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SISTEMA DE ENSINO TEORIA DO DIREITO Teoria Geral do Direito Livro Eletrônico 2 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Sumário Apresentação .....................................................................................................................................................................4 Teoria Geral do Direito ..................................................................................................................................................5 1. Teorias de Direito.........................................................................................................................................................5 1.1. Definição ........................................................................................................................................................................5 1.2. Direito e Moral ...........................................................................................................................................................5 1.3. Jusnaturalismo ..........................................................................................................................................................7 1.4. Juspositivismo ..........................................................................................................................................................7 1.5. Crítica ao Positivismo .........................................................................................................................................12 2. Fontes do Direito .......................................................................................................................................................12 3. Norma Jurídica ............................................................................................................................................................15 3.1. Existência ...................................................................................................................................................................15 3.2. Validade ......................................................................................................................................................................15 3.3. Eficácia ........................................................................................................................................................................16 3.4. Revogação e Repristinação ............................................................................................................................16 3.5. Aplicação do Direito ............................................................................................................................................17 4. Fato Jurídico .................................................................................................................................................................18 4.1. Ato Antijurídico e Sanção ..................................................................................................................................19 4.2. Relação Jurídica .....................................................................................................................................................19 4.3. Obrigação e Responsabilidade .....................................................................................................................19 4.4. Direito Objetivo, Subjetivo e Potestativo ..............................................................................................20 4.5. Pessoa ........................................................................................................................................................................20 5. Aspectos do Ordenamento Jurídico Brasileiro........................................................................................ 22 5.1. Considerações Sobre a Lei no Tempo ........................................................................................................ 22 5.2. Direito Penal ...........................................................................................................................................................23 5.3. Direito Civil .............................................................................................................................................................. 24 5.4. Direito Constitucional .......................................................................................................................................25 5.5. Direito do Trabalho .............................................................................................................................................25 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Resumo ...............................................................................................................................................................................26 Questões de Concurso ............................................................................................................................................... 28 Gabarito ..............................................................................................................................................................................45 Gabarito Comentado ...................................................................................................................................................46 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira ApresentAção Olá, futuro concursado! Como está? O tema da aula de hoje é Teoria Geral do Direito. Nesta ocasião, começaremos com uma análise sobre as ideologias fundamentais do di- reito, abordando as principais características de cada escola de pensamento jusnaturalista e juspositivista. Após, estudaremos as fontes de direito e as características essenciais da norma jurídica. Por fim, resolveremos questões relativas ao tema. Tenha uma boa aula! Henry O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira TEORIA GERAL DO DIREITO 1. teoriAs de direito 1.1. definição Definir o que é direito é uma tarefa árdua, tendo em vista que se trata de algo intangível, com múltiplos aspectos e qualidades. Em regra, é possível dizer que o atributo mais relevante e presente em quase todas as suas explicações é a obrigatoriedade. Miguel Reale (2017) comenta em Lições Preliminares de Direito: Aos olhos do homem comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Semelhantemente, Gustav Radbruch (1951), em Introducción a la Filosofia del Derecho, justifica que direito é o “o conjunto das normas gerais e positivas, que regulama vida social”. Não existem graves controvérsias acerca do impacto produzido pelo direito na sociedade; é público e notório que todos estamos sujeitos a regras limitadoras. Contudo, ao discutirmos essa temática sob praticamente qualquer outra perspectiva, encontraremos discussões pro- fundas acerca de natureza, forma e aplicação do direito. Além disso, são várias as instituições e sistemas que realizam essa função limitadora da liberdade humana – inclusive, elas possuem diferentes origens e finalidades – por este motivo, será importante que façamos um breve estudo sobre direito e moral. 1.2. direito e MorAl As semelhanças entre estes dois conceitos são óbvias: são duas instituições humanas que determinam quais condutas são socialmente desejáveis. Em um primeiro momento é possível dizer que a moral precede o direito, sendo ela um conjunto de valores sociais e culturais de determinado povo cuja aplicabilidade sistemática geralmente carece de estrutura. A moral é a perspectiva pela qual se busca o que deve e o que não deve ser; é a lente pela qual o homem vê o mundo e imagina o que precisa ser mudado. Quando se supõe que a moral é um critério de validade do direito, refere-se ao conceito de moralismo jurídico. O moralismo jurídico tem uma relação íntima com o direito natural, pois os dois reforçam a noção de que o direito posto pelo estado está limitado pelo que é justo ou moralmente aceitável. Veremos logo em seguida o que significa direito natural e jusnaturalismo, mas antes de tudo faremos uma análise histórica acerca da relação entre a moral e o direito na Europa Ocidental. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira 1.2.1. Evolução Histórica Na antiguidade, a lei do estado era tida como sagrada, os oficiais do governo eram imbu- ídos de qualidades divinas e invioláveis, e este foi o período em que o direito começou a ser elaborado ou descoberto. A civilização romana foi a que mais contribuiu para a construção do sistema jurídico ado- tado no Brasil, também conhecido como sistema Romano-Germânico. Pode-se dizer que é deles que nós herdamos o padrão de que a lei é a fonte dominante de direito. Sem prejuízo, foi o colapso do império romano em 476 EC que marcou o início do período medieval. Durante a idade média, o direito foi fortemente influenciado pela religião, aplicavam-se as leis dos homens sob os paradigmas das leis divinas, época de primazia do direito canônico. A religião, neste caso, por fazer um julgamento valorativo, dizendo o que é certo e o que é errado, confunde-se com a moral, apesar das numerosas discussões que envolvem essa temática. Em síntese, isso perdurou até século XVIII (1715 EC), quando surgiu o iluminismo e a relação do homem com a natureza foi revolucionada. Este período de mudanças foi marcado pelo método científico e pelo empirismo, bem como pela deterioração da autoridade da Igreja Católica Apostólica Romana, o que sobrelevou o papel do racionalismo em detrimento do pensamento religioso. Isso induziu os filósofos à concepção do direito como uma extensão das leis que gover- nam a natureza, como se direito estivesse no mesmo campo de estudo que a matemática ou a física. É neste momento em que surgem as primeiras explicações para o fenômeno da aqui- sição originária de propriedade, o direito à vida e à igualdade. O evento que sinaliza o fim do iluminismo é o início da revolução francesa em 1789 EC. A partir de então, a forma de fazer direito foi alterada novamente. Uma ideia completa- mente diferente foi introduzida por juízes e tribunais: o direito positivo, também conhecido por juspositivismo. Ainda discutiremos com profundidade as implicações dessa teoria, por agora basta dizer que o juspositivismo superou o modelo moralista jurídico, e que a aplicação do direito deixou de ser condicionada por critérios de justiça. A revolução francesa de 1789 EC também foi o evento que marcou o início da contempora- neidade, e, apesar de ainda vivermos neste período histórico, vários desenvolvimentos ocorre- ram, especialmente em respeito ao juspositivismo. Por exemplo, as grandes guerras reviveram alguns ideais de direito natural por intermédio do neoconstitucionalismo, com a finalidade de proteção à dignidade da pessoa humana. Inclusive, o direito positivo está em constante estado de transformação, posto que cada jusfilósofo que decide tratar do tema acrescenta suas ideias ao todo. Estudaremos cada uma delas no devido momento. 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Violar a lei que proíbe subtrair proprie- dade alheia é muito mais fácil que violar a lei da gravidade. Logo, presume-se que o direito natural é prescritivo, e não descritivo. Para ele, a natureza indica o que deve ser, e não o que é. Ela indica de quem deve ser determinada propriedade, e não de quem ela de fato é. Isso infere que o direito natural é uma forma de moralismo jurídico. Obs.: � John Locke utiliza o seguinte silogismo para justificar o direito de aquisição originá- ria de propriedade: considerando que o homem é proprietário de si mesmo e de suas ações, e que despender força vital para modificar o mundo natural é incorporar parte de si às coisas, a aquisição da propriedade é o resultado naturalístico do trabalho. O jusnaturalismo pode ser dividido em três correntes: a) ele é teológico quando as ideias que justificam o direito são de natureza religiosa; b) é cosmológico quando os argumentos são reputados representantes da ordem universal das coisas; e c) é considerado racionalista quando o direito está fundamentado em uma conclusão lógica. 1.4. JuspositivisMo O direito positivo ou juspositivismo é a antítese do direito natural, não podendo ser confun- dido com o positivismo científico de Auguste Comte. Tratamos da teoria de direito que rejeita a moralidade como critério de validade da norma, e valoriza a autoridade responsável pela atividade legislativa. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Uma das primeiras formas de juspositivismo surgiu na França logo após a revolução de 1779, na forma da Escola da Exegese, por intermédio do positivismo legalista. Faremos uma análise sobre o evento. 1.4.1. Positivismo Legalista Os estados absolutistas da Europa aceitavam a existência do direito canônico de forma paralela ao direito do estado. Existiamcortes seculares e eclesiásticas, naquelas se julgavam as coisas que dizem respeito às leis dos homens, e nestas as coisas que dizem respeito às leis de Deus. O governo revolucionário que suplantou o antigo regime buscava subverter completamente a ordem social preestabelecida, portanto, eles adotaram uma política diferente. Eles rejeita- vam a influência da igreja católica, e valorizavam o papel do homem como protagonista do próprio destino. Para a revolução, o legislador era supremo, o legislador era o rei filósofo de Platão, conse- quentemente, foi adotada a política de supremacia do direito estatal, também conhecida como monismo jurídico. Foram excluídos todos os outros ordenamentos jurídicos, e manteve-se so- mente o do estado revolucionário. É neste momento que surge a Escola da Exegese, preceituando que a interpretação da lei é tarefa mecânica, lógico- gramatical, que só descreve o direito. Conforme as lições da escola, a aplicação da lei se dá em três passos, primeiro se identi- fica qual lei se aplica ao fato, depois se analisa eventual obscuridade da norma, e ao final se aplica a lei e todas as suas consequências. O único espaço de interpretação que o julgador tem dentro desse sistema está na carência de objetividade e precisão da redação da lei. 1.4.2. Positivismo Normativista O positivismo normativista foi elaborado por Hans Kelsen em A Teoria Pura do Direito. Para Hans Kelsen, a pureza do direito diz respeito ao fato de que a atividade jurisdicional deve se eximir de quaisquer sincretismos práticos e filosóficos, e se ater à manifestação de vontade contida na norma. Ou seja, o julgador deve se desfazer de suas convicções pessoais sejam elas morais ou filosóficas, porque o papel dele é o de transformar em realidade as de- terminações da lei. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira De acordo com Hans Kelsen, o julgador pratica um ato de conhecimento quando recebe a lei em suas mãos, e um ato de vontade quando escolhe a norma mais adequada à resolução do caso concreto, sendo a atividade jurisdicional uma mistura destes dois tipos de atos. Esta prática é conhecida como interpretação cognoscitiva. Seguindo a tendência geral do positivismo, esta vertente também rejeita que a validade de uma norma jurídica depende de sua justiça. Outro ponto importante a respeito do positivismo normativista é o de que a interpretação autêntica da norma só pode ser realizada por juízes ou tribunais, visto que eles são os únicos capazes de dizer o direito. As demais interpretações são consideradas não-autênticas. Contudo, para a maior parte da doutrina, o entendimento é diferente, a interpretação da nor- ma pode ser qualificada de três formas: autêntica, a realizada pelo legislador; jurisprudencial, a realizada pelo julgador; e doutrinária, a realizada por qualquer outra pessoa. Sem prejuízo, Hans Kelsen propõe que o direito e o estado se confundem, pois não existem motivos para que se atribua uma personalidade diferente a cada uma destas entidades, sob pena de se praticar uma forma de animismo. O autor rejeita quaisquer influências sociológicas no direito. Ademais, o autor propõe a ideia de que as normas jurídicas só têm validade porque estão de acordo com outras normas jurídicas hierarquicamente superiores, e quando se trata da Constituição, ela extrai fundamento de uma norma fundamental pressuposta. 