competência,	sendo	que	o	nosso	conceito
de	 jurisdição	 encontra	 adequada	 tradução	 naquela	 doutrina	 com	 o	 termo	 adjudication.	 Ainda,	 o
processo	civil	brasileiro	conhece	o	instituto	dos	embargos	de	declaração	como	um	recurso	(art.	1.022
do	 CPC),	 ao	 passo	 que	 o	 direito	 alemão	 trata	 como	 simples	 requerimento	 opedido	 de	 correção	 da
decisão	 por	 obscuridade	 ou	 contradição	 (§	 320,	 ZPO).	 No	mais,	 a	 própria	 ideia	 de	 conceitos	 lógico-
jurídicos	a	priori	 e	 universais	 deixa	 de	 lado	 o	 fato	 de	 que	 não	 é	 possível	 conceber	 a	 existência	 de
conceitos	 jurídicos	 independentes	 de	 determinada	 ordem	 jurídica.	 Daí	 que	 a	 pretensão	 de
universalidade	 conceitual	 e	 institucional	 vinculada	 à	 teoria	 geral	 como	 teoria	 universal	 não	 se
sustenta.
Em	segundo	lugar,	pode-se	cogitar	de	teoria	geral	como	teoria	transordenamental,	isto	é,	uma	teoria
que	tem	por	objetivo	construir	os	conceitos	suscetíveis	de	utilização	em	determinados	ordenamentos
jurídicos	 que	 contam	 com	 características	 semelhantes.9	 Cuida-se	de	 acepção	notoriamente	 ligada	 ao
positivismo	 jurídico	 kelseniano	 de	 Novecentos.10	 Nessa	 linha,	 porém,	 a	 teoria	 geral	 termina
esfumaçando-se	no	âmbito	de	um	simples	exercício	de	comparação	jurídica.11
Em	terceiro	lugar,	é	possível	falar	em	teoria	geral	como	teoria	transsetorial,	isto	é,	como	uma	teoria
encarregada	de	reconstruir	os	fundamentos	e	os	conceitos	que	são	comuns	aos	diferentes	setores	de
um	mesmo	ordenamento	jurídico.12	Essa	é	uma	maneira	apropriada	de	compreender	o	significado	de
uma	teoria	geral	–	que,	no	entanto,	não	nos	parece	adequado	para	viabilizar	o	estudo	do	processo.13
Embora	a	tradição	possa	legitimar	o	uso	em	determinados	contextos	da	expressão	teoria	geral	do
processo	 para	 uma	 melhor	 comunicação	 com	 a	 comunidade	 acadêmica,14	 é	 certo	 que	 existem
diferenças	funcionais	entre	o	processo	civil	e	o	processo	penal15	–	isso	para	não	falarmos	nas	diferenças
entre	os	processos	jurisdicionais	e	não	jurisdicionais16	–	que	desautorizam	sua	teorização	conjunta.	E
como	essas	diferenças	funcionais	acabam	ecoando	nas	grandes	linhas	do	processo	civil,	na	formulação
dos	 seus	 conceitos	 e	na	estruturação	 do	 processo	 como	 um	 todo,	 o	 ideal	 é	 que	 o	 processo	 civil	 seja
teorizado	autonomamente.
Essa	é	a	razão	pela	qual	este	volume	de	nosso	Curso	cuida	apenas	da	teoria	do	processo	civil.	Neste,
examinamos	os	conceitos	básicos	do	processo	–	jurisdição,	ação,	defesa	e	processo	–	na	perspectiva	do
processo	civil,	bem	como	o	modo	pelo	qual	o	nosso	novo	Código	de	Processo	Civil	está	estruturado	para
prestação	da	tutela	jurisdicional	dos	direitos.	Nos	próximos	volumes	estudaremos	a	tutela	dos	direitos
mediante	procedimento	comum	e	a	tutela	dos	direitos	mediante	procedimentos	diferenciados.
footnotesfootnotes
1
FRANCESCO	CARNELUTTI,	Sistema	del	Diritto	Processuale	Civile,	v.	I,	p.	3-6.
2
Com	 a	 publicação	 em	 1974	 do	 livro	 Teoria	 geral	 do	 processo,	 de	 ANTÔNIO	 CARLOS	 DE	 ARAÚJO	 CINTRA,	 ADA
PELLEGRINI	GRINOVER	e	CÂNDIDO	RANGEL	DINAMARCO,	hoje	na	30.	ed.,	2014.
3
FREDIE	DIDIER	JÚNIOR.	Sobre	a	teoria	geral	do	processo	–	essa	desconhecida.
4
PIERLUIGI	CHIASSONI,	L´indirizzo	analitico	nella	 filosofial	del	diritto.	 I.	Da	bentham	a	kelsen,	p.	125-128	e	p.	192-
197;	GUIDO	FASSÒ,	Storia	della	filosofia	del	diritto,	v.	III,	atualizada	por	Carla	Faralli,	p.	183-185.	A	expressão	general
jurisprudence	é	devida	a	JOHN	AUSTIN,	The	uses	of	 the	study	of	 jurisprudence	(1863),	The	province	of	 jurisprudence
determined	and	the	uses	of	the	study	of	jurisprudence,	com	introdução	de	Herbert	Hart,	p.	367,	cuja	notória	inspiração	é
a	universal	unauthoritative	expository	jurisprudence	de	JEREMY	BENTHAM,	An	introduction	to	the	principles	of	morals
and	legislation	 (1789),	editado	por	 J.	H.	Burns	e	Herbert	Hart	e	com	ensaios	de	F.	Rosen	e	Herbert	Hart,	p.	293-295,
apontada	como	verdadeira	certidão	de	nascimento	da	teoria	do	direito	(PIERLUIGI	CHIASSONI,	L´indirizzo	analitico
nella	 filosofia	 del	 diritto,	 p.	 15).	 A	 expressão	Allgemeine	Rechtslehre	é	 própria	 do	 final	 de	 Oitocentos	 no	 âmbito	 da
cultura	jurídica	germânica	e	pode	ser	encontrada,	por	exemplo,	na	obra	de	August	Thon,	Rechtsnorm	und	subjectives
Recht.
5
RICCARDO	GUASTINI,	Teoria	del	diritto	–	approccio	metodologico,	p.	28.	Nessa	linha,	FREDIE	DIDIER	JÚNIOR,	Sobre
a	 teoria	 geral	 do	 processo,	 p.	 36	 (“uma	 teoria	 é	 geral	 quando	 reúne	 enunciados	 que	 possuem	pretensão	 universal,
invariável”)	e	64	(“a	teoria	geral	do	processo,	teoria	do	processo,	teoria	geral	do	direito	processual	ou	teoria	do	direito
processual	 é	 uma	 disciplina	 jurídica	 dedicada	 à	 elaboração,	 à	 organização	 e	 à	 articulação	 dos	 conceitos	 jurídicos
fundamentais	(lógico-jurídicos)	processuais.	São	conceitos	lógico-jurídicos	processuais	todos	aqueles	indispensáveis	à
compreensão	 jurídica	 do	 fenômeno	processual,	 onde	quer	que	 ele	 ocorra.	 (...).	 A	 teoria	 geral	 do	processo	pode	 ser
compreendida	como	uma	 teoria	geral,	pois	os	conceitos	 lógico-jurídicos	processuais,	que	compõem	o	seu	conteúdo,
têm	 pretensão	 universal.	 Convém	 adjetivá-la	 como	 ‘geral’	 exatamente	 para	 que	 possa	 ser	 distinguida	 das	 teorias
individuais	do	processo,	que	têm	pretensão	de	servir	à	compreensão	de	determinadas	realidades	normativas”).
6
RICCARDO	 GUASTINI,	 Teoria	 del	 diritto,	 p.	 28.	 Sobre	 o	 estilo	 cientificista	 do	 jusnaturalismo	 racionalista,
sinteticamente,	 NORBERTO	 BOBBIO,	 Teoria	 generale	 del	 diritto,	 p.	 206;	 extensamente,	 FRANZ	 WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte	der	Neuzeit	unter	besonderer	Berücksichting	der	deutschen	Entwicklung,	p.	249-347	(há	tradução
portuguesa:	FRANZ	WIEACKER,	História	do	direito	privado	moderno,	trad.	Antônio	Manuel	Hespanha,	p.	279-395).
7
JEREMY	BENTHAM,	An	introduction	to	the	principles	of	morals	and	legislation,	p.	295.
8
RICCARDO	GUASTINI,	Teoria	del	diritto,	p.	28.
9
RICCARDO	GUASTINI,	Teoria	del	diritto,	p.	29.
10
Como	observa	HANS	KELSEN,	no	prefácio	à	sua	Teoria	geral	do	direito	e	do	estado	(1945),	“a	teoria	que	será	exposta
na	 primeira	 parte	 deste	 livro	 é	 uma	 teoria	 geral	 do	Direito	 positivo.	O	 direito	 positivo	 é	 sempre	 o	Direito	 de	 uma
comunidade	definida:	o	Direito	dos	Estados	Unidos,	o	Direito	da	França,	o	Direito	mexicano,	o	Direito	internacional.
Conseguir	 uma	 exposição	 científica	 dessas	 ordens	 jurídicas	 parciais	 que	 constituem	 as	 comunidades	 jurídicas
correspondentes	é	o	intuito	da	teoria	geral	do	Direito	aqui	exposta.	Esta	teoria,	resultado	de	uma	análise	comparativa
das	diversas	ordens	 jurídicas	positivas,	 fornece	os	conceitos	 fundamentais	por	meio	dos	quais	o	Direito	positivo	de
uma	comunidade	jurídica	definida	pode	ser	descrito”	(Teoria	geral	do	direito	e	do	estado,	trad.	Luís	Carlos	Borges,	p.
XXVII).
11
RICCARDO	GUASTINI,	Teoria	del	diritto,	p.	29.
12
RICCARDO	GUASTINI,	Teoria	del	diritto,	p.	31.	Por	essa	razão,	dada	a	necessidade	de	 transversalidade	como	algo
inerente	à	caracterização	da	teoria	geral,	parece-nos	inapropriado	falar	em	teoria	geral	do	processo	civil	(como	está,
por	exemplo,	em	OVÍDIO	BAPTISTA	DA	SILVA	e	FÁBIO	GOMES,	Teoria	geral	do	processo	civil),	porque	aí	a	teoria	geral
acaba	sendo	reportada	apenas	a	um	único	setor	da	dogmática	jurídica.
13
Contra,	 entendendo	 possível	 a	 existência	 de	 uma	 teoria	 geral	 do	 processo	 capaz	 de	 amalgamar	 o	 estudo	 do
processo	 civil	 e	 do	 processo	 penal,	 FRANCESCO	CARNELUTTI,	Sistema	 del	 diritto	 processuale	 civile,	 p.	 3-6;	Diritto	 e
processo,	 p.	 47-48;	 ANTÔNIO	 CARLOS	 DE	 ARAÚJO	 CINTRA,	 ADA	 PELLEGRINI	 GRINOVER	 e	 CÂNDIDO	 RANGEL
DINAMARCO,	Teoria	geral	do	processo,	p.	48;	contra,	entendendo	possível	a	existência	de	uma	teoria	geral	do	processo
capaz	de	enfeixar	não	só	o	estudo	dos	processos	jurisdicionais	civil,	 trabalhista	e	penal,	mas	também	dos	processos
não	 jurisdicionais	 administrativo	 e	 legislativo,	 ELIO	 FAZZALARI,	 Istituzioni	 di	 diritto	 processuale,	 p.	 ​67-69;	 Fredie
Didier	Júnior,	Sobre	a	teoria	geral	do	processo,	p.	76.
14
E	precisamente	por	 isso	–	para	 facilitar	o	diálogo	acadêmico	–	um	de	nós	 intitulou	um	de	seus	 livros	anteriores
©	desta	edição	[2017]
como	Teoria	 geral	 do	 processo,	 nada	 obstante	 o	 seu	 conteúdo	 facilmente	 denotassese	 tratar	 de	 um	 livro	 voltado
especificamente	para	a	 teoria	do	processo	 civil	 (Luiz	Guilherme	Marinoni,	Curso	de	processo	 civil	–	 teoria	 geral	 do
processo,	v.	I).