1.4.3. Positivismo Ético Neste caso em específico, é importante começar dizendo o que o positivismo ético não é. O positivismo ético não é uma vertente do positivismo que defende que a ética é um critério de validade da norma; não é isso que significa o “ético” que acompanha o termo “positivismo”. De acordo com Norberto Bobbio, o positivismo preceitua que a lei deve sempre ser obser- vada, seja ela justa ou não. Contudo, esta máxima não é científica, ela não possui razões intrín- secas, o que nos leva a entender que ela é uma ideologia, ela é uma posição de política jurídica. Decidir que a lei deve sempre ser observada é, portanto, parte do campo de estudo da ética. É daí que surge o nome “positivismo ético”. A principal contribuição desta vertente do positivismo é a de que a função de aplicar a lei deve ser livre de valores e distinta da função de legislar. Norberto Bobbio descreve as principais características do positivismo em sete pontos: • a fonte predominante de direito é a lei; • a lei é ameaça de aplicação da força; • o direito é um fato e não um valor; • a obediência à lei é dever incondicional; • o ordenamento jurídico é unitário, sistemático, completo e coerente; • a interpretação do direito deve ser mecânica; e • a norma jurídica é imperativa. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira 1.4.4. Teoria da Tridimensionalidade A Teoria da Tridimensionalidade foi elaborada por Miguel Reale com o propósito de suprir a carência da posição clássica do direito positivo, propondo que o direito fosse visto como algo além da norma. De acordo com essa teoria, os três aspectos do direito são: • Fato: o fundamento histórico e social. • Valor: a finalidade almejada. • Norma: o ordenamento jurídico. Para que algo seja considerado direito, é necessário que estes três elementos este- jam reunidos. Além disso, Miguel Reale está associado ao culturalismo jurídico, a posição de que o di- reito não é simples declaração de vontade de uma autoridade legítima, mas sim o produto das relações sociais e valores de uma cultura. De acordo com o autor: A vida do direito não pode, efetivamente, ser concebida senão como uma realidade sempre em mu- dança, muito embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas ‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência jurídica. 1.4.5. Jurisprudência dos Conceitos Trata-se da primeira subcorrente do positivismo legalista, na qual se propõe que a interpre- tação da lei retrata conceitos. Ou seja, o processo interpretativo é sistemático; o juiz buscará o significado de uma norma específica com base no significado do conjunto de normas jurídicas existentes. Propõe-se que o ordenamento jurídico está repleto de conceitos a quais a interpretação da lei está submetida. Entre outras características, esta escola é conhecida por seu formalismo, visto que somen- te da lei escrita é que se extraem direitos. Todavia, estes direitos precisam ser aprovados por ideias de cunho social, ou por conceitos, como sugere o nome desta vertente. Os principais nomes associados a esta subcorrente são os de Ihering, Savigny e Puchta. 1.4.6. Jurisprudência dos Interesses Esta é a segunda subcorrente do positivismo legalista. A jurisprudência dos interesses consiste na ideia de que a interpretação da lei deve consi- derar a finalidade da norma. Portanto, propõe-se uma interpretação teleológica da lei. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral doDireito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira As características principais desta subcorrente são a subsunção como resolução de con- flitos de interesses concretos e abstratos, nos quais os interesses na preservação da vida em sociedade prevalecem. O principal nome associado a este subcorrente é o de Philip Heck. 1.4.7. Positivismo Inclusivo O positivismo inclusivo ou positivismo brando é uma vertente do juspositivismo elaborada por Herbert L. A. Hart, cujos focos principais são: a distinção entre o direito e a moral; e o papel interpretativo do juiz quando da aplicação da lei. Para Herbert L. A. Hart, o direito tem uma “textura aberta” que exige complementação por parte do julgador. De acordo com ele, a linguagem humana é ambígua, obscura ou indetermi- nada quando aplicada a um fato específico. EXEMPLO Suponhamos que uma norma jurídica proíba o ato de correr no parque, atribuindo a pena de prisão a esta conduta. Quando o julgador for encarregado de aplicar essa lei, ele terá de decidir o significado da palavra “correr”, tendo em vista que a definição não é minuciosa o suficiente para se aplicar imediatamente ao fato. Ele terá de decidir qual velocidade e qual técnica serão consideradas corrida. Além disso, o autor prevê a possibilidade da utilização de critérios morais quando da apli- cação da lei, desde que sejam reconhecidos pela regra de conhecimento e que não existam padrões específicos para a decisão do juiz. 1.4.8. Realismo Jurídico Trata-se de um conjunto de correntes doutrinárias de filosofia de direito originado no siste- ma Common Law americano, no qual a definição de direito está atrelada à forma em que ele é praticado. Resumidamente, isso significa que o direito é o que é decidido nas varas e tribunais, espe- cialmente porque a justiça dos Estados Unidos é focada primeiramente nas decisões judiciais e nos precedentes. Esta corrente é considerada naturalística, porque o foco principal de seus ideais está em descrever o que é o direito, assim como a ciência descreve a natureza: livre de conceitos pre- estabelecidos. 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Com base nisso, ele se comprometeu à ideia de que as normas jurídicas extremamente injustas perdem a validade, enquanto as normas jurídicas ordinariamente injustas continuam valendo, uma vez que a segurança jurídica é um princípio indispensável. 2. fontes do direito Conforme o ordenamento jurídico brasileiro, as fontes do direito são as seguintes: lei, juris- prudência, doutrina, costumes, princípios gerais de direito, analogia e equidade. Elas são classificadas da seguinte forma: históricas, materiais e formais. Quando se fala em fontes de direito históricas, remete-se a eventos cujo impacto influen- ciou a sistematização do direito. Semelhantemente, em se tratando de fontes materiais, trata-se do órgão responsável, bem como dos fatos sociais que resultaram na produção de direitos. Já no caso das fontes formais, refere-se à exteriorização ou materialização do direto. Em outras palavras, trata-se da forma em que o direito aparece no mundo real, seja em leis, seja em estudos jurídicos, ou quaisquer outros meios físicos. As fontes formais são subdivididas entre fontes diretas e indiretas. As fontes diretas são duas: as leis; e a jurisprudência com efeito vinculante, também cha- mada de precedente. Todas as outras fontes formais de direito são qualificadas como indiretas, e são fortuita- mente descritas como integradoras, pois são aplicáveis nos casos em que não existe lei regu- lamentando o caso concreto. No ordenamento jurídico brasileiro, a lei faz referência às fontes formais indiretas no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, vejamos: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Façamos um estudo sobre cada uma das fontes formais. DICA Para Norberto Bobbio, a aplicação do direito por intermédio da analogia é chamada de “autointegração”, e a utilização de quaisquer outras fontes formais é chamada de “hete- rointegração”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira a) Lei: Esta é a principal fonte de direitos no ordenamento jurídico brasileiro. Ela é con- siderada uma fonte direta formal porque a sua invocação é o suficiente para a produção de uma ordem. Trata-se da principal fundamentação da decisão judicial e não depende de quaisquer ou- tros meios de justificação mediatos. Se existe lei que trata do assunto, basta. A força da lei também deriva do ato de Constituição da República Federativa do Brasil no que diz respeito ao princípio da legalidade, pois consta no inciso II do seu art. 5º que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. b) Jurisprudência: Este é o nome que se dá ao conjunto de decisões expedidas por um tribunal. A jurisprudência é uma forma de costume judiciário, na qual os tribunais decidem de forma semelhante acerca de determinados casos. A jurisprudência serve o propósito de unificação da postura deliberativa do judiciário, pois os tribunais que julgam recursos reformam sentenças judiciais de acordo com o próprio enten- dimento jurídico. Neste sentido, eles produzem costumes que incentivam os demais órgãos que compõe este poder a dar decisões semelhantes a casos