15
O	 processo	 civil	 é	 um	meio	 para	 tutela	 adequada,	 efetiva	 e	 tempestiva	 dos	 direitos	mediante	 processo	 justo.	 O
direito	de	ação	e	o	direito	de	defesa	estão,	 como	regra,	 em	equilíbrio.	O	processo	penal,	 embora	 sirva	para	efetiva
realização	 da	 pretensão	 punitiva	 alegada	 pelo	 Estado	 mediante	 processo	 justo,	 constitui	 em	 primeiro	 lugar	 um
anteparo	 ao	 arbítrio	 do	 Estado	 e	 instrumento	 de	 salvaguarda	 da	 liberdade	 do	 acusado.	As	 posições	 ocupadas	 pelo
demandante	e	pelo	demandado	não	estão,	 como	regra,	 em	equilíbrio.	Essas	diferenças	 funcionais	 entre	o	processo
civil	 e	o	processo	penal	demandam	diferentes	adequações	 em	 termos	de	 técnica	processual	para	promoção	de	 sua
justa	estruturação.	Nessa	linha,	frisando	as	diferenças	entre	o	processo	civil	e	o	processo	penal,	HEITOR	SICA,	Velhos	e
novos	institutos	fundamentais	do	direito	processual	civil,	p.	432.
16
As	 diferenças	 são	 ainda	 mais	 flagrantes	 entre	 os	 processos	 jurisdicionais	 e	 os	 processos	 não	 jurisdicionais.	 O
processo	 legislativo,	por	exemplo,	não	 tem	a	necessidade	de	 terminar	com	uma	decisão	 justificada,	bastando	como
meio	 de	 sua	 legitimação	 a	 composição	 de	 maioria	 parlamentar.	 O	 processo	 judicial	 obedece	 à	 outra	 lógica:	 sem
decisão	justificada	não	há	exercício	legítimo	do	poder	estatal.
©	desta	edição	[2017]
PARTE	I	-	A	JURISDIÇÃO	NO	ESTADO	CONSTITUCIONAL
Introdução
Ainda	são	sustentadas,	depois	de	aproximadamente	cem	anos,	as	teorias	de	que	a	jurisdição	tem
a	função	de	atuar	a	vontade	concreta	da	lei	–	atribuída	a	Chiovenda1	–	e	de	que	o	juiz	cria	a	norma
individual	para	o	caso	concreto,	relacionada	com	a	tese	da	“justa	composição	da	lide”	–	 formulada
por	Carnelutti.2
E	 isso	após	a	própria	concepção	de	direito	 ter	sido	completamente	 transformada.	A	 lei,	que	na
época	do	Estado	legislativo	valia	em	razão	da	autoridade	que	a	proclamava,	independentemente	da
sua	correlação	com	os	princípios	de	justiça,	não	existe	mais.	A	lei,	como	é	sabido,	perdeu	o	seu	posto
de	 supremacia	 e	 hoje	 é	 subordinada	 à	 Constituição.3	 Agora	 é	 amarrada	 substancialmente	 aos
direitos	positivados	na	Constituição	e,	por	isso,	já	constitui	slogan	dizer	que	as	leis	devem	estar	em
conformidade	com	os	direitos	fundamentais,	contrariando	o	que	antes	acontecia,	quando	os	direitos
fundamentais	dependiam	da	lei.4
A	assunção	do	Estado	constitucional	deu	novo	conteúdo	ao	princípio	da	legalidade.	Em	primeiro
lugar,	esse	evidenciou	a	necessidade	de	o	direito	ser	 trabalhado	como	um	problema	que	demanda
para	a	sua	solução	um	empreendimento	de	colaboração	entre	o	legislador,	o	juiz	e	a	doutrina.5	Em
segundo	 lugar,	esse	princípio	 incorporou	o	qualificativo	 “substancial”	 para	evidenciar	que	exige	a
conformação	 da	 lei	 com	 a	 Constituição	 e,	 especialmente,	 com	 os	 direitos	 fundamentais.	 Não	 se
pense,	porém,	que	o	princípio	da	legalidade	simplesmente	sofreu	um	desenvolvimento,	trocando​-se
a	 lei	 pelas	 normas	 constitucionais,	 ou	 expressa	 apenas	 uma	mera	 “continuação”	 do	 princípio	 da
legalidade	 formal,	 característico	 do	 Estado	 legislativo.	 Na	 verdade,	 o	 princípio	 da	 legalidade
substancial	 significa	 uma	 “transformação”	 que	 afeta	 as	 próprias	 concepções	 de	 direito	 e	 de
jurisdição	e,	assim,	representa	uma	quebra	de	paradigma.6
Se	as	teorias	da	jurisdição	constituem	espelhos	dos	valores	e	das	ideias	das	épocas	e,	assim,	não
podem	ser	ditas	equivocadas	–	uma	vez	que	isso	seria	um	erro	derivado	de	uma	falsa	compreensão
de	história	–,	certamente	devem	ser	deixadas	de	lado	quando	não	mais	revelam	a	função	exercida
pelo	juiz.	Isso	significa	que	as	teorias	de	Chiovenda	e	Carnelutti,	se	não	podem	ser	contestadas	em
sua	 lógica,	 certamente	 não	 têm	 –	 nem	 poderiam	 ter	 –	 mais	 relação	 alguma	 com	 a	 realidade	 do
Estado	contemporâneo.	Por	isso,	são	importantes	apenas	quando	se	faz	uma	abordagem	crítica	do
direito	atual,	considerando​-se	a	sua	relação	com	os	valores	e	concepções	do	instante	em	que	foram
construídas.	Assim,	antes	de	constituírem	teorias	capazes	de	dar	lugar	à	compreensão	do	processo
civil	no	Estado	Constitucional,	pertencem	apenas	à	história	da	cultura	jurídica	processual	civil.
A	 transformação	 da	 concepção	 de	 direito	 fez	 surgir	 um	 positivismo	 crítico,	 que	 passou	 a
desenvolver	 teorias	 destinadas	 a	 dar	 ao	 juiz	 a	 real	 possibilidade	 de	 afirmar	 o	 conteúdo	 da	 lei
comprometido	com	a	Constituição7	mediante	adequada	interpretação	e	idônea	aplicação	da	ordem
jurídica.8	 Nessa	 linha	 podem	 ser	 mencionadas	 a	 teoria	 das	 normas,	 inclusive	 no	 que	 tange	 ao
próprio	 conceito	 de	 norma	 e	 à	 incorporação	 da	 teorização	 dos	 princípios	 e	 dos	 postulados
normativos	 em	 seu	 âmbito,	 as	 teorias	 dos	 direitos	 fundamentais,	 a	 técnica	 da	 interpretação	 de
acordo,	as	novas	técnicas	de	controle	da	constitucionalidade	–	que	conferem	ao	juiz	uma	função	em
©	desta	edição	[2017]
grande	medida	“produtiva”,	e	não	mais	apenas	de	declaração	de	inconstitucionalidade	–	e	a	própria
possibilidade	de	controle	da	inconstitucionalidade	por	omissão	no	caso	concreto.
Ora,	 é	pouco	mais	do	que	evidente	que	 isso	 tudo	 fez	 surgir	 outro	modelo	de	 jurisdição,	 sendo
apenas	necessário,	agora,	que	o	direito	processual	civil	se	dê	conta	disso	e	proponha	um	conceito	de
jurisdição	que	seja	capaz	de	abarcar	a	nova	realidade	que	se	criou.
footnotesfootnotes
1
GIUSEPPE	CHIOVENDA,	Instituições	de	direito	processual	civil,	v.	2,	p.	55.
2
FRANCESCO	 CARNELUTTI,	 Sistema	 di	 diritto	 processuale	 civile,	 v.	 1,	 p.	 40.	 Tão	 importantes	 e	 tradicionais	 como	 estas,	 podem	 ser
mencionadas,	na	doutrina	alemã,	as	teorias	de	BERNARD	WINDSCHEID,	Die	Actio	–	Abwehr	gegen	Dr.	Theodor	Muther,	p.	1-3,	e	OSCAR
BÜLOW,	 Die	 Lehre	 von	 den	 Prozesseinreden	 und	 die	 Prozessvoraussetzungen,	 p.	 V-VII,	 e	 Klage	 und	 Urteil	 –	 Eine	 Grundfrage	 des
Verhältnisses	zwischen	Privatrecht	und	Prozess,	p.	68	e	ss.
3
Ver	Marbury	versus	Madison,	5	U.S	(1Cranch)	137	(1803).
4
JAMES	FLEMING,	Constructing	the	substantive	constitution.	Texas	Law	Review,	v.	72,	n.	2,	p.	211.
5
GUSTAVO	ZAGREBELSKY,	Il	Diritto	Mite,	p.	45.
6
LUIGI	FERRAJOLI,	Derechos	fundamentales.	Los	fundamentos	de	los	derechos	fundamentales,	p.	53.
7
Nesse	sentido,	LUIGI	FERRAJOLI,	Derecho	y	razón.
8
RICCARDO	GUASTINI,	Interpretare	e	Argomentare,	p.	13	e	ss.;	PIERLUIGI	CHIASSONI,	Tecnica	dell´Interpretazione	Giuridica,	p.	11	e	ss.;
Humberto	Ávila,	Teoria	dos	Princípios,	p.	50	e	ss.
1. A	influência	dos	valores	do	Estado	Liberal	de	Direito	e	do
positivismo	jurídico	sobre	os	conceitos	clássicos	de	jurisdição
1.1.	A	concepção	de	direito	no	Estado	Liberal
O	 Estado	 Liberal	 de	 Direito,	 diante	 da	 necessidade	 de	 frear	 os	 desmandos	 do	 regime	 que	 lhe
antecedeu,	erigiu	o	princípio	da	legalidade	como	fundamento	para	a	sua	imposição.	Esse	princípio
elevou	 a	 lei	 a	 um	 ato	 supremo,	 objetivando	 eliminar	 as	 tradições	 jurídicas	 do	 absolutismo	 e	 do
ancien	régime.	 A	 administração	 e	 os	 juízes,	 a	 partir	 dele,	 ficaram	 impedidos	 de	 invocar	 qualquer
direito	ou	razão	pública	que	se	chocasse	com	a	lei.1
O	 princípio	 da	 legalidade,	 porém,	 constituiu	 apenas	 a	 forma,	 encontrada	 pela	 burguesia,	 de
substituir	o	absolutismo	do	regime	deposto.	É	preciso	ter	em	conta	que	uma	das	ideias	fundamentais
implantadas	 pelo	 princípio	 da	 legalidade	 foi	 a	 de	 que	 uma	 qualidade	 essencial	 de	 toda	 lei	 é	 pôr
limites	à	liberdade	individual.	Para	haver	intromissão	na	liberdade	dos	indivíduos,	seria	necessária
uma	lei	aprovada	com	a	cooperação	da	representação	popular.	Não	bastaria	uma	ordenação	do	rei.
Como	 adverte	 Carl	 Schmitt,	 para	 entender	 esse	 conceito	 de	 lei	 (lei	 como	 limite	 da	 liberdade)	 é
necessário	 considerar	 a	 situaçãopolítica	 em	 que	 se	 originou.	 Na	 luta	 política	 contra	 um	 forte
governo	monárquico,	a	cooperação	da	representação	popular	tinha	que	ser	acentuada	cada	vez	com
mais	força,	até	converter-se	em	critério	decisivo	de	conceituação	da	lei.	De	tal	modo	a	lei	passou	a
ser	definida	como	o	ato	produzido	mediante	a	cooperação	da	representação	popular.	E	o	império	da
lei	converteu​-se	em	império	da	representação	popular.2
Nesse	sentido	se	pode	dizer	que	na	Europa	continental	o	absolutismo	do	rei	foi	substituído	pelo
absolutismo	da	 assembleia	 parlamentar.	Daí	 a	 impossibilidade	 de	 confundir	 o	Rule	 of	 Law	 inglês
com	 o	 princípio	 da	 legalidade.3	 O	 parlamento	 inglês	 eliminou	 o	 absolutismo,	 ao	 passo	 que	 a
assembleia	 parlamentar	 do	 direito	 francês,	 embora	 substituindo	 o	 rei,	 manteve	 o	 absolutismo
através	do	princípio	da	legalidade.4	Diante	disso,	e	grosso	modo,	no	direito	inglês	a	lei	(o	Statutory
Law)	 pôde	 ser	 conjugada	 com	 outros	 valores	 e	 elementos,	 dando	 origem	 a	 um	 sistema	 jurídico
complexo	–	o	Common	Law	–,	enquanto	nos	países	marcados	pelo	princípio	da	legalidade	o	direito
foi	reduzido	à	lei.5
Se	–	como	diz	Carl	Schmitt	–	na	idealização	do	Estado	de	Direito	Liberal	a	burguesia	adotou	um
conceito	de	lei	que	repousa	em	uma	velha	tradição	europeia	–	herança	da	filosofia	grega,	que	passou
à	 Idade	Moderna	através	da	escolástica	–,	 conforme	o	qual	a	 lei	não	é	uma	vontade	de	um	ou	de
muitos	homens,	mas	uma	coisa	geral​-racional	(não	é	voluntas,	mas	ratio),6	no	processo	histórico	de
afirmação	da	burguesia,	esta	noção	de	lei	cedeu	espaço	para	o	seu	oposto,	isto	é,	para	a	noção	de	lei
defendida	 pelos	 representantes	 do	 absolutismo	 de	 Estado,	 segundo	 a	 qual,	 na	 fórmula	 clássica
cunhada	por	Hobbes,	auctoritas,	non	veritas	 facit	 legem	–	 a	 lei	é	vontade,	não	vale	por	qualidades
morais	e	lógicas,	mas	precisamente	como	ordem.