semelhantes, visto que esse tam- bém é um critério de justiça, é uma questão de igualdade e equidade. No Brasil, a jurisprudência com efeito vinculante é chamada de “Súmula Vinculante”. Elas são decisões expedidas pelo Supremo Tribunal Federal com o propósito de resolver questões sobre temas controversos, sobre quais a corte já possui posicionamento consolidado. c) Doutrina: A doutrina é o conjunto de profundos conhecimentos jurídicos de especialistas sobre variadas matérias de direito. O doutrinador se difere dos outros profissionais do direito porque a sua atividade de interpretação é tão essencial à norma que ela é capaz de produzir efeitos muito maiores. Enquanto o advogado interpreta a norma no caso concreto, o doutri- nador interpreta a norma no sentido abstrato. A ponto de que o doutrinador é capaz de criar implicações que resultem em direitos, simplesmente por causa da própria interpretação. d) Princípios Gerais de Direito: São conceitos abstratos sobre direito, estado e justiça, como no caso do princípio da dignidade da pessoa humana. Eles por muito tempo foram ignorados como fonte de direito pela difícil aplicabilidade de seus dispositivos, mas cada vez mais vem sendo utilizados. Os princípios são normas jurídicas norteadoras que controlam e limitam os efeitos das re- gras jurídicas. São normas que sistematizam o ordenamento jurídico, porque todos os outros mandamentos legais estão submetidos a si. Por exemplo, a dignidade da pessoahumana é um dos princípios que justifica a proibição de tratamentos cruéis contra pessoas encarceradas. Além disso, de acordo com a teoria do diálogo das fontes, os princípios constitucionais vêm criando novos ramos do direito como no caso do Direito Civil-Constitucional, que busca a utilização dos princípios constitucionais na aplicação do diploma civil. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 14 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira e) Analogia: Esta fonte de direito se refere à aplicação de uma lei a um caso para qual ela não foi inicialmente produzida, mas que a ele pode ser aplicada porque possui circunstâncias semelhantes. Por exemplo, o aborto é permitido quando um profissional da saúde atesta que a gravidez resulta em risco para a vida de mãe. Com base nisso foi decidido pela Suprema Corte que o aborto de fetos anencefálicos é conduta que não pode ser punida pelo estado. Apesar disso, a analogia sofre algumas restrições em se tratando de direito penal em ra- zão do princípio da legalidade: não se permite analogia em desfavor da parte envolvida. f) Costumes: Esta fonte de direito diz respeito a uma prática reiterada e comum por de- terminado povo. Para que algo seja considerado costume também é necessário que exista a expectativa de compensação. Obs.: � Quando se fala de formas de pagamento, é possível se referir ao cheque, que a princí- pio é uma ordem de pagamento à vista. Contudo, se tornou prática comum no mercado que os pagadores escrevessem uma data no cheque indicando quando seria possível sacar o pagamento. Isso ganhou popularidade ao ponto de que pode ser considerado um costume. g) Equidade: Esta fonte de direito se refere ao princípio aristotélico de justiça de que pes- soas em condições diferentes devem ser tratadas de forma diferente. Portanto, pode-se dizer que a equidade transforma em direito o que se acredita ser necessário à satisfação da justiça. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira 3. norMA JurídiCA A norma jurídica é o elemento base do direito. Ela é obrigatória, porque compele todos a segui-la; é geral, porque se aplica a categorias ou instituições, e nunca a pessoas específicas; é abstrata porque prescreve o que deve ser feito, em vez de descrever o que foi feito; e é hipotética porque ordena quais condutas devem ser adotadas em contextos ideais. A norma jurídica pode ser dividida e classificada em inúmeras formas, sendo esta uma delas: princípios e regras. • Princípios: são normas jurídicas cuja generalidade é ampla, e que se aplicam a outras normas jurídicas com o intuito de sistematizá-las. • Regras: são mandamentos jurídicos de caráter objetivo, e com eficácia limitada, que se aplicam diretamente ao caso concreto sem necessidade de ponderação a respeito de sua significação. De acordo com a teoria da estrutura dual da norma jurídica, toda norma é composta de duas partes: a primária, que prescreve um dever ideal; e a secundária, que prescreve as conse- quências da violação do mandamento anterior. 3.1. existênCiA Uma norma jurídica passa a existir no Brasil após a sua promulgação. Importante destacar que isso não significa que ela já está produzindo efeitos. Ela só produz efeitos a partir de sua vigência, que pode ser na data da publicação, caso conste na redação oficial, ou após o período de vacatio legis. Aceita-se a regra de que a promulgação feita por autoridade pública é condição suficiente de existência da norma jurídica, em virtude da presunção de legitimidade e veracidade atribuí- da a estas instituições. 3.2. vAlidAde Para Hans Kelsen, uma norma jurídica é válida quando foi produzida por autoridade com- petente em conformidade com outra norma jurídica de caráter superior. Inclusive, para ele não existe distinção entre a validade e a vigência de uma norma, pois toda norma jurídica que pas- sa pelo processo anteriormente descrito é considerada válida. Para Miguel Reale, a validade da norma jurídica se divide nos três aspectos do direito: a validade formal (norma), que diz respeito à adequação do direito ao ordenamento jurídico; a validade social (fato), que diz respeito à aceitação social ou eficácia do direito; e a validade ética (valor), que diz respeito à justiça. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira No Brasil, a lei faz a distinção entre validade e vigência, vacatio legis é o nome que se dá ao período em que a norma existe, mas ainda não produz efeitos. O prazo de vacatio legis é de 45 dias depois da publicação oficial, ou de três meses para pessoas que estão em estados es- trangeiros. É possível dizer que uma norma entrou em vigência quando ela cumpriu o período de vacatio legis. É a partir de então que ela passa a produzir efeitos. 3.3. efiCáCiA A eficácia de uma norma jurídica diz respeito aos efeitos que ela produz no mundo real. Para Hans Kelsen, a eficácia não possui nenhuma repercussão na validade do direito, por- que mesmo quando uma norma é violada, ela continua sendo válida. O autor explica que a norma jurídica é produzida justamente para o momento em que ela não possui eficácia, como quando um ladrão rouba algo e a lei prevê uma punição. No entanto, de acordo com Ronald Dworkin e Joseph Raz, a eficácia de uma norma jurídica depende dos efeitos sociais por ela produzidos. Uma norma que não produz efeitos pode aca- bar sendo considerada uma norma inválida. Após o nascimento da lei, ela é excluída do ordenamento jurídico por meio da revogação ou da declaração de inconstitucionalidade. 3.4. revogAção e repristinAção A revogação acontece por intermédio de uma norma jurídica com redação expressa ou tácita, que retira total ou parcialmente outra norma jurídica do ordenamento jurídico. A revogação expressa acontece quando uma norma contém em sua redação a disposição de que outra norma deixa de existir com a vigência da primeira. Já a revogação tácita acontece quando uma lei nova regula os mesmos assuntos que eram regulados pela lei antiga. A revogação total, ou ab-rogação, acontece quando uma norma retira completamente a outra do ordenamento jurídico, e a revogação parcial, ou derrogação, quando somente parte de uma norma antiga é suprimida por uma norma nova. A declaração de inconstitucionalidade consiste na anulação de uma norma jurídica por vício de validade, seja porque ela foi produzida por autoridade incompetente, seja porque ela não está de acordo com uma lei de hierarquia superior. Quando isso acontece, é como se a norma jurídica não deveria ter produzido efeitos duran- te sua vigência, e a decisão que a anulou buscaria a reparação dos danos causados desde que seus efeitos passaram a ser produzidos (ex tunc). Contudo, as decisões da Suprema Corte possuem a prerrogativa de modulação dos efeitos da sentença, e ela pode decidir que os danos não serão reparados desde a vigência da lei in- constitucional, ditando que a anulação da lei inconstitucional somentesuprime os efeitos pro- duzidos por aquela lei a partir do momento em que ela foi declarada inconstitucional (ex nunc). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Na situação hipotética de uma lei “B” revogar certa lei “A”, e posteriormente for promulga- da uma lei “C”, revogando a lei “B”, o que acontece nesse caso? Somente a lei “C” permanece no ordenamento jurídico, a não ser que ela possua disposição expressa de que a lei “A” volta a viger, situação na qual tanto a lei “C” quanto a lei “A” terão vigência. Caso a lei “A” voltasse a viger, aconteceria o fenômeno da repristinação, que é proibido sem determinação expressa, com uma exceção. A repristinação é permitida quando se diz respeito à declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da lei “B”, a lei “A” vol- taria a viger automaticamente caso ela seja compatível com a Constituição. DICA Normas anteriores à constituição não sofrem declaração de inconstitucionalidade, mas sim revogação. 3.5. ApliCAção do direito Como vimos anteriormente, o magistrado pode se deparar com lacunas legais, fatos que não são regulados por nenhuma norma. Dependendo de qual teoria do direito for adotada naquele ordenamento jurídico, é possível concluir que o juiz terá de recorrer a outras fontes para resolver o problema. No Brasil, quando o judiciário é instigado a resolver determinada demanda jurídica, ele é obrigado a decidir de uma forma ou de outra. Não é permitido o “non liquet”; o juiz pode até não saber como decidir, mas ele é obrigado a fazê-lo, graças à inafastabilidade da jurisdição. Sendo assim, na eventualidade de não existir nenhuma fonte de direito formal que seja adequada para a resolução do conflito, o magistrado terá de ser engenhoso, e eventualmen- te buscar uma solução até mesmo no direito natural. Norberto Bobbio define esse problema como “lacuna ideológica”, que é a inexistência de uma norma justa aplicável ao caso concreto. Outra situação que demanda um pouco mais de cautela ao juiz é no caso das lacunas de colisão ou conflito entre normas jurídicas. Se duas leis dizem o oposto uma da outra, qual é que vale? Dentro do direito, quando se fala em conflito entre normas, utiliza-se o termo antinomia jurídica. Para Norberto Bobbio, só existe antinomia jurídica quando duas normas pertencem ao mesmo ordenamento jurídico e têm o mesmo âmbito de validade. Para decidir qual lei será aplicada ao caso concreto, o julgador utilizará três critérios: 1. Hierarquia; 2. Especialidade; e 3. Cronologia. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Digamos que, em determinada vara de justiça, um juiz se deparou com um conflito de nor- mas dentro de um processo. Antes de tudo, o julgador avaliará se as leis possuem graus hierárquicos diferentes. Se este for o caso, valerá a lei cujo grau é maior. Por exemplo, uma lei constitucional em comparação com uma lei ordinária. Na eventualidade de isso não ser suficiente para resolver o problema, o julgador recorrerá ao critério da especialidade. Ou seja, ele analisará as duas normas para ver qual trata do assun- to de forma mais aprofundada. Obs.: � EXEMPLO Obs.: � O Código de Processo Civil contém normas gerais sobre o procedimento comum. Se o julgador se deparar com a lei “A”, sobre procedimento comum, de mesmo grau hierár- quico que o Código de Processo Civil, e promulgada na mesma data, só que tratando do assunto de forma mais específica, a lei que prevalecerá será a lei “A”. Por último, exauridos os outros dois critérios, o juiz investigará qual das duas leis é a mais recente, e a aplicará. Quando a antinomia envolve apenas um dos critérios anteriores, ela é denominada de 1º grau, e quando envolve mais, é de 2º grau. Além disso, se a antinomia for resolvida por estes critérios ela é dita aparente, do contrário ela é uma antinomia real. 4. fAto JurídiCo Fato jurídico é tudo que resulta em aquisição, modificação ou extinção de direitos e deveres. Trata-se do fato que tem relevância jurídica. É na norma jurídica em que estão previstos os fatos a quais serão atribuídas consequên- cias, e quando determinado fato não possui consequências jurídicas, ele é reputado material ou ajurídico. Neste sentido, os atos humanos com repercussões jurídicas podem ser considerados líci- tos e ilícitos, dependendo de sua observância à ordem jurídica vigente. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira 4.1. Ato AntiJurídiCo e sAnção O ato antijurídico, ou ilícito, é aquele que viola a ordem de uma norma de direito, e é a partir desta perspectiva de adequação de fatos à norma que surge o conceito de sanção. Sanção é a chancela que o direito aplica a uma determinada conduta; é a punição que se dá a atitudes transgressoras da norma, e a recompensa daquelas que se conformam com o texto legal. A sanção existia antes mesmo do advento do direito juspositivo – por exemplo, uma con- duta violadora dos valores morais está sujeita a sanções internas e externas. O sentimento de arrependimento e desgosto após a violação de um preceito moral é o que se chama de sanção interna, e a reprovação social que segue deste mesmo ato é uma san- ção externa. Os mesmos conceitos se aplicam ao direito, só que sob um paradigma diferente, porque se trata de uma forma de controle social estruturada e sistematizada. Logo, é possível dizer que as sanções do direito são necessariamente externas, institucionalizadas e formais, e não se confundem com sanções de cunho moral ou social. Dizer que as sanções do direito são formais é dizer que elas dependem de procedimento preestabelecido e com finalidade específica de incentivar ou desincentivar certa atitude. 4.2. relAção JurídiCA Duas são as principais teorias que explicam o conceito de relação jurídica: a objetivista e a personalista. De acordo com a teoria objetivista, relação jurídica é o que se tem entre a norma e tudo a que ela se refere. Em outras palavras, a relação jurídica é fundamentalmente definida pela própria norma. Já no caso da teoria personalista, para que exista relação jurídica é necessário que exista um vínculo intersubjetivo e que ele seja abarcado por uma norma jurídica. A relação jurídica nasce de um fato jurídico – um fato que modifica, amplia ou extingue direitos. Os elementos da relação jurídica são: 1. Relação, ou melhor dizendo, os fatos sociais com repercussão jurídica que envolvem pelo menos dois indivíduos; 2. Sujeito ativo, o benefi- ciário; e 3. Sujeito passivo, o devedor; 4.3. obrigAção e responsAbilidAde Obrigação, para o direito, é que resulta de um ato ilícito ou de uma manifestação de vonta- de, que é o caso do acordo ou contrato. Todavia, a legislação brasileira adota uma posição tripartida, visto que o ordenamento jurí- dico só permite contratos bilaterais sinalagmáticos. Isso significa que os contratos redigidosno Brasil precisam ter prestações equilibradas e recíprocas, sob pena de suas cláusulas serem anuladas em juízo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Assim sendo, manifestações de vontade unilaterais consistem em uma terceira espécie de obrigação. As obrigações podem ser divididas em positivas e negativas. As positivas tratam de uma conduta que se impõe ao sujeito passivo, seja de fazer ou dar, enquanto as negativas tratam de uma conduta que o sujeito passivo deve evitar. A violação de uma obrigação resulta na responsabilização do agente transgressor – é o caso da sanção de que falamos anteriormente. É deste tema que surge a discussão acerca de direito objetivo, subjetivo e potestativo. 