O	princípio	da	legalidade,	assim,	acabou	por	constituir	um	critério	de	identificação	do	direito:	o
direito	estaria	apenas	na	norma	jurídica,	cuja	validade	não	dependeria	de	sua	correspondência	com
a	justiça,	mas	somente	de	ter	sido	produzida	por	uma	autoridade	dotada	de	competência	normativa.
Nessa	 linha,	Ferrajoli	qualifica	o	princípio	da	 legalidade	como	metanorma	de	reconhecimento	das
normas	vigentes,	acrescentando	que,	segundo	esse	princípio,	uma	norma	jurídica	existe	e	é	válida
apenas	em	razão	das	formas	de	sua	produção.	Ou	melhor,	nessa	dimensão	a	juridicidade	da	norma
está	 desligada	 de	 sua	 justiça	 intrínseca,	 importando	 somente	 se	 foi	 editada	 por	 uma	 autoridade
competente	e	segundo	um	procedimento	regular.7
No	 Estado	 Liberal	 de	 Direito,	 os	 parlamentos	 da	 Europa	 continental	 reservaram	 a	 si	 o	 poder
político	 mediante	 a	 fórmula	 do	 princípio	 da	 legalidade.	 Diante	 da	 hegemonia	 do	 parlamento,	 o
Executivo	e	o	Judiciário	assumiram	posições	óbvias	de	subordinação:	o	Executivo	somente	poderia
atuar	se	autorizado	pela	lei	e	nos	seus	exatos	limites,	sendo	que	o	Judiciário	poderia	apenas	aplicá​-
la,	 sem	 mesmo	 poder	 interpretá​-la.	 O	 Legislativo,	 assim,	 assumia	 uma	 nítida	 posição	 de
superioridade.	Na	teoria	da	separação	dos	poderes,	a	criação	do	direito	era	tarefa	única	e	exclusiva
do	Legislativo.
Para	Montesquieu	–	autor	da	obra8	que	idealizou	a	teoria	da	separação	dos	poderes	recepcionada
pelo	Estado	liberal	–,	o	“poder	de	julgar”	deveria	ser	exercido	por	meio	de	uma	atividade	puramente
intelectual,	meramente	cognitiva	e	 logicista,	não	produtiva	de	 “direitos	novos”.	Essa	atividade	não
seria	 limitada	 apenas	 pela	 legislação,	mas	 também	pela	 atividade	 executiva,	 que	 teria	 também	 o
poder	de	executar	materialmente	as	decisões	que	constituem	o	 “poder	de	 julgar”.	Nesse	sentido,	o
poder	 dos	 juízes	 ficaria	 limitado	 a	 afirmar	 o	 que	 já	 havia	 sido	 dito	 pelo	 Legislativo,	 pois	 o
julgamento	deveria	 ser	 apenas	 “um	 texto	 exato	da	 lei”.9	 Por	 isso,	Montesquieu	 acabou	 concluindo
que	o	“poder	de	julgar”	era,	de	qualquer	modo,	um	“poder	nulo”	(en	quelque	façon,	nulle).10
Antes	do	Estado	legislativo,	ou	do	advento	do	princípio	da	legalidade,	o	direito	não	decorria	da
lei,	 mas	 sim	 da	 jurisprudência	 e	 das	 teses	 dos	 doutores,	 e	 por	 esse	 motivo	 existia	 uma	 grande
pluralidade	de	fontes,	procedentes	de	instituições	não	só	diversas,	mas	também	concorrentes,	como
o	império,	a	igreja	etc.	A	criação	do	Estado	legislativo,	portanto,	implicou	significativa	transformação
das	concepções	de	direito	e	de	jurisdição.11
A	 transformação	 operada	 pelo	 Estado	 legislativo	 teve	 a	 intenção	 de	 conter	 os	 abusos	 da
administração	e	da	jurisdição.	Com	isso,	obviamente,	não	se	está	dizendo	que	o	sistema	anterior	ao
do	Estado	legislativo	era	melhor.	Não	há	dúvida	de	que	a	supremacia	da	lei	sobre	o	Judiciário	teve	o
mérito	de	conter	as	arbitrariedades	de	um	corpo	de	juízes	imoral	e	corrupto.
Os	juízes	anteriores	à	Revolução	Francesa	eram	tão	comprometidos	com	o	poder	feudal	que	se
recusavam	 a	 admitir	 qualquer	 inovação	 introduzida	 pelo	 legislador	 que	 pudesse	 prejudicar	 o
regime.	Os	cargos	de	juízes	não	apenas	eram	hereditários,	como	também	podiam	ser	comprados	e
vendidos,	sendo	daí	oriunda	a	explicação	natural	para	o	vínculo	dos	tribunais	judiciários	com	ideias
conservadoras	 e	 próprias	 do	 poder	 instituído	 e	 para	 a	 consequente	 repulsa	 devotada	 aos
magistrados	pelas	classes	populares.12
Montesquieu,	ao	afirmar	a	tese	de	que	não	poderia	haver	liberdade	caso	o	“poder	de	julgar”	não
estivesse	 separado	dos	poderes	Legislativo	e	Executivo,	partia	da	sua	própria	experiência	pessoal,
pois	 conhecia	muito	bem	os	 juízes	da	França	da	 sua	época.	Montesquieu	nasceu	Charles​-Louis	de
Secondat	em	uma	família	de	magistrados,	tendo	herdado	do	seu	tio	não	apenas	o	cargo	de	Président
à	mortier	no	Parlement	de	Bordeaux,	bem	como	o	nome	de	Montesquieu.13
Mas	ele	não	se	deixou	seduzir	pelas	facilidades	dessa	posição	social,	como	ainda	teve	a	coragem
de	denunciar	as	relações	espúrias	dos	 juízes	com	o	poder,	nessa	dimensão	idealizando	a	teoria	da
separação	 dos	 poderes,14	 e	 assim	 propondo	 que	 os	 magistrados	 deveriam	 se	 limitar	 a	 dizer	 as
palavras	da	lei.15
Porém,	 como	 o	 direito	 foi	 resumido	 à	 lei	 e	 a	 sua	 validade	 conectada	 exclusivamente	 com	 a
autoridade	da	 fonte	da	sua	produção,	restou	 impossível	controlar	os	abusos	da	 legislação.	Se	a	 lei
vale	em	razão	da	autoridade	que	a	edita,	independentemente	da	sua	correlação	com	os	princípios	de
justiça,	não	há	 como	direcionar	a	produção	do	direito	aos	 reais	 valores	da	 sociedade.16	Daí	 se	 ter
como	 certo	que	 a	 teoria	de	Montesquieu,	 embora	 se	 voltando	 contra	 os	 abusos	do	ancien	 régime,
lançou	as	sementes	da	tirania	do	Legislativo.17
Por	outro	lado,	o	princípio	da	legalidade	tinha	estreita	ligação	com	o	princípio	da	liberdade,	valor
perseguido	pelo	Estado	liberal	a	partir	das	ideias	de	que	a	Administração	apenas	podia	fazer	o	que	a
lei	autorizasse	e	de	que	os	cidadãos	podiam	fazer	tudo	aquilo	que	a	lei	não	vedasse.	Conforme	anota
Carl	Schmitt,	da	ideia	fundamental	da	liberdade	burguesa	–	proteção	dos	cidadãos	contra	os	abusos
do	 poder	 público	 –	 deduzem-se	 duas	 consequências,	 que	 integram	 os	 dois	 princípios	 típicos	 do
Estado	de	Direito	Liberal.	Primeiro,	um	princípio	de	distribuição:	a	esfera	de	liberdade	do	indivíduo	é
suposta	como	um	dado	anterior	ao	Estado,	restando	a	liberdade	do	indivíduo	ilimitada	a	princípio,
enquanto	 a	 faculdade	 do	 Estado	 de	 invadi​-la	 é	 limitada	 a	 princípio.	 Segundo,	 um	 princípio	 de
organização,	 que	 serve	 para	 pôr	 em	 prática	 aquele	 princípio	 de	 distribuição:	 o	 poder	 do	 Estado
(limitado	em	princípio)	reparte​-se	e	encerra​-se	em	um	sistema	de	competências	circunscritas.18
O	 império	 da	 lei,	 como	 instrumento	 a	 serviço	 da	 liberdade	 burguesa,	 ganha	 conteúdo	 em
contraposição	à	ideia	de	império	de	homens.	Império	da	lei	significa,	antes	de	tudo,	que	o	próprio
legislador	 está	 vinculado	 àsleis	 que	 edita.	 A	 vinculação	 do	 legislador	 à	 lei	 só	 é	 possível,	 todavia,
enquanto	a	 lei	é	uma	norma	com	certas	propriedades.19	Essas	são	sintetizadas	na	expressão	da	 lei
geral	 e	 abstrata.	 Para	não	 violar	 a	 liberdade	 e	 a	 igualdade	 –	 formal	 –	 dos	 cidadãos,	 a	 lei	 deveria
guardar	 as	 características	 da	 generalidade	 e	 da	 abstração.	 A	 norma	 não	 poderia	 tomar	 em
consideração	 alguém	 em	 específico	 ou	 ser	 feita	 para	 determinada	 hipótese.	 A	 generalidade	 era
pensada	como	garantia	de	 imparcialidade	do	poder	perante	os	cidadãos	–	que,	por	serem	 “iguais”,
deveriam	ser	tratados	sem	discriminação	–	e	a	abstração	como	garantia	da	estabilidade	–	de	longa
vida	–	do	ordenamento	jurídico.20
A	igualdade,	que	não	tomava	em	conta	a	vida	real	das	pessoas,	era	vista	como	simples	projeção
da	 garantia	 da	 liberdade,	 isto	 é,	 da	 não	 discriminação	 das	 posições	 sociais,	 pouco	 importando	 se
entre	elas	existissem	gritantes	distinções	concretas.	O	Estado	liberal	tinha	preocupação	com	a	defesa
do	cidadão	contra	as	eventuais	agressões	da	autoridade	estatal	e	não	com	as	diferentes	necessidades
sociais.21	 A	 impossibilidade	 de	 o	 Estado	 interferir	 na	 sociedade,22	 de	modo	 a	 proteger	 as	 posições
sociais	menos	favorecidas,	constituía	consequência	natural	da	suposição	de	que	para	se	conservar	a
liberdade	de	todos	era	necessário	não	discriminar	ninguém,	pois	qualquer	tratamento	diferenciado	era
visto	como	violador	da	igualdade	–	logicamente	formal.23
Ademais,	para	o	desenvolvimento	da	 sociedade	em	meio	à	 liberdade,	 aspirava​-se	 a	um	direito
previsível	 ou	 à	 chamada	 “certeza	 do	 direito”	 –	 aí	 entendida	 como	 garantia	 de	 certeza	 de	 um
significado	 prévio	 e	 determinado	 atribuído	 à	 norma.24	 Desejava​-se	 uma	 lei	 abstrata,	 que	 pudesse
albergar	quaisquer	situações	concretas	futuras,	e	assim	eliminasse	a	necessidade	da	edição	de	novas
leis	 e	 especialmente	 a	 possibilidade	 de	 o	 juiz,	 ao	 aplicá​-la,	 ser	 levado	 a	 tomar	 em	 conta
especificidades	próprias	e	características	de	determinada	situação.
A	generalidade	e	a	abstração	evidentemente	também	apontavam	para	a	impossibilidade	de	o	juiz
aplicar	a	lei	ou	considerar	circunstâncias	especiais	ou	concretas.	Como	é	óbvio,	de	nada	adiantaria
uma	 lei	marcada	 pela	 generalidade	 e	 pela	 abstração	 se	 o	 juiz	 pudesse	 conformá​-la	 às	 diferentes
situações	concretas.	Isso,	segundo	os	valores	liberais,	obscureceria	a	previsibilidade	e	a	certeza	do
direito,	 pensados	 como	 indispensáveis	 para	 a	 manutenção	 da	 liberdade.	 Compreende​-se,	 nessa
dimensão,	 a	 razão	 pela	 qual	 Montesquieu	 disse	 que,	 se	 “os	 julgamentos	 fossem	 uma	 opinião
particular	do	 juiz,	viver​-se​-ia	na	sociedade	sem	saber	precisamente	os	compromissos	que	nela	são
assumidos”.25	Não	há	dúvida	de	que	essa	afirmação	de	Montesquieu	revela	uma	 ideologia	política
ligada	 à	 ideia	 de	 que	 a	 liberdade	 política,	 vista	 como	 segurança	 psicológica	 do	 sujeito,	 realiza​-se
mediante	a	“certeza	do	direito”.26
Mas	 tudo	 isso	 leva	 ainda	 às	 questões	 da	 sistematicidade	 e	 da	 plenitude	 do	 direito.	 O	 ideal	 da
supremacia	do	 legislativo	era	o	de	que	a	 lei	e	os	códigos	deveriam	ser	 tão	claros	e	completos	que
apenas	 poderiam	 gerar	 uma	 única	 interpretação,	 inquestionavelmente	 correta.27	 O	 resultado	 da
interpretação	só	poderia	ser	um	único	resultado	possível.28	A	lei	era	bastante	e	suficiente	para	que	o
juiz	pudesse	solucionar	os	conflitos29	sem	que	precisasse	recorrer	às	normas	constitucionais.
Como	explica	Zagrebelsky,	“com	base	nessas	premissas	a	ciência	do	direito	podia	afirmar	que	as
disposições	 legislativas	 nada	 mais	 eram	 do	 que	 partículas	 constitutivas	 de	 um	 edifício	 jurídico
coerente	e	que,	portanto,	o	intérprete	podia	retirar	delas,	indutivamente	ou	mediante	uma	operação
intelectiva,	 as	 estruturas	 que	 o	 sustentavam,	 isto	 é,	 os	 seus	 princípios.	 Esse	 é	 o	 fundamento	 da
interpretação	 sistemática	 e	 da	 analogia,	 dos	métodos	 de	 interpretação	 que,	 na	 presença	 de	 uma
lacuna,	 isto	 é,	 da	 falta	 de	 uma	 disposição	 expressa	 para	 resolver	 uma	 controvérsia	 jurídica,
permitiam	 individualizar	 a	 norma	 precisa	 em	 coerência	 com	 o	 sistema.	 A	 sistematicidade
acompanhava,	portanto,	a	plenitude	do	direito”.30
1.2.	O	positivismo	jurídico
O	positivismo	 jurídico	é	 solidário	a	essa	concepção	de	direito,	pois,	partindo	da	 ideia	de	que	o
direito	se	resume	à	lei	e,	assim,	é	fruto	exclusivo	das	casas	legislativas,	limita	a	atividade	do	jurista	à
descrição	da	lei	e	à	busca	da	vontade	do	legislador.31
O	positivismo	jurídico	nada	mais	é	do	que	uma	tentativa	de	adaptação	do	positivismo	filosófico
ao	domínio	do	direito.32	 Imaginou​-se,	 sob	o	rótulo	de	positivismo	 jurídico,	que	seria	possível	 criar
uma	 ciência	 jurídica	 a	 partir	 dos	métodos	 das	 ciências	 naturais,	 basicamente	 da	 objetividade	 da
observação	e	da	experimentação.	Se	o	investigador	das	ciências	naturais	pode	realizar	experimentos
com	 base	 em	 procedimentos	 lógicos	 até	 concluir	 a	 respeito	 da	 verdade	 ou	 da	 falsidade	 de	 uma
proposição,	supôs​-se	que	a	tarefa	do	jurista	poderia	ser	submetida	a	essa	mesma	lógica.	Nessa	linha,
os	juristas	sempre	chegariam	a	um	resultado	correto	ou	falso	na	descrição	do	direito	positivo,	como
se	físicos	ou	químicos	fossem.
A	 mera	 observação	 e	 descrição	 da	 norma	 constituem	 o	 ponto	 caracterizador	 do	 positivismo
jurídico,	que	dessa	forma	pode	ser	visto	como	uma	ciência	cognoscitiva	ou	explicativa	de	um	objeto,
isto	é,	da	norma	positivada.	Por	constituir	explicação	da	norma,	o	positivismo	difere	nitidamente	da
atividade	de	produção	do	direito,	 ou	da	atividade	normativa,	 pois	 a	 tarefa	do	 jurista	positivista	 é
completamente	 autônoma	 em	 relação	 à	 atividade	 de	 produção	 do	 direito,	 sendo	 simplesmente
descritiva,	 ao	 contrário	 do	 que	 acontecia	 à	 época	 em	 que	 a	 atividade	 da	 jurisprudência	 e	 dos
doutores	criava	o	direito.33
O	positivismo	não	se	preocupava	com	o	conteúdo	da	norma,	uma	vez	que	a	validade	da	lei	estava
apenas	na	dependência	da	observância	do	procedimento	estabelecido	para	a	sua	criação.	Além	do
mais,	 tal	 forma	 de	 pensar	 o	 direito	 não	 via	 lacuna	 no	 ordenamento	 jurídico,	 afirmando	 a	 sua
plenitude.	 A	 lei,	 compreendida	 como	 corpo	 de	 lei	 ou	 como	 Código,	 era	 dotada	 de	 plenitude	 e,
portanto,	sempre	teria	que	dar	resposta	aos	conflitos	de	interesses.
Contudo,	o	positivismo	jurídico	não	apenas	aceitou	a	ideia	de	que	o	direito	deveria	ser	reduzido	à
lei,	 mas	 também	 foi	 o	 responsável	 por	 uma	 inconcebível	 simplificação	 das	 tarefas	 e	 das
responsabilidades	 dos	 juízes,	 promotores,	 advogados,	 professores	 e	 juristas,	 limitando​-as	 a	 uma
aplicação	 mecânica	 das	 normas	 jurídicas	 na	 prática	 forense,	 na	 universidade	 e	 na	 elaboração
doutrinária.34
Isso	significa	que	o	positivismo	jurídico,	originariamente	concebido	para	manter	a	ideologia	do
Estado	 liberal,	 transformou​-se,	 ele	mesmo,	 em	 ideologia.35	 Nessa	 dimensão,	 passou	 a	 constituir	 a
bandeira	dos	defensores	do	status	quo	ou	dos	interessados	em	manter	a	situação	consolidada	pela
lei.	Isso	permitiu	que	a	sociedade	se	desenvolvesse	sob	um	asséptico	e	indiferente	sistema	legal	ou
mediante	a	proteção	de	uma	lei	que,	sem	tratar	de	modo	adequado	os	desiguais,	tornou	os	iguais	em
carne	e	osso	mais	desiguais	ainda.36
1.3.	A	jurisdição	como	função	dirigida	a	tutelar	os	direitos	subjetivos	privados	violados
Se	é	certo	que	a	jurisdição,	no	final	do	século	XIX,	encontrava​-se	totalmente	comprometida	com
os	valores	do	Estado	liberal	e	do	positivismo	jurídico,	passa	a	importar	agora	a	relação	entre	esses
valores	 e	 a	 concepção	 de	 jurisdição	 como	 função	 voltada	 a	 dar	 atuação	 aos	 direitos	 subjetivos
privados	violados.
Os	processualistas	que	definiram	essa	ideia	de	jurisdição	estavam	sob	a	influência	ideológica	do
modelo	 do	 Estado	 Liberal	 de	 Direito	 e,	 por	 isso,	 submetidosaos	 valores	 da	 igualdade	 formal,	 da
liberdade	individual	mediante	a	não	interferência	do	Estado	nas	relações	privadas	e	do	princípio	da
separação	de	poderes	como	mecanismo	de	subordinação	do	Executivo	e	do	Judiciário	à	lei.37
Na	época,	na	área	de	influência	franco​-italiana,	atuava	a	chamada	escola	exegética,	que,	além	de
ter	 sido	 influenciada	 pelo	 iluminismo,	 foi	 acentuadamente	 marcada	 pelo	 positivismo	 jurídico	 e,
assim,	pela	ideia	de	submissão	do	juiz	à	lei.38
A	 tendência	 de	 defesa	 da	 esfera	 de	 liberdade	 do	 particular	 aliada	 à	 tese	 de	 que	 apenas	 a
supremacia	da	lei	seria	capaz	de	proteger	esses	direitos	deram	naturalmente	à	jurisdição	a	função
de	proteger	os	direitos	subjetivos	dos	particulares	mediante	a	aplicação	da	lei.
Mais	precisamente,	a	jurisdição	tinha	a	função	de	viabilizar	a	reparação	do	dano,	uma	vez	que,
nessa	 época,	 não	 se	 admitia	 que	 o	 juiz	 pudesse	 atuar	 antes	 de	 uma	 ação	 humana	 ter	 violado	 o
ordenamento	jurídico.	Se	a	liberdade	era	garantida	na	medida	em	que	o	Estado	não	interferia	nas
relações	privadas,	obviamente	não	se	podia	dar	ao	juiz	o	poder	de	evitar	a	prática	de	uma	conduta
sob	o	argumento	de	que	ela	poderia	violar	a	lei.	Na	verdade,	qualquer	ingerência	do	juiz,	sem	que
houvesse	sido	violada	uma	lei,	seria	vista	como	um	atentado	à	liberdade	individual.
Giuseppe	 Manfredini	 –	 um	 doutrinador	 italiano	 da	 época	 –,	 ao	 escrever,	 em	 1884,	 o	 seu
Programma	 del	 corso	 di	 diritto	 giudiziario	 civile,	 destacou	 entre	 os	 princípios	 informadores	 da
procedura	civile	aquele	que	sintetizaria	a	necessidade	de	se	conferir	aos	direitos	privados	a	máxima
garantia	 social	 com	 o	 mínimo	 de	 sacrifício	 de	 liberdade	 individual.	 Disse	 Manfredini	 que	 “cada
restrição	 à	 liberdade	 do	 indivíduo	 é	 superior	 ao	 poder	 de	 todas	 as	 leis	 positivas	 humanas,	 e	 que
consequentemente	também	a	de	‘procedura’	deve	respeitar	esse	limite”.39
Não	 é	 de	 se	 admirar,	 assim,	 que	 o	 conceito	 de	 jurisdição,	 nessa	 época,	 não	 englobasse	 a
necessidade	de	tutela	preventiva,	ficando	restrita	à	reparação	do	direito	violado.40
Mas	 a	 conotação	 repressiva	 da	 jurisdição	 não	 foi	 simplesmente	 influenciada	 pelo	 valor	 da
liberdade	 individual,	 pois	 o	 princípio	 da	 separação	 dos	 poderes	 também	 serviu	 para	 negar	 à
jurisdição	o	poder	de	dar	tutela	preventiva	aos	direitos,	uma	vez	que,	no	quadro	deste	princípio,	a
função	de	prevenção	diante	da	ameaça	de	não	observância	da	lei	era	da	Administração.	Esse	seria
um	 poder	 exclusivo	 de	 “polícia	 administrativa”,	 evitando-se,	 desse	 modo,	 uma	 sobreposição	 de
poderes:	a	Administração	exerceria	a	prevenção	e	o	Judiciário	apenas	a	repressão.
Ademais,	a	ideia	de	igualdade	formal,	ao	refletir	a	impossibilidade	de	tratamento	diferenciado	às
diferentes	posições	sociais	e	aos	bens,	unificou	o	valor	dos	direitos,	permitindo	a	sua	expressão	em
dinheiro	 e,	 assim,	 que	 a	 jurisdição	 pudesse	 conferir	 a	 todos	 eles	 um	 significado	 em	 pecúnia.	 Foi
quando	 surgiu	 a	 ideia	 de	 reparação	 do	 dano	 pelo	 equivalente,	 o	 que	 obviamente	 também	 teve
influência	sobre	a	concepção	de	jurisdição	como	função	dirigida	a	dar	tutela	aos	direitos	privados
violados.
Ora,	 se	 todos	 os	 direitos	 podiam	 ser	 convertidos	 em	 pecúnia,	 e	 a	 jurisdição	 então	 não	 se
preocupava	 com	 a	 tutela	 da	 integridade	 do	 direito	 material,	 mas	 apenas	 em	 manter	 em
funcionamento	 os	 mecanismos	 de	 mercado,	 logicamente	 não	 era	 necessária	 a	 prestação
jurisdicional	preventiva,	bastando	aquela	que	pudesse	colocar	no	bolso	do	particular	o	equivalente
monetário.
1.4.	Da	teoria	da	proteção	dos	direitos	subjetivos	privados	à	teoria	da	atuação	da	vontade	da	lei
Após	a	análise	realizada	no	item	anterior,	cabe	verificar	o	que	separa	e	o	que	identifica	as	teorias
da	proteção	dos	direitos	subjetivos	privados	e	da	atuação	da	vontade	da	lei.
A	atuação	da	vontade	da	lei	revela	a	preocupação	em	salientar	que	a	jurisdição	exerce	um	poder
voltado	à	afirmação	do	direito	objetivo	ou	do	ordenamento	jurídico.	O	objetivo	da	jurisdição,	nessa
linha,	passa	a	 ter,	antes	de	 tudo,	uma	conotação	publicista,	e	não	apenas	um	compromisso	com	a
proteção	dos	particulares,	isto	é,	um	compromisso	privatista.