4.4. direito obJetivo, subJetivo e potestAtivo O direito objetivo é o direito do estado – é o conjunto de normas que se aplicam a to- das as pessoas sem nenhuma distinção – é o direito que trata de assuntos que organizam a sociedade. Em se tratando de direito penal, é possível distinguir o que é objetivo e subjetivo da seguin- te forma: as normas que definem tipos penais passíveis de punição são direito essencialmente objetivo, enquanto a prerrogativa do estado, mais especificamente do Ministério Público, de decidir prosseguir ou não com a ação penal é um direito subjetivo. O direito subjetivo é o que passa a existir após a violação de uma obrigação anteriormente estabelecida em uma lei ou contrato; é a prerrogativa de buscar reparações e de punir o agente transgressor da norma. A perda do direito subjetivo é chamada de prescrição. Por fim, direito potestativo é aquele em que a pessoa pode impor em juízo mediante ma- nifestação de vontade, sendo desnecessária a anuência da outra parte envolvida. A perda do direito potestativo é chamada de decadência. Obs.: � No passado, quando um casal buscava encerrar o vínculo conjugal, eles precisavam apresentar justificativas à autoridade competente, seja por quebra das obrigações con- jugais ou quaisquer outros motivos. Pedir o fim do vínculo estava limitado aos casos em que o direito de uma das partes foi violada, logo, era um direito subjetivo. Contudo, com o advento da lei do divórcio, a prática jurídica mudou completamente. O divórcio passou a ser o instituto mais comumente utilizado para pôr fim ao casamento, e ele não depende da anuência do outro cônjuge, portanto ele é um direito que pode ser imposto à outra parte, um direito potestativo. 4.5. pessoA Para o direito, quando se fala em pessoa, fala-se de sujeito de direito: indivíduos ou asso- ciações capazes de agir livremente e serem titulares de direitos e obrigações. Não obstante, é considerado sujeito de direito aquele indivíduo que pode ser submetido ao poder de alguém ou de uma ordem. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira No ordenamento jurídico brasileiro o sujeito de direito possui vários tipos diferentes de ca- pacidade, por exemplo: a de direito; a de fato ou exercício; a de estar em juízo; e a postulatória. A capacidade de direito é universal, todo indivíduo tem capacidade de ser titular de direitos ou obrigações; a capacidade de fato é limitada por critérios jurídicos, como no caso do direito de se habilitar para condução de veículos automotores; a capacidade de estar em juízo é prer- rogativa de toda pessoa que estiver em exercício de seus direitos; e a capacidade postulatória é prerrogativa de peticionar em face aos órgãos do judiciário, que se adquire mediante inscri- ção na Ordem dos Advogados do Brasil. A principal característica do sujeito de direito é a personalidade jurídica, que é o conjunto de todas as qualidades de determinada pessoa que possuem consequências para o mundo do direito. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, “a personalidade jurídica é projeção da personali- dade íntima, psíquica de cada um; é projeção social da personalidade psíquica, com consequ- ências jurídicas”. O direito também confere personalidade jurídica a associações ou unidades de desígnios na forma de pessoas jurídicas. 4.5.1. Pessoa Jurídica A pessoa jurídica é uma ficção jurídica que diz respeito a um grupo de pessoas físicas as- sociadas com uma finalidade em comum. O propósito desta ficção é o de distinguir patrimônios. O direito reconhece que os bens das pessoas físicas associadas são diferentes dos bens da sociedade a qual elas compõe. Isso permite que os associados tenham maior segurança, pois tornam-se interinamente isentos de certas responsabilidades relativas às atividades da associação. DICA Pessoas jurídicas podem ser sujeito passivo de crimes am- bientais, sendo sujeitas exclusivamente à pena de multa. As pessoas jurídicas podem ser de direito: público ou privado; interno ou externo. As pessoas de direito público são aquelas que se constituem por lei. Obs.: � A República Federativa Brasileira, os Estados, os Municípios, e o Distrito Federal são pessoas de direito público interno, pois foram criados pela Constituição da República Federativa do Brasil. Da mesma forma, as autarquias brasileiras são pessoas de direito público interno porque a sua criação depende de lei. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira As empresas de direito privado, por sua vez, são todas as demais, incluindo: as associa- ções; as sociedades; as fundações; os partidos políticos; e as empresas. Acerca das pessoas de direito externo, pode-se dizer que são todas aquelas relativas ao direito internacional: os estados estrangeiros e as organizações internacionais. 5. AspeCtos do ordenAMento JurídiCo brAsileiro 5.1. ConsiderAções sobre A lei no teMpo Na maior parte dos casos, os efeitos das leis são imediatos. EXEMPLO O Código Penal diz que é proibido matar, sob pena de 6 a 20 anos de reclusão, portanto, no instante em que alguém pratica essa conduta, o Estado é provocado a instaurar uma persecução criminal. Outro exemplo. O Código Civil diz que o não cumprimento das obrigações contratuais de uma das partes implica resolução do acordo, portanto, no instante em que alguém deixa de fazer o que disse que ia, o contrato perde a força vinculante. Quando os efeitos das leis não são imediatos, trata-se de uma das situações a seguir: • Retroatividade – acontece quando uma Lei atinge fatos anteriores à sua vigência. • Ultratividade – acontece quando uma Lei atinge fatos após o término de sua vigência. Com esse conhecimento, podemos partir para uma análise mais concreta a respeito de como funciona o direito no Brasil. A produção imediata de efeitos é sintetizada na expressão tempus regit actum. Ela também serve a ideia de que é a norma vigente no momento do fato jurídico que o deve regular. Encontramos quatro exceções e esse conceito, duas para a retroatividade, e duas para a ultratividade. • Leis Temporárias – são leis feitas com um período específico de vigência – é uma situ- ação em que existe ultratividade. Imagine queuma lei penal proíba o consumo de álcool durante os dias 20 a 28 de feve- reiro de 2022, sob pena de reclusão por 3 meses. Então, um indivíduo chamado Augusto decide ignorar a normativa e passa os oito dias bebendo vodca. Contudo, ele só é desco- berto no dia 1º de março de 2022, momento em que a lei penal já não tem mais validade. O que aconteceria nessa situação? A resposta correta é a de que Augusto será processado e cumprirá a pena prevista na lei. Leis temporárias continuam produzindo efeitos sobre os eventos que transcorreram durante seu período de vigência, esse é o efeito da ultratividade. • Leis Excepcionais – são leis cuja vigência está condicionada a uma situação específica – também é um cenário em que existe ultratividade. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira Suponha que o Congresso Nacional publicou uma lei que criminaliza a venda e distribui- ção de vacinas sem a autorização do Ministério da Saúde durante a pandemia do Co- vid-19, sob pena de multa. Então, a empresa PVaiSer decide ignorar a normativa e passa todo o período praticando a conduta proibida. Contudo, ela só é descoberta um dia após a declaração oficial de fim da pandemia causada pelo Covid-19. O que aconteceria nessa situação? Assim como no caso da lei temporária, a lei excepcional continuará produzindo efeitos após o término de sua vigência, mas só quando tratar sobre eventos relativos à situação ex- cepcional, que nesse exemplo é a pandemia do Covid-19. Então, a empresa PVaiSer será pro- cessada e condenada ao pagamento de multa. • Direito Penal – existem ocasiões em que o ordenamento jurídico brasileiro permite a retroatividade da legislação. A princípio, isso ocorre quando uma lei mais benéfica é promulgada, conforme o Art. 5º, XL, da Constituição Federal. EXEMPLO Homicídio é crime em razão do art. 121 do Código Penal, aplicando-se a pena de 6 a 20 anos de reclusão para a modalidade genérica da conduta. Se o Congresso Nacional publicar uma nova lei, revogando o art. 121 do Código Penal e estabelecendo a punição de 6 a 10 anos de reclusão para a mesma conduta, essa nova lei retroagirá para beneficiar todos os réus que cometeram este crime, até mesmo aqueles que o fizeram antes da publicação da lei. Em outras palavras, todos que receberam uma pena superior ao limite máximo de 10 anos de reclusão, terão a pena reduzida para no máximo 10 anos. • Direito Tributário – infrações, penalidades e ações ou omissões não fraudulentas de âmbito tributário também retroagem mediante a publicação de lei mais benéfica, segun- do o art. 106, II, Código Tributário Nacional. A seguir, trataremos de alguns detalhes específicos de algumas disciplinas do direito. 5.2. direito penAl • Norma Penal em Branco – o exemplo mais prático deste fenômeno é a lei de tóxicos. Nela existem inúmeras proibições – condena-se a venda, a posse e o armazenamento de drogas – só que a Lei não define o que é considerado droga. • Essa função é delegada para a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que detém a prerrogativa de editar portarias definindo o que é e o que não é considerado entorpecen- te ilícito. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira • Se a Anvisa retira determinada substância da lista, a respectiva venda, posse e arma- zenamento deixa de ser proibida. Isso resulta no efeito denominado Abolitio Criminis. Significa dizer que deixa de ser crime praticar os atos proibidos pela lei de tóxicos em respeito àquela substância. • Todas as pessoas condenadas anteriormente pelo crime de ter aquela droga consigo têm a punibilidade extinta. • Crime Continuado e Permanente – crimes permanentes são aqueles em que a conduta se renova com o decorrer do tempo. No caso dos sequestros, por exemplo, o criminoso está praticando a conduta proibida durante todo o período em que mantém a pessoa em cativeiro. Pode-se dizer que é um crime que não se exaure, ele se renova no tempo. • Já os crimes continuados, são uma ficção jurídica. Eles são uma série de infrações penais cometidas sob circunstancias semelhantes, seja pelo modo de execução, local ou vítimas. É o caso do indivíduo que faz dez compras no comércio de uma cidade com cheques falsos. A verdade é que ele cometeu dez crimes, mas a lei penal considerará como se todos eles fossem um único. • Nestes dois tipos de crime, durante a permanência ou continuidade, caso sobrevenha lei penal mais gravosa, é ela que será aplicada. João sequestrou Maria no dia 01/01/2001, conduta proibida pelo art. 148 do Código Pe- nal. No dia 02/02/2002, foi publicada uma lei que revoga o art. 148 e atribui uma pena muito mais grave ao sequestro. João solta Maria em 03/03/2003. Qual lei será aplicada ao caso descrito? • A Lei publicada em 02/02/2002, com fundamento na súmula 711 do STF. • Como o crime de sequestro se renova no tempo, não se pode falar que a lei de 02/02/2002 está retroagindo para prejudicar João. Ele praticou o crime de sequestro tanto violando o Código Penal, quanto a lei que o sucedeu, pois só parou de praticar o sequestro no dia 03/03/2003. • Se fosse uma situação em que o crime praticado não fosse permanente, como no caso do homicídio, do art. 121 do Código Penal, tendo João matado Maria em 01/01/2001, uma lei nova mais rigorosa publicada em 02/02/2002 e João sido preso em 03/03/2003, a lei aplicada seria o Código Penal, porque é a norma que estava vigente no tempo do crime. 5.3. direito Civil • Pacta Sunt Servanda – uma das regras gerais de direito civil é a de que o contrato faz lei entre as partes. Aqueles que consentem, manifestam suas vontades e estabelecem prestações mútuas estão vinculados aos termos que firmaram. 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Neste sentido, o magistrado poderá entender que o contrato firmado é passível de reajuste, pois ele foi assinado sob circunstâncias em que as prestações contraídas pelas partes eram mútuas e equilibradas, e agora já não são mais. Esse é um exemplo de aplicação da cláusula Rebus Sic Stantibus. 5.4. direito ConstituCionAl Conforme a doutrina dominante, toda norma constitucional tem eficácia, que pode ser clas- sificada da seguinte forma: • Plena – são normas autoexecutáveis, que produzem efeitos imediatos, como no caso da liberdade de ir e vir presente no art. 5º da Constituição Federal. • Contida – são normasde aplicabilidade imediata, cujos efeitos são contidos pelo resto do ordenamento jurídico. • São fáceis de identificar porque elas geralmente vêm acompanhadas de alguma expres- são como “atendidos os requisitos previstos em lei” ou “nos termos da lei”. • Em suma, são normas de eficácia plena a quais a constituição dá ao estado, expressa- mente, o poder de regular. • Limitada – são normas de aplicabilidade indireta, que dependem da publicação de uma normatividade no futuro. • Podem ser divididas em: programáticas e instituidoras de princípios organizatórios. • As programáticas estabelecem metas e objetivos, enquanto as outras determinam a criação de órgãos ou instituições de estado. 5.5. direito do trAbAlho • Reforma Trabalhista – em termos gerais, a reforma flexibilizou a aplicação da lei. Agora, é permitida a negociação dos contratos de trabalho desde que não sejam violadas as normas de segurança e de higiene. • Além disso, foi criada a figura do trabalhador hiperssuficiente, a quem foi conferida a prerro- gativa de negociar direto com o empregador o que diz respeito ao seu contrato de trabalho, independentemente de mediação por parte de sindicato ou representante de classe. • Em se tratando da lei trabalhista no tempo, o Tribunal Superior do Trabalho tem reco- nhecido a existência de direito adquirido nos casos em que o trabalhador recebia algum benefício que foi extinto pela reforma e já havia sido incorporado à sua remuneração. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira RESUMO Vamos fazer uma revisão sobre os temas estudados? • Direito: é o conjunto de normas que regula a vida em sociedade. • Moralismo Jurídico: consiste na ideia de que a validade do direito está condicionada à observância de valores morais. • Direito Natural: é a teoria de direito que defende que os direitos são fruto do mundo natural. − Pode ser Teológico, Cosmológico e Racionalista. • Direito Positivo: é a teoria de direito que defende que os direitos são exclusivamente postos pelo homem. − Rejeita o moralismo jurídico. − Subdivide-se em várias correntes. • Escola da Exegese: é uma das primeiras correntes do pensamento juspositivista. Surgiu na França, no período da revolução de 1789 EC. − Sua principal característica é a interpretação lógico-gramatical da norma jurídica. • Positivismo Legalista: é o positivismo aplicado pela Escola da Exegese. − Essa teoria rejeita a aplicação quaisquer valores do julgador no caso concreto. • Positivismo Normativista: é o positivismo elaborado por Hans Kelsen em sua extensiva obra. − O direito é interpretado como sua própria ciência. − As influências sociológicas são rejeitadas. − O principal critério de validade da norma é o de que ela precisa estar de acordo com outra norma jurídica de hierarquia superior. − O fundamento de validade da Constituição é a norma jurídica fundamental, que é pressuposta no plano lógico jurídico. • Positivismo Ético: é uma corrente do juspositivismo desenvolvida por Norberto Bobbio. − O positivismo é chamado de “ético” porque o seu preceito fundamental de que a lei dever ser observada incondicionalmente é ideológico, e não científico. Assim sendo, o positivismo está no campo de estudo da ética e não das demais ciências. • Jurisprudência dos Conceitos: é a primeira subcorrente do pensamento juspositivista. − Sua principal característica é a interpretação sistemática da lei. • Jurisprudência dos Interesses: é a segunda subcorrente do pensamento juspositivista. − Sua principal característica é a interpretação teleológica da lei. • Positivismo Inclusivo: é o positivismo desenvolvido por H. L. A. Hart. − Elabora o conceito de “textura aberta” da lei, na qual se reconhece que a linguagem é intrinsecamente obscura e ambígua, sendo a função do juiz precisar os significados necessários. − Admite a utilização de valores morais na aplicação do direito, mas exclusivamente quando a norma jurídica os reconhece, e não os proíbe. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira • Norma Jurídica: é o elemento nuclear do ordenamento jurídico. − Começa a existir com a promulgação. − É válida por atender aos critérios formais de adequação à norma superior. − É eficaz quando produz o efeito desejado. Hans Kelsen rejeita que a eficácia seja cri- tério de validade, enquanto Ronald Dworkin e Joseph Raz defendem que uma norma ineficaz perde a validade. − Miguel Reale define três tipos diferentes de validade para a norma: a jurídica (formali- dade), a social (eficácia), e a valorativa (justiça). • Revogação: é a retirada de uma norma do ordenamento jurídico. − É expressa quando consta no texto de uma lei que determinada norma foi revogada. − É tácita quando o texto de uma lei posterior regula o mesmo assunto só que de forma diferente. − É total quando toda a norma é revogada (ab-rogação). − É parcial quando somente parte da norma é revogada (derrogação). • Repristinação: é o fenômeno em que uma lei volta a ter validade após a lei que lhe retirou do ordenamento jurídico foi revogada. − Só é permitida se constar expressamente na lei. − Acontece automaticamente nos casos de declaração de inconstitucionalidade, quan- do a norma que sofre repristinação não é flagrantemente inconstitucional. • Fato Jurídico: é o fato que possui relevância jurídica. − Modifica, adquire ou extingue direitos. • Relações Jurídicas: podem ser personalistas ou objetivistas. − Para a teoria objetivista, todo fato jurídico constitui uma relação jurídica. − Para a teoria personalista, só é relação jurídica aquela que envolve duas ou mais pes- soas com um vínculo que tem relevância para o mundo jurídico. • Direito Objetivo: é o direito do estado. − É o conjunto de todas as normas jurídicas, que tratam do mundo real de forma hipo- tética, geral, abstrata e imperativa. • Direito Subjetivo: é o direito que decorre do direito objetivo. − A violação de uma norma de direito objetivo resulta em uma sanção, que consiste num direito subjetivo. − É a prerrogativa de buscar reparações e de punir. • Direito Potestativo: é o direito que pode ser exigido sem a anuência da outra parte. − é o direito de executar as próprias pretensões. • Pessoa: é a entidade sujeita às ordens da lei. • Personalidade Jurídica: é o conjunto de todas as qualidades com relevância jurídica que dizem respeito a determinada pessoa. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira QUESTÕES DE CONCURSO 001. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XXII/PRIMEIRA FASE/2017) A principal tese sus- tentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independente- mente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro O Concei- to de Direito, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismoinclusivo ou soft positivism. Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positi- vismo brando. a) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas. b) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetu- dinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico. c) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mes- mo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza. d) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 002. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XIX/PRIMEIRA FASE/2016) Segundo o Art. 1.723 do Código Civil, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mu- lher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Contudo, no ano de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamen- tal 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. A situação acima descrita pode ser compreendida, à luz da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, nos seguintes termos: a) uma norma jurídica, uma vez emanada, sofre alterações semânticas pela superveniência de mudanças no plano dos fatos e valores. b) toda norma jurídica é interpretada pelo poder discricionário de magistrados, no momento em que estes transformam a vontade abstrata da lei em norma para o caso concreto. c) o fato social é que determina a correta compreensão do que é a experiência jurídica e, por isso, os costumes devem ter precedência sobre a letra fria da lei. d) o ativismo judicial não pode ser confundido com o direito mesmo. Juízes não podem impor suas próprias ideologias ao julgarem os casos concretos. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 29 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira 003. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVI/PRIMEIRA FASE/2015) O Art. 126 do CPC afirma que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. A questão das lacunas também é recorrente no âmbito dos estudos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito. O jusfilósofo Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico apresenta um estudo sobre essa questão. O autor denomina por lacuna ideológica a falta de uma norma a) legitimamente produzida pelo legislador democrático. b) justa, que enseje uma solução satisfatória ao caso concreto. c) que atenda às convicções ideológicas pessoais do juiz. d) costumeira, que tenha surgido de práticas sociais inspiradas nos valores vigentes. 004. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XVII/PRIMEIRA FASE/2015) Segundo o jusfiló- sofo alemão Karl Larenz, os textos jurídicos são problematizáveis porque estão redigidos em linguagem corrente ou em linguagem especializada, mas que, de todo modo, contêm expres- sões que apresentam uma margem de variabilidade de significação. Nesse sentido, assinale a opção que exprime o pensamento desse autor acerca da ideia de interpretação da lei. a) Deve-se aceitar que os textos jurídicos apenas carecem de interpretação quando surgem particularmente como obscuros, pouco claros ou contraditórios. b) Interpretar um texto significa alcançar o único sentido possível de uma norma conforme a intenção que a ela foi dada pelo legislador. c) Os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e carecem de interpretação porque toda linguagem é passível de adequação a cada situação. d) A interpretação dada por uma autoridade judicial a uma lei é uma conclusão logicamente vinculante que, por isso mesmo, deve ser repetida sempre que a mesma lei for aplicada. 005. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XV/PRIMEIRA FASE/2014) Ao explicar as carac- terísticas fundamentais da Escola da Exegese, o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio afirma que tal Escola foi marcada por uma concepção rigidamente estatal de direito. Como consequ- ência disso, temos o princípio da onipotência do legislador. Segundo Bobbio, a Escola da Exegese nos leva a concluir que: a) a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplicá-la, mas, ao contrário, este deve submeter-se completamente à razão expressa na própria lei. b) o legislador é onipotente porque é representante democraticamente eleito pela população, e esse processo representativo deve basear-se sempre no direito consuetudinário, porque este expressa o verdadeiro espírito do povo. c) uma vez promulgada a lei pelo legislador, o estado-juiz é competente para interpretá-la bus- cando aproximar a letra da lei dos valores sociais e das demandas populares legítimas. d) a única força jurídica legitimamente superior ao legislador é o direito natural; portanto, o legislador é soberano para tomar suas decisões, desde que não violem os princípios do direito natural. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Nome do Concurseiro(a) - 000.000.000-00, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 30 de 74www.grancursosonline.com.br Teoria Geral do Direito TEORIA DO DIREITO Henry Pereira 006. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO X/PRIMEIRA FASE/2013) “Manter os próprios com- promissos não constitui dever de virtude, mas dever de direito, a cujo cumprimento pode-se ser forçado. Mas prossegue sendo uma ação virtuosa (uma demonstração de virtude) fazê-lo mesmo quando nenhuma coerção possa ser aplicada. A doutrina do direito e a doutrina da virtude não são, consequentemente, distinguidas tanto por seus diferentes deveres, como pela diferença em sua legislação, a qual relaciona um motivo ou outro com a lei”. Pelo trecho acima podemos inferir que Kant estabelece uma relação entre o direito e a moral. A esse respeito, assinale a afirmativa correta. a) O direito e a moral são idênticos, tanto na forma como no conteúdo prescritivo. Assim, toda ação contrária à moralidade das normas jurídicas é também uma violação da ordem jurídica. b) A conduta moral refere-se à vontade interna do sujeito, enquanto o direito é imposto por uma ação exterior e se concretiza no seu cumprimento, ainda que as razões da obediência do sujeito não sejam morais. c) A coerção, tanto no direito quanto na moral, é um elemento determinante. É na possibilida- de de impor-se pela força, independentemente da vontade, que o direito e a moral regulam a liberdade. d) Direito e moral são absolutamente distintos. Consequentemente, cumprir a lei, ainda que espontaneamente, não é demonstração de virtude moral. 007. (FGV/EXAME DE ORDEM UNIFICADO XII/PRIMEIRA FASE/2013) Considere a seguinte afirmação de Herbert L. A. Hart: “Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a sua aplica- ção esteja em questão.” (HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, p. 141) Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legisla- ção e nos precedentes judiciais. A respeito,
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