São	de	Lodovico	Mortara	as	primeiras	lições	endereçadas	a	essa	concepção	de	jurisdição,	as	quais
levaram	os	próprios	processualistas	chiovendianos	a	confessar	o	seu	papel	de	 jurista	de	 transição
entre	a	escola	exegética	e	a	escola	histórico​-dogmática,	fundada	por	Giuseppe	Chiovenda.	É	possível
dizer	 que	 o	 Commentario	 del	 codice	 e	 delle	 leggi	 di	 procedura	 civile41	 de	 Mortara	 afirmou,	 pela
primeira	vez,	a	natureza	pública	do	processo	civil.	Como	reconheceu	Chiovenda,42	o	grande	mérito
de	Mortara	foi	o	de	ter	pensado	o	processo	civil	como	instituto	de	direito	público,	“o	qual	foi	o	ponto
de	partida	dos	progressos	sucessivamente	obtidos	no	nosso	campo”.43
Não	 obstante,	 ainda	 que	 o	 pensamento	 de	 Mortara	 tenha	 sido	 importante	 para	 afirmar	 a
natureza	pública	do	processo,	o	fato	é	que	a	sua	concepção	de	jurisdição,	ao	frisar	a	defesa	do	direito
objetivo,	não	se	livrou	do	peso	dos	valores	do	Estado	liberal,	mantendo​-se	absolutamente	fiel	à	ideia
de	que	o	juiz,	diante	da	sua	posição	de	subordinação	ao	legislador,	deveria	apenas	atuar	a	vontade
da	lei.
Quando	Mortara	afirma	que	a	jurisdição	tem	o	fim	de	defender	o	direito	objetivo,	fica	claro	que
esse	objetivo	deve	ser	realizado	mediante	a	declaração	ou	a	atuação	da	lei.	Portanto,	a	doutrina	de
Mortara	 se	 diferenciou,	 em	 relação	 às	 lições	 dos	processualistas	 que	 sustentaram	a	 concepção	de
jurisdição	vista	no	item	anterior,	apenas	em	razão	de	ter	revelado	a	natureza	pública	do	processo,
mas	se	manteve	presa	aos	valores	culturais	e	ideológicos	do	Estado	liberal.
1.5.	A	teoria	de	Chiovenda:	a	jurisdição	como	atuação	da	vontade	concreta	da	lei
Giuseppe	Chiovenda,	em	1903,	proferiu	uma	conferência	–	que	se	tornou	famosa	nos	estudos	do
processo	 civil	 –	 demonstrando	 a	 autonomia	 conceitual	 da	 ação	 em	 face	 do	 direito	 subjetivo
material.44	Essa	conferência,	ao	relativamente	desvincular	a	ação	do	direito	material,	marcou	o	fim
da	era	privatista	do	processo	e	reafirmou	a	 tendência	–	 já	 inaugurada	por	Mortara	–	do	realce	da
natureza	publicista	do	processo	civil.
A	 jurisdição,	mergulhada	 no	 sistema	 de	 Chiovenda,	 é	 vista	 como	 função	 voltada	 à	 atuação	 da
vontade	concreta	da	lei.	Segundo	Chiovenda,	a	jurisdição,	no	processo	de	conhecimento,	“consiste	na
substituição	 definitiva	 e	 obrigatória	 da	 atividade	 intelectual	 não	 só	 das	 partes,	 mas	 de	 todos	 os
cidadãos,	 pela	 atividade	 intelectual	 do	 juiz,	 ao	 afirmar	 existente	 ou	 não	 existente	 uma	 vontade
concreta	da	lei	em	relação	às	partes”.45
Chiovenda	 chegou	 a	 dizer	 que,	 como	 a	 jurisdição	 significa	 a	 atuação	 da	 lei,	 “não	 pode	 haver
sujeição	 à	 jurisdição	 senão	 onde	 pode	 haver	 sujeição	 à	 lei”.46	 Essa	 passagem	 da	 doutrina
chiovendiana	é	bastante	expressiva	no	sentido	de	que	o	verdadeiro	poder	estatal	estava	na	lei	e	de
que	a	jurisdição	somente	se	manifestava	a	partir	da	revelação	da	vontade	do	legislador.
É	 verdade	 que	 Chiovenda	 afirmou	 que	 a	 função	 do	 juiz	 é	 aplicar	 a	 vontade	 da	 lei	 “ao	 caso
concreto”.	Com	isso,	no	entanto,	jamais	desejou	dizer	que	o	juiz	cria	a	norma	individual	ou	a	norma
do	caso	concreto,	à	semelhança	do	que	fizeram	Carnelutti	e	todos	os	adeptos	da	teoria	unitária	do
ordenamento	jurídico.	Lembre​-se	de	que,	para	Kelsen	–	certamente	o	grande	projetor	dessa	última
teoria	–,	o	juiz,	além	de	aplicar	a	lei,	cria	a	norma	individual	(ou	a	sentença).47
Chiovenda	é	um	verdadeiro	adepto	da	doutrina	que,	 inspirada	no	 iluminismo	e	nos	valores	da
Revolução	Francesa,	separava	radicalmente	as	funções	do	legislador	e	do	juiz,	ou	melhor,	atribuía
ao	 legislador	a	criação	do	direito	e	ao	 juiz	a	sua	aplicação.	Recorde​-se	que,	na	doutrina	do	Estado
liberal,	 aos	 juízesrestava	 simplesmente	aplicar	a	 lei	ditada	pelo	 legislador.	Nessa	época,	o	direito
constituía	as	normas	gerais,	isto	é,	a	lei.	Portanto,	o	Legislativo	criava	as	normas	gerais	e	o	Judiciário
as	aplicava.	Enquanto	o	Legislativo	constituía	o	poder	político	por	excelência,	o	Judiciário,	visto	com
desconfiança,	resumia​-se	a	um	corpo	de	profissionais	que	nada	podia	criar.48
De	modo	que	não	se	pode	confundir	aplicação	da	norma	geral	ao	caso	concreto	com	criação	da
norma	individual	do	caso	concreto.	Quando	se	sustenta,	na	linha	da	lição	de	Kelsen,	que	o	juiz	cria	a
norma	individual,	admite​-se	que	o	direito	é	o	conjunto	das	normas	gerais	e	das	normas	individuais	e,
por	consequência,	que	o	direito	também	é	criado	pelo	juiz.49
Embora	a	doutrina	da	criação	da	norma	individual	não	signifique	que	o	juiz	não	esteja	preso	ao
texto	 da	 lei	 –	 como	 ficará	 claro	 quando	 se	 estudar	 a	 concepção	 de	 jurisdição	 de	 Carnelutti	 –,	 é
inegável	que	tal	doutrina,	ao	sustentar	que	o	juiz	cria	a	norma	individual,	representou	uma	crítica	à
posição	que	enxergava	na	função	do	juiz	uma	simples	aplicação	das	normas	gerais.
Contudo,	 não	 se	 pode	 obscurecer	 que	 a	 doutrina	 de	 Chiovenda	 deu	 origem	 a	 uma	 escola	 que
desvinculou	o	processo	do	direito	material,	manchando​-se	com	características	que	a	diferenciaram
da	 escola	 exegética.	 Porém,	 os	 princípios	 básicos	 da	 escola	 chiovendiana	 –	 sobre	 os	 quais,	 aliás,
formaram​-se	 a	 moderna	 doutrina	 processual	 italiana	 e	 a	 doutrina	 processual	 brasileira,
especialmente	aquela	 ligada	à	 formação	do	Código	Buzaid	de	1973	–	 foram	 inspirados	no	modelo
institucional	 do	 Estado	 de	 Direito	 de	 matriz	 liberal,	 revelando,	 de	 tal	 modo,	 uma	 continuidade
ideológica	em	relação	ao	pensamento	dos	juristas	do	século	XIX.50
A	mudança	que	se	verificou	em	relação	à	natureza	do	processo,	que	de	algo	posto	a	serviço	dos
particulares	passou	a	ser	visto	como	meio	pelo	qual	se	exprime	a	autoridade	do	Estado,	nada	teve	a
ver	 com	o	 surgimento	de	uma	 ideologia	diversa	da	 liberal,	 e	muito	menos	 com	uma	 tentativa	de
inserção	do	processo	civil	em	uma	dimensão	social,	constituindo	apenas	o	resultado	da	evolução	da
cultura	jurídica.51
Deixe​-se	claro	que	a	escola	chiovendiana,	ainda	que	preocupada	com	a	 investigação	das	raízes
históricas	 dos	 institutos	 processuais,	 bem	 como	 com	 uma	 maior	 problematização	 da	 dogmática
processual	civil,	jamais	chegou	a	questionar,	por	exemplo,	o	acesso	dos	cidadãos	ao	Poder	Judiciário
e	a	efetividade	dos	procedimentos	para	atender	aos	direitos	das	classes	desprivilegiadas.
Como	está	claro,	a	escola	chiovendiana,	apesar	de	ter	contribuído	para	desenvolver	a	natureza
publicista	do	processo,	manteve​-se	fiel	ao	positivismo	clássico.
1.6.	A	doutrina	de	Carnelutti:	a	justa	composição	da	lide
Carnelutti	atribuiu	à	jurisdição	a	função	de	justa	composição	da	lide,	entendida	como	o	conflito
de	interesses	qualificado	pela	pretensão	de	um	e	pela	resistência	do	outro	interessado.52	A	 lide,	no
sistema	de	Carnelutti,	ocupa	o	lugar	da	ação	no	sistema	chiovendiano.
Como	visto,	Chiovenda,	ao	desenvolver	o	estudo	da	ação,	demonstrou	a	sua	relativa	autonomia
em	relação	ao	direito	material.	Porém,	esse	trabalho	de	separação	entre	a	ação	e	o	direito	subjetivo
material	 teve	 o	 nítido	 objetivo	 de	 demonstrar	 a	 superação	 da	 concepção	 privatista	 de	 processo.
Como	 fez	 questão	 de	 frisar	 Cristina	 Rapisarda,	 a	 teoria	 chiovendiana	 da	 jurisdição,	 como	 função
voltada	à	atuação	da	vontade	concreta	da	lei,	era	estritamente	conexa,	no	plano	conceitual,	com	o
princípio	 da	 autonomia	 da	 ação.53	 Ou	 seja,	 se	 a	 ação	 não	 se	 confunde	 com	 o	 direito	 material,
constituindo	 um	 poder	 de	 provocar	 a	 atividade	 do	 juiz,	 é	 lógico	 que	 essa	 atividade	 é	 voltada	 à
atuação	da	lei	e	não	à	realização	do	direito	material.	De	modo	que	o	conceito	chiovendiano	de	ação
se	 colocou	 ao	 centro	 do	 sistema	 que	 revelou	 a	 natureza	 publicista	 do	 processo.	 A	 partir	 desse
conceito,	a	jurisdição	foi,	por	consequência,	pensada	no	quadro	das	funções	do	Estado,	considerada,
então,	a	tripartição	dos	poderes.
Carnelutti,	entretanto,	partiu	da	ideia	de	lide	entre	duas	pessoas	–	compreendida	como	conflito
de	interesses	individual	ou,	mais	precisamente,	marcada	pela	ideia	de	litigiosidade,	conflituosidade
ou	contenciosidade	–	para	definir	a	existência	de	jurisdição.	A	lide,	dentro	do	sistema	carneluttiano,
é	 característica	 essencial	 para	 a	 presença	 de	 jurisdição.	 Havendo	 lide,	 a	 atividade	 do	 juiz	 é
jurisdicional,	mas	não	há	jurisdição	quando	não	existe	um	conflito	de	interesses	para	ser	resolvido
ou	uma	lide	para	ser	composta	pelo	juiz.54
É	evidente	que	o	ângulo	visual	de	Carnelutti	revela	uma	compreensão	privatista	da	relação	entre
a	 lei,	 os	 conflitos	 e	 o	 juiz,	 além	 de	 uma	 imagem	 puramente	 individualista	 dos	 conflitos	 sociais.
Enquanto	Chiovenda	procurava	a	essência	da	 jurisdição	dentro	do	quadro	das	 funções	do	Estado,
Carnelutti	via	na	especial	razão	pela	qual	as	partes	precisavam	do	juiz	–	no	conflito	de	interesses	–	a
característica	 que	 deveria	 conferir	 corpo	 à	 jurisdição.	 Carnelutti	 estava	 preocupado	 com	 a
finalidade	das	partes;	Chiovenda,	com	a	atividade	do	 juiz.	Por	 isso,	é	possível	dizer	que	Carnelutti
enxergava	o	processo	a	partir	de	um	interesse	privado	e	Chiovenda	em	uma	perspectiva	publicista.
De	qualquer	maneira,	a	fórmula	da	“composição	da	lide”	também	pode	ser	analisada	a	partir	da
ideia,	que	está	presente	no	sistema	de	Carnelutti,	de	que	a	lei	é,	por	si	só,	insuficiente	para	compor	a
lide,	sendo	necessária	para	tanto	a	atividade	do	juiz.	A	sentença,	nessa	linha,	integra	o	ordenamento
jurídico,	tendo	a	missão	de	fazer	concreta	a	norma	abstrata,	isto	é,	a	lei.	A	sentença,	ao	tornar	a	lei
particular	para	as	partes,	comporia	a	lide.55
As	concepções	de	“justa	composição	da	lide”,	de	Carnelutti,	e	de	“atuação	da	vontade	concreta	do
direito”,	 elaborada	 por	 Chiovenda,	 são	 ligadas	 a	 uma	 tomada	 de	 posição	 em	 face	 da	 teoria	 do
ordenamento	 jurídico,	 ou	 melhor,	 à	 função	 da	 sentença	 diante	 do	 ordenamento	 jurídico.	 Para
Chiovenda,	a	função	da	jurisdição	é	meramente	declaratória;	o	juiz	declara	ou	atua	a	vontade	da	lei.
Carnelutti,	ao	contrário,	entende	que	a	sentença	torna	concreta	a	norma	abstrata	e	genérica,	isto	é,
faz	particular	a	lei	para	os	litigantes.
Para	Carnelutti,	a	sentença	cria	uma	regra	ou	norma	individual,	particular	para	o	caso	concreto,
que	 passa	 a	 integrar	 o	 ordenamento	 jurídico,	 enquanto,	 na	 teoria	 de	 Chiovenda,	 a	 sentença	 é
externa	 (está	 fora)	 à	 ordem	 normativa,	 tendo	 a	 função	 de	 simplesmente	 declarar	 a	 lei,	 e	 não	 de
completar	o	ordenamento	jurídico.	A	primeira	concepção	é	considerada	adepta	da	teoria	unitária	e	a
segunda,	da	teoria	dualista	do	ordenamento	jurídico,	sendo	que	essas	teorias	também	são	chamadas
de	constitutiva	(unitária)	e	declaratória	(dualista).
Alguém	pode	 indagar,	diante	disso,	se	Carnelutti,	quando	adere	à	 teoria	unitária,	admite	que	a
sentença	cria	um	direito	que	ainda	não	existia.	Para	tanto	é	preciso	esclarecer	se,	diante	da	teoria
unitária,	 devida	 especialmente	 a	 Kelsen,	 o	 qual	 afirma	 que	 o	 juiz	 produz	 uma	 norma	 jurídica
concreta,	desejou​-se	 concluir	que	o	 juiz	pode,	ao	proferir	a	 sentença,	 criar	uma	norma	 individual
que	não	tenha	base	em	uma	norma	jurídica	já	existente.
A	resposta	não	é	animadora	para	quem	pretenda	ver	algo	mais	na	definição	de	jurisdição.	Para
Kelsen	todo	ato	jurídico	constitui,	em	um	só	tempo,	aplicação	e	criação	do	direito,	com	exceção	da
Constituição	 e	 da	 execução	 da	 sentença,	 pois	 a	 primeira	 seria	 pura	 criação	 e	 a	 segunda	 pura
aplicação	do	direito.56	Por	isso,	o	legislador	aplica	a	Constituição	e	cria	a	norma	geral	e	o	juiz	aplica	a
norma	geral	e	cria	a	norma	individual.57
A	teoria	de	Kelsen	afirma	a	ideia	de	que	toda	norma	tem	como	base	uma	norma	superior,	até	se
chegar	 à	 norma	 fundamental,	 queestaria	 no	 ápice	 do	 ordenamento.	 De	 modo	 que	 a	 norma
individual,	 fixada	 na	 sentença,	 liga​-se	 necessariamente	 a	 uma	 norma	 superior.	 A	 norma	 individual
faria	 parte	 do	 ordenamento,	 ou	 teria	 natureza	 constitutiva,	 apenas	 por	 individualizar	 a	 norma
superior	para	as	partes.58
Contudo,	ao	individualizar	a	norma	superior,	o	juiz	a	declara.	Quando	torna	a	norma	concreta,
ou	 compõe	a	 lide	no	 sentido	da	doutrina	de	Carnelutti,	 faz	 apenas	um	processo	de	adequação	da
norma	–	já	existente	–	ao	caso	concreto.	É	certo	que	a	norma	jurídica,	genérica	e	abstrata,	pode	ser
concretizada	ainda	que	sem	a	necessidade	do	processo.	Para	tanto,	basta	que	um	fato	se	enquadre
perfeitamente	à	previsão	da	norma	abstrata.	Mas	se	isso	não	ocorre	–	até	mesmo	porque	não	é	fácil,
à	primeira	vista	e	de	comum	acordo,	concluir	se	um	fato	se	adapta	à	previsão	da	norma	abstrata	–,
surge	como	necessária	a	 jurisdição	para	dizer	 se	o	 fato	ocorrido	está	por	ela	albergado.	Mediante
uma	 atividade	 de	 conhecimento	 do	 fato	 e	 de	 intelecção	 da	 norma,	 o	 juiz,	 ao	 proferir	 a	 sentença,
individualiza	a	norma,	tornando​-a	concreta	para	os	litigantes.
Isso	 quer	 dizer	 que	 as	 concepções	 de	 que	 o	 juiz	 atua	 a	 vontade	 da	 lei	 e	 de	 que	 o	 juiz	 edita	 a
norma	do	caso	concreto	beberam	na	mesma	fonte,	pois	a	segunda,	ao	afirmar	que	a	sentença	produz
a	 norma	 individual,	 quer	 dizer	 apenas	 que	 o	 juiz,	 depois	 de	 raciocinar,	 concretiza	 a	 norma	 já
existente,	a	qual,	dessa	forma,	também	é	declarada.59
Quando	 os	 processualistas	 clássicos	 sustentam	 que	 a	 sentença	 fixa	 a	 lei	 do	 caso	 concreto,
obviamente	não	querem	dizer	que	a	sentença	não	é	fiel	à	lei	que	preexiste	ao	processo,	mas	apenas
que	 a	 sentença,	 após	 o	 processo	 ter	 encerrado	 –	 e	 produzido	 o	 que	 se	 chama	 de	 coisa	 julgada
material	–,	vale	como	lei	para	as	partes.	Dizia,	por	exemplo,	Calamandrei,	já	em	obra	madura60	–	um
dos	mais	 importantes	 processualistas	 do	 século	 passado	 –	 que	 “a	 lei	 abstrata	 se	 individualiza	 por
obra	do	juiz”.61	Isso	ocorreria	após	o	término	do	processo,	quando	a	sentença	não	pudesse	mais	ser
discutida,	ocasião	em	que	não	se	admitiria	mais	nem	falta	de	certeza	nem	conflito	sobre	a	relação
jurídica	julgada.	Eis	a	lição	do	ilustre	jurista	italiano:	“Assim	como	a	lei	vale,	enquanto	está	em	vigor,
não	porque	corresponda	à	justiça	social,	senão	unicamente	pela	autoridade	de	que	está	revestida	(dura
lex	sed	lex),	assim	também	a	sentença,	uma	vez	 transitada	em	julgado,	vale	não	porque	seja	 justa,
senão	porque	tem,	para	o	caso	concreto,	a	mesma	força	da	lei	(lex	specialis).	Em	um	certo	ponto,	já
não	é	legalmente	possível	examinar	se	a	sentença	corresponde	ou	não	à	lei:	a	sentença	é	a	lei,	e	a	lei
é	a	que	o	juiz	proclama	como	tal.	Mas	com	isto	não	se	quer	dizer	que	a	passagem	à	coisa	julgada	crie	o
direito:	a	sentença	 (ou	a	coisa	 julgada	material	ou	declaração	de	certeza),	no	sistema	da	 legalidade,
tem	sempre	caráter	declarativo,	não	criativo	do	direito”.62
Frise​-se	que	Calamandrei	é	adepto	da	teoria	unitária	do	ordenamento	jurídico,	sustentando	que	a
lei	se	individualiza	através	da	sentença.	Mas,	ainda	assim,	não	nega	que	a	tarefa	jurisdicional	tenha
função	declaratória.	Aliás,	afirma	expressamente	que	“a	lei	vale,	enquanto	está	em	vigor,	não	porque
corresponda	à	justiça	social,	senão	unicamente	pela	autoridade	de	que	está	revestida”.	Essa	afirmação
de	Calamandrei	é	imprescindível	para	se	compreender	e	demonstrar	que	a	adesão	à	teoria	unitária
não	representa,	por	si	só,	qualquer	rompimento	com	o	positivismo	clássico.
Deixe​-se	 claro,	 portanto,	 que	 as	 concepções	 de	 Carnelutti	 e	 Calamandrei,	 apesar	 de	 filiadas	 à
teoria	unitária	do	ordenamento	 jurídico,	não	 se	desligaram	da	 ideia	de	que	a	 função	do	 juiz	 está
estritamente	 subordinada	à	do	 legislador,	devendo	declarar	a	 lei.	Na	verdade,	 a	distinção	entre	a
formulação	 de	 Chiovenda	 e	 as	 de	 Carnelutti	 e	 Calamandrei	 está	 em	 que,	 para	 a	 primeira,	 a
jurisdição	 declara	 a	 lei,	 mas	 não	 produz	 uma	 nova	 regra,	 que	 integra	 o	 ordenamento	 jurídico,
enquanto,	 para	 as	 demais,	 a	 jurisdição,	 apesar	 de	 não	 deixar	 de	 declarar	 a	 lei,	 cria	 uma	 regra
individual	que	passa	a	integrar	o	ordenamento	jurídico.
footnotesfootnotes
1
MARTIN	RAYMOND,	A	nouveau	siècle	nouveau	procès	civil,	p.	40:	“Cette	neutralite	decoulait,	au	moins	dans	la	procédure	suivie	devant
le	tribunal	civil	representant	le	droit	commun	procedural,	de	la	representation	obligatoire	des	parties	par	des	avoués,	successeurs	des
procureurs	d’Ancien	Regime.	La	procedure	était	faite	par	les	avoues.	Le	juge	n’en	connaissait	qu’à	l’occasion	des	incidents	qui	étaient
portés	devant	 lui,	circonstance	rare,	car	 les	avoués	préféraient	regler	ces	 incidents	en	famillie.	 (...)	Les	avocats	ne	se	safissaient	pas
alors	les	mains	à	ces	jeux	proceduriers.	La	neutralité	du	juge	était	faite	de	factivité	des	avoues.	Cetait	une	neutralité	de	tous	les	jours,
coupée	de	quelques	incidents	recueillis	par	de	rares	professeurs,	et	non	une	affirmation	de	principe”.
2
CARL	SCHMITT,	Teoría	de	la	Constitución,	p.	157.
3
A.	V.	DICEY,	Introduction	to	the	study	of	the	law	of	the	constitution,	p.	202-203,	caracteriza	o	rule	of	law	por	três	notas:	ausência	de	poder
arbitrário,	igualdade	perante	a	lei	e,	por	fim,	o	fato	de	que	os	princípios	gerais	da	Constituição	constituem	resultados	do	direito	comum,
ou	seja,	revelam-se	na	forma	como	os	tribunais	reconhecem	direitos	individuais.	Ver,	ainda,	para	um	estudo	comparativo	das	noções
de	rule	of	law,	État	de	droit	e	Rechtstaat,	MICHEL	ROSENFELD,	The	rule	of	law	and	the	legitimacy	of	constitutional	democracy,	Southern
California	Law	Review,	v.	74,	n.	5,	p.	1307-1351;	LUC	HEUSCHLING,	Etat	de	Droit,	Rechtsstaat,	Rule	of	Law.	No	direito	brasileiro	e,	em
particular,	diante	do	processo	civil,	ver	DANIEL	MITIDIERO,	Processo	civil	e	Estado	constitucional.
4
GUSTAVO	ZAGREBELSKY,	A	lei,	o	direito	e	a	Constituição,	texto	apresentado	no	colóquio	comemorativo	do	XX	Aniversário	do	Tribunal
Constitucional	 Português,	 realizado	 em	 Lisboa,	 em	 28.11.2003.	 Sobre	 a	 importância	 da	 história	 constitucional,	 ou	melhor,	 de	 uma
história	 crítica	 para	 uma	 melhor	 compreensão	 do	 direito	 constitucional	 contemporâneo,	 ver	 GUSTAVO	 ZAGREBELSKY,	 Historia	 y
Constitución	(com	introdução	de	MIGUEL	CARBONELL).
5
GUSTAVO	ZAGREBELSKY,	El	derecho	dúctil,	p.	25.
6
CARL	SCHMITT,	Teoría	de	la	constitución,	cit.,	p.	150.
7
LUIGI	FERRAJOLI,	Derechos	fundamentales,	cit.,	p.	52.
8
De	l’esprit	des	lois	(Do	espírito	das	leis),	publicada	pela	primeira	vez	em	1748.
9
MONTESQUIEU,	Do	espírito	das	leis,	p.	158.
10
Ver	GIOVANNI	TARELLO,	Storia	della	cultura	giuridica	moderna	(assolustismo	e	codificazione	del	diritto),	p.	291.
11
LUIGI	FERRAJOLI,	Pasado	e	futuro	del	estado	de	derecho,	Neoconstitucionalismo(s),	p.	15-17.
12
MAURO	CAPPELLETTI,	 Repudiando	Montesquieu?	 A	 expansão	 e	 a	 legitimidade	 da	 “justiça	 constitucional”,	Revista	 da	 Faculdade	 de
Direito	da	UFRGS,	v.	20,	p.	268.
13
Idem,	p.	269.
14
Na	obra	Do	espírito	das	leis.
15
A	 Lei	 Revolucionária	 de	 agosto	 de	 1790	 afirmou	 expressamente	 que	 “os	 tribunais	 judiciários	 não	 tomarão	 parte,	 direta	 ou
indiretamente,	 no	 exercício	 do	 poder	 legislativo,	 nem	 impedirão	 ou	 suspenderão	 a	 execução	 das	 decisões	 do	 poder	 legislativo	 (...)”
(Título	II,	art.	10);	que	os	tribunais	“reportar-se-ão	ao	corpo	legislativo	sempre	que	assim	considerarem	necessário,	a	fim	de	interpretar
ou	editar	uma	nova	lei”	 (Título	II,	art.	12);	e	que	“as	funções	 judiciárias	são	distintas	e	sempre	permanecerão	separadas	das	funções
administrativas.	 Sob	 pena	 de	 perda	 de	 seus	 cargos,	 os	 juízes	 de	 nenhuma	maneira	 interferirão	 com	 a	 administração	 pública,	 nem
convocarão	 os	 administradores	 à	 prestação	 de	 contas	 com	 respeito	 ao	 exercício	 de	 suas	 funções”	 (Título	 II,	 art.	 12)	 (cf.	 MAUROCAPPELLETTI,	Repudiando	Montesquieu?...,	cit.,	p.	272).
16
Ver	GUSTAVO	ZAGREBELSKY,	A	 lei,	 o	 direito	 e	 a	 Constituição.	Colóquio	 comemorativo	 do	XX	Aniversário	 do	 Tribunal	 Constitucional
Português;	Kathleen	M.	Sullivan,	The	Supreme	Court,	1991	Term	–	Foreword:	The	justice	of	rules	and	standards,	Harvard	Law	Review,	v.
106,	p.	22;	RONALD	DWORKIN,	A	Bill	of	Rights	for	Britain.
17
MAURO	CAPPELLETTI,	Repudiando	Montesquieu?...,	cit.,	p.	272.
18
CARL	SCHMITT,	Teoría	de	la	Constitución,	cit.,	p.	138.
19
Idem,	p.	150.
20
GUSTAVO	ZAGREBELSKY,	El	derecho	dúctil,	cit.,	p.	29;	ver	EDWARDS	S.	CORWIN,	The	establishment	of	 judicial	review,	Michigan	Law
Review,	v.	9,	n.	2,	p.	102-125.
21
Ver	JÜRGEN	HABERMAS,	Direito	 e	 democracia,	 p.	 305:	 “Esse	modelo	 parte	 da	 premissa	 segundo	 a	 qual	 a	 constituição	 do	 Estado	 de
direito	democrático	deve	repelir	primariamente	os	perigos	que	podem	surgir	na	dimensão	que	envolve	o	Estado	e	o	cidadão,	portanto
nas	 relações	entre	o	aparelho	administrativo	que	detém	o	monopólio	do	poder	e	as	pessoas	privadas	desarmadas.	Ao	passo	que	as
relações	horizontais	entre	as	pessoas	privadas,	especialmente	as	relações	intersubjetivas,	não	têm	nenhuma	força	estruturadora	para	o
esquema	liberal	de	divisão	dos	poderes”.
22
Ver	CARL	SCHMITT,	Teoría	de	la	constitución,	cit.,	que	define	o	Estado	de	Direito	oriundo	do	liberalismo	clássico	como	“todo	Estado	que
respete	 sin	 condiciones	 el	 Derecho	 objetivo	 vigente	 y	 los	 derechos	 subjetivos	 que	 existan”,	 e	 adverte	 que	 tal	 concepção	 tem	 por
consequência	“legitimar	y	eternizar	el	status	quo	vigente”.
23
Exemplar,	nesse	sentido,	o	pronunciamento	da	Suprema	Corte	dos	Estados	Unidos	no	caso	Adkins	versus	Childrens	Hospital	261	U.S.
525	(1923),	decisão	de	1923	que	invalidou	uma	legislação	que	estabelecia	salário	mínimo	para	mulheres	e	crianças:	“To	the	extent	that
the	sum	fixed	[by	the	minimum	wage	statute]	exceeds	the	fair	value	of	the	services	rendered,	it	amounts	to	a	compulsory	exaction	from
the	employer	for	the	support	of	a	partially	indigent	person,	for	whose	condition	there	rests	upon	him	no	peculiar	responsibility,	and
therefore,	 in	 effect,	 arbitrarily	 shifts	 to	 his	 shoulders	 a	 burden	which,	 if	 it	 belongs	 to	 anybody,	 belongs	 to	 society	 as	 a	whole”	 (Na
extensão	 em	 que	 a	 soma	 fixada	 [pela	 lei	 do	 salário	mínimo]	 excede	 o	 valor	 justo	 dos	 serviços	 prestados,	 equivale	 a	 uma	 exação
compulsória	 do	 empregador	 para	 o	 sustento	 de	 uma	 pessoa	 parcialmente	 indigente,	 por	 cuja	 condição	 ele	 não	 tem	 nenhuma
responsabilidade	 especial,	 e	 por	 isso,	 de	 fato,	 transfere	 arbitrariamente	 para	 os	 seus	 ombros	 um	 fardo	 que,	 se	 pertence	 a	 alguém,
pertence	à	sociedade	como	um	todo).	Ver	CASS	SUNSTEIN,	The	partial	constitution,	p.	45.
24
Sobre	esse	conceito	de	certeza	jurídica	e	sobre	a	sua	superação,	HUMBERTO	ÁVILA,	Segurança	jurídica,	p.	250-252.
25
MONTESQUIEU,	Do	espírito	das	leis,	cit.,	p.	158.
26
GIOVANNI	TARELLO,	Storia	della	cultura	giuridica	moderna...,	cit.,	p.	294;	ver	GeoffreyC.	HAZARD	JR.,	Reflections	on	the	substance	of
finality,	Cornell	Law	Review,	v.	70,	p.	642,	646-647.
27
MAURO	CAPPELLETTI,	Repudiando	Montesquieu?...,	cit.,	p.	271.
28
Para	 um	 quadro	 da	 teoria	 do	 direito	 em	Oitocentos,	 em	 que	 se	 inserem	 os	 dogmas	 do	 cognitivismo	 interpretativo	 e	 do	 logicisimo
aplicativo	 dos	 quais	 decorrem	 a	 tese	 da	 única	 resposta	 correta	 para	 os	 problemas	 interpretativos	 naquele	 ambiente	 cultural,
PIERLUIGI	CHIASSONI,	L´Indirizzo	Analitico	nella	Filosofia	del	Diritto,	p.	116-117.
29
JÜRGEN	HABERMAS,	Direito	e	democracia,	cit.,	p.	313:	“O	paradigma	liberal	do	direito	expressou,	até	as	primeiras	décadas	do	século	XX,
um	consenso	de	fundo	muito	difundido	entre	os	especialistas	em	direito,	preparando,	assim,	um	contexto	de	máximas	de	interpretação
não	questionadas	para	a	aplicação	do	direito.	Essa	circunstância	explica	por	que	muitos	pensavam	que	o	direito	podia	ser	aplicado	a
seu	tempo,	sem	o	recurso	a	princípios	necessitados	de	interpretação	ou	a	‘conceitos-chave’	duvidosos”.
30
GUSTAVO	ZAGREBELSKY,	El	 derecho	 dúctil,	 cit.,	 p.	 32.	 Referindo-se	 ao	 Código	 Civil	 italiano	 de	 1865,	 diz	NATALINO	 IRTI:	 “Na	 idade
liberal	–	 a	 idade	que	 se	encerra	em	1914	entre	os	esplendores	da	grande	guerra	–,	 o	 sistema	normativo	gravita	 completamente	 em
torno	ao	Código	Civil.	O	Código	Civil	 de	 1865	 contém	os	princípios	 gerais,	que	orientam	a	 regulação	das	particulares	 instituições	 ou
matérias,	 e	 que,	 em	última	 instância,	 servem	para	 colmatar	as	 lacunas	do	ordenamento”	 (Leyes	 especiales	 (del	mono-sistema	al	poli-
sistema),	La	edad	de	la	descodificación,	p.	93).
31
Ver,	sobre	o	positivismo	jurídico	oitocentista,	PIERLUIGI	CHIASSONI,	L´Indirizzo	Analitico	nella	Filosofia	del	diritto,	p.	177	e	seguintes;
NORBERTO	BOBBIO,	O	 positivismo	 jurídico;KARL	 LARENZ,Metodologia	 da	 ciência	 do	 direito,	 p.	 21	 e	 seguintes;	 sobre	 o	 positivismo
jurídico	em	Novecentos,	HANS	KELSEN,	Teoria	pura	do	direito;	HERBERT	 L.	 A.	HART,	O	 conceito	 de	 direito;	 ALF	 ROSS,	On	 Law	 and
Justice;	CLÁUDIO	MICHELON,	Aceitação	e	objetividade	–	Uma	comparação	entre	as	teses	de	HART	e	do	positivismo	precedente	sobre	a
linguagem	 e	 o	 conhecimento	 do	 direito;	 LUÍS	 FERNANDO	 BARZOTTO,	 O	 positivismo	 jurídico	 contemporâneo	 –	 Uma	 introdução	 a
Kelsen,	Ross	e	Hart;	RONALDOPORTO	MACEDO	JÚNIOR.	Do	xadrez	à	cortesia	–	Dworkin	e	a	teoria	do	direito	contemporânea;	Ronald
Dworkin,	Taking	 Rights	 Seriously;	 RONALD	DWORKIN,	 Justice	 for	Hedgehogs;	 JOSEPH	RAZ,	The	 authority	 of	 law;	 JULES	 COLEMAN,
Negative	and	positive	positivism,	Oxford	Journal	of	Legal	Studies,	v.	11,	p.	139.	Para	um	vigoroso	argumento	positivista	sustentando	a
importância	das	 intenções	do	 legislador	para	a	 interpretação,	LARRY	ALEXANDER.	Tudo	ou	nada?	As	 intenções	das	autoridades	e	a
autoridade	das	intenções,	Direito	e	interpretação,	p.	537-608.
32
Como	observa	TERCIO	SAMPAIO	FERRAZ	JR.,	o	termo	positivismo	não	é	unívoco,	servindo	para	designar	“tanto	a	doutrina	de	AUGUSTE
COMTE,	como	também	aquelas	que	se	ligam	à	sua	doutrina	ou	a	ela	se	assemelham.	COMTE	entende	por	‘ciência	positiva’	coordination
de	faits.	Devemos,	segundo	ele,	reconhecer	a	impossibilidade	de	atingir	as	causas	imanentes	dos	fenômenos,	aceitando	os	fatos	e	suas
relações	recíprocas	como	o	único	objeto	possível	de	 investigação	científica.	A	physique	sociale	deveria,	 neste	 sentido,	 tornar​-se	uma
estigmatização	dos	dogmas	e	dos	pressupostos	da	filosofia	do	século	XVIII.	COMTE	afirma	que,	numa	ordem	qualquer	de	fenômenos,	a
ação	 humana	 é	 sempre	 bastante	 limitada,	 isto	 é,	 a	 intensidade	 dos	 fenômenos	 pode	 ser	 perturbada,	mas	 nunca	 a	 sua	 natureza.	 O
estreitamento	 na	margem	 de	mutabilidade	 da	 natureza	 humana,	 que	 COMTE	 recolhe	 do	modelo	 da	 biologia	 antievolucionista,	 dá
condições	 de	 possibilidade	 a	 uma	 sociologia.	 Supõe​-se	 que	 o	 desenvolvimento	 humano	 é	 sempre	 o	mesmo,	 apenas	modificado	 na
desigualdade	da	sua	velocidade	(vitesse	de	developpement).	Em	célebre	disputa	entre	Lamarque	e	Cuvier,	COMTE	colocou-se	ao	lado	do
último.	Foi	da	biologia	fixista	que	saiu	o	seu	‘princípio	das	condições	de	existência’,	garantia	da	positividade	da	Sociologia.	A	adoção	da
problemática	 da	 biologia	 positiva	 (‘étant	 donné	 l´organe,	 trouver	 la	 fonction	 et	 réciproquement’)	 implicou	 a	 recusa	 do	 método
teleológico	 e	 o	 predomínio	 da	 explicação	 causal.	 Daí	 a	 luta,	 na	 segunda	metade	 do	 século	 XIX,	 contra	 a	 teleologia	 nas	 ciências	 da
natureza	 e	 mais	 tarde,	 com	 KELSEN,	 na	 Ciência	 do	 Direito;	 daí	 o	 determinismo	 e	 a	 negação	 da	 liberdade	 da	 vontade.	 Todos	 os
fenômenos	vitais	humanos	deviam	ser	explicados	a	partir	de	suas	‘causas	sociológicas’.	Era	uma	‘conformité	spontanée’	dos	fenômenos
políticos	 com	 uma	 fase	 determinada	 do	 desenvolvimentoda	 civilização.	 Todas	 essas	 teses	 de	 Comte	 foram	 base	 comum	 para	 o
positivismo	 do	 século	 XIX.	 Daí	 surgiu,	 finalmente,	 a	 negação	 de	 toda	 metafísica,	 a	 preferência	 dada	 às	 ciências	 experimentais,	 a
confiança	exclusiva	no	conhecimento	dos	fatos	etc.”	(A	ciência	do	direito,	p.	31).
33
LUIGI	FERRAJOLI,	Pasado	e	futuro...,	cit.,	p.	16;	ver	HANS	KELSEN,	Teoria	pura	do	direito,	cit.
34
MAURO	 CAPPELLETTI,	 Dimensioni	 della	 giustizia	 nelle	 società	 contemporanee,	 p.	 72.	 O	 que	 se	 pretende	 evidenciar	 aqui	 é	 que	 o
positivismo	clássico	não	dá	conta	de	alguma	forma	de	raciocínio	jurídico	que	não	seja	uma	simples	dedução,	ou	que	deixe	de	encaixar
um	caso	especial	dentro	do	molde	de	uma	regra	geral	prefixada.	Para	uma	comparação	do	papel	da	doutrina	oitocentista	e	da	primeira
metade	 de	 Novecentos	 com	 o	 papel	 da	 doutrina	 contemporânea,	 HUMBERTO	ÁVILA,	 Função	 da	 ciência	 do	 direito	 tributário:	 do
formalismo	epistemológico	ao	estruturalismo	argumentativo,	Revista	Direito	Tributário	Atual.
35
NORBERTO	BOBBIO,	Il	positivismo	giuridico,	p.	233	e	ss.
36
PETER	HÄBERLE,	Die	Wesengehaltsgarantie	 des	 Art.	 19	 Abs.	 2	 Grundgesetz,	 p.	 90-91:	 “O	 pensamento	 individualista	 e	 o	 liberalismo
constituem	as	causas	adicionais	para	o	desprezo	da	parte	institucional	dos	direitos	fundamentais.	(...)	O	formalismo	e	o	positivismo	não
têm	nenhum	sentido	para	a	relação	imanente	dos	direitos	fundamentais	como	institutos.	Creem	que	a	essência	da	liberdade	se	esgota
com	as	liberdades	negativas	diante	da	coerção	do	Estado”.
37
RUDOLF	WASSERMANN,	Der	soziale	Zivilprozess,	p.	44:	 “Na	crença	de	que	o	 juiz	está	 sujeito	às	amarras	da	 lei,	 sente​-se	a	utopia	do
desconfiante	liberalismo	contra	todo	poder	estatal,	imaginando-se	com	isso	se	ter	solucionado	o	problema	do	controle	do	poder.	Quem
pode	dizer	o	que	a	lei	afirma	não	exerce	poder	algum.	É	apenas	um	guardião,	que	por	sua	vez	não	requer	qualquer	outro	guardião
sobre	si.	O	perigo	de	que	as	instâncias	políticas	possam	influir	na	jurisprudência	conduz	também	ao	princípio	do	juiz	natural”.
38
Sobre	o	assunto,	GIOVANNI	TARELLO,	“La	Scuola	dell´Esegesi	e	sua	Diffusione	in	Italia”,	Cultura	Giuridica	e	Politica	del	Diritto,	p.	69	e
ss.;	Pierluigi	Chiassoni,	L´Indirizzo	Analitico	nella	Filosofia	del	Diritto,	pp.	243	e	ss.;	ALF	ROSS,	Theorie	der	Rechtsquellen,	p.	34	e	ss.
39
GIUSEPPE	MANFREDINI,	Programma	del	corso	di	diritto	giudiziario	civile,	p.	44.
40
Ver	LUIZ	GUILHERME	MARINONI,	Tutela	inibitória,	p.	312	e	ss.
41
LODOVICO	MORTARA,	Commentario	del	Codice	e	delle	leggi	di	procedura	civile.	Ainda,	PAOLO	GROSSI,	Scienza	Giuridica	Italiana	–	Un
Profilo	Storico	(1860	–	1950),	p.	61-66.
42
Em	homenagem	póstuma	a	MORTARA.
43
GIUSEPPE	CHIOVENDA,	LODOVICO	MORTARA.	Rivista	di	Diritto	Processuale	Civile,	1937,	p.	101.
44
GIUSEPPE	CHIOVENDA,	L’azione	nel	sistema	dei	diritti.	Saggi	di	diritto	processuale	civile,	p.	3	e	ss.
45
GIUSEPPE	CHIOVENDA,	Principios	del	derecho	procesal,	p.	365.
46
GIUSEPPE	CHIOVENDA,	Instituições...,	cit.,	v.	2,	p.	55.
47
HANSKELSEN,	Teoria	 geral	 do	 direito	 e	 do	 estado,	 p.	 165;	 ver	 ULISES	 SCHMILL	ORDÓÑEZ,	 Observaciones	 a	 “inconstitucionalidad	 y
derogación”.	Discusiones,	p.	79-83;	CARLOS	NINO,	El	concepto	de	validez	jurídica	en	la	teoría	de	Kelsen.	La	validez	del	derecho,	p.	7-40.
48
EUGENIO	BULYGIN,	¿Los	jueces	crean	derecho?,	texto	apresentado	ao	XII	Seminário	Eduardo	García	Maynez	sobre	teoria	e	filosofia	do
direito,	organizado	pelo	Instituto	de	Investigaciones	Jurídicas	y	el	Instituto	de	Investigaciones	Filosóficas	de	la	Unam,	p.	8.
49
HANS	KELSEN,	Reine	Rechtslehre	–	Einleitung	in	die	rechtswissenschaftliche	Problematik,	1934,	p.	3-5,	197,	237;	em	senso	crítico	Horst
Dreier,	HANS	KELSEN	(1881-1973)	–	Jurist	des	Jahrhunderts?	Deutsche	Juristen	jüdischer	Herkunft,	1993,	p.	705-733.
50
CRISTINA	RAPISARDA,	Profili	della	tutela	civile	inibitoria,	p.	70.
51
MICHELE	TARUFFO,	La	giustizia	civile	in	Italia	dal’700	a	oggi,	p.	186.
52
FRANCESCO	CARNELUTTI,	Sistema...,	cit.,	v.	1,	p.	40.
53
CRISTINA	RAPISARDA,	Profili...,	cit.,	p.	52.
54
FRANCESCO	CARNELUTTI,	Sistema...,	cit.,	v.	1,	p.	130	e	ss.
55
FRANCESCO	CARNELUTTI,	Diritto	e	processo,	p.	18	e	ss.
56
Cf.	EUGENIO	BULYGIN,	¿Los	jueces	crean	derecho?,	cit.,	p.	10.
57
“Criar	uma	norma	é,	portanto,	ao	mesmo	tempo,	aplicar	uma	outra	norma;	o	mesmo	ato	é,	simultaneamente,	de	criação	e	de	aplicação
do	direito”	(HANS	KELSEN,	Teoria	geral	do	estado,	p.	105);	ver	também	Hans	KELSEN,	La	garantie	jurisdictionnelle	de	la	constitution.
La	justice	constitutionnelle.	Revue	de	Droit	Public,	1928,	p.	204.
58
HANS	KELSEN,	Teoria	geral	do	Estado,	cit.,	p.	109	e	ss.	“El	tribunal	tiene	que	declarar	la	existencia	de	tal	norma	del	mismo	modo	que
está	obligado	a	establecer	la	existencia	del	acto	violatorio.	Pero	no	solo	los	tribunales:	todos	los	órganos	jurídicos	se	encuentran	en	la
necesidad	 de	 decidir	 si	 la	 norma	 que	 ‘prima	 facie’	 les	 exige	 ejecución	 es	 una	 norma	 perteneciente	 al	 orden	 jurídico.	 Para	 ello,
colocándose	en	el	punto	de	vista	interno	o	inmanente	al	derecho,	tiene	que	determinar	si	la	norma	respectiva	es	una	norma	existente	y
regular,	 si	 ha	 sido	 creada	 con	 arreglo	 a	 los	 procedimientos	 y	 con	 los	 contenidos	 establecidos	 por	 las	 normas	 condicionantes
(superiores)”	(ULISES	SCHMILL	ORDÓÑEZ,	Observaciones...,	cit.,	p.	109);	“La	norma	básica	de	KELSEN	establece	la	obligatoriedad	de	un
sistema	 jurídico;	 su	 identidad	 está	 determinada	 por	 un	 criterio	 que	 toma	 en	 cuenta	 el	 hecho	 de	 que	 la	 misma	 norma	 básica	 es
presupuesta	cuando	adscribimos	obligatoriedad	a	 todas	 las	normas	del	sistema.	De	cualquier	manera,	como	criterio	de	 identidad	el
anterior	es	vacuo,	ya	que	el	contenido	de	cada	norma	básica	(y,	consecuentemente,	su	propia	identidad)	no	puede,	ser	establecido,	en	el
contexto	de	la	teoría	de	KELSEN,	antes	de	circunscribir	las	normas	que	pertenecen	al	sistema	jurídico.	(...)	Si	se	dan	por	correctas	las
©	desta	edição	[2017]
objeciones	precedentes,	seria	el	caso	de	preguntarse	cuáles	son	los	obstáculos	que	KELSEN	pretende	superar	integrando	a	su	teoría	la
hipótesis	de	autorización	abierta	que	hemos	examinado.	Es	obvio	que	el	concepto	de	validez	que	la	Teoría	pura	parece	formular	en
forma	explícita,	implica	trivialmente	que	no	son	válidas	aquellas	normas	que	contradicen	las	condiciones	para	su	creación	prescriptas
por	normas	de	nivel	superior.	Por	otra	parte,	esa	supuesta	definición	kelseniana	de	‘validez’	es	incompatible	con	el	reconocimiento	de
que	la	validez	o	invalidez	de	una	norma	dependa	de	la	declaración	en	uno	u	otro	sentido	por	un	órgano	competente”	(CARLOS	NINO,	El
concepto...,	cit.,	p.	14	e	p.	35).
59
Não	 se	 olvide,	 entretanto,	 que,	 ao	menos	no	modelo	 de	 criação	da	norma	 individual	 pelo	 juiz	 reconhecido	por	KELSEN,	 existe	 um
componente	criativo	originário	na	atuação	do	juiz.	Como	explica	o	autor:	“A	relação	entre	um	escalão	superior	e	um	escalão	inferior	da
ordem	 jurídica,	 como	a	 relação	entre	Constituição	e	 lei,	 ou	 lei	 e	 sentença	 judicial,	 é	uma	relação	de	determinação	ou	vinculação:	a
norma	 do	 escalão	 superior	 regula	 o	 ato	 através	 do	 qual	 é	 produzida	 a	 norma	 do	 escalão	 inferior.	 (...)	 Essa	 determinação	 nunca	 é,
porém,	completa.	A	norma	do	escalão	superior	não	pode	vincular	em	todas	as	direções	(sob	todos	os	aspectos)	o	ato	através	do	qual	é
aplicada.	Tem	sempre	de	ficar	uma	margem,	ora	maior	ora	menor,	de	livre	apreciação,	de	tal	forma	que	a	norma	do	escalão	superior
tem	 sempre,	 em	 relação	 ao	 ato	 de	 produção	normativa,	 (...)	 o	 caráter	 de	 um	quadro	 ou	moldura	 a	 preencher	 por	 esse	 ato”	 (HANS
KELSEN,	Teoria	pura	do	direito,	 cit.,	p.	388).	 “Se	por	 ‘interpretação’	 se	 entende	a	 fixação	por	 via	 cognoscitiva	do	 sentido	do	objeto	 a
interpretar,	o	resultado	de	uma	interpretação	jurídica	somente	pode	ser	a	fixação	da	moldura	que	representa