curso-123912-aula-04-v1 LEI DE DROGAS

josé augusto Vidal

20/04/2020

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Direito Penal II

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Aula 04
Legislação Penal e Processual Penal
Especial p/ Delegado de Polícia 2020
(Curso Regular)
Autores:
Ivan Luís Marques da Silva, Vitor
De Luca
Aula 04
3 de Fevereiro de 2020
curso comprado no site: www.nossorateiodeconcursos.com

Sumário

1 - Considerações Iniciais sobre a Lei 11343/06.................................................................................................................................1
2 - Porte e cultivo para consumo próprio............................................................................................................................................4
3 - Da repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.........................................................................................23
4 - Tráfico ilícito de drogas.............................................................................................. ..................................................................28
5 - Figuras típicas equiparadas ao tráfico ilícito de drogas................................................................................................................50
6 - Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas...................................................................................................................56
7 - Cessão gratuita e eventual de drogas para consumo compartilhado.............................................................................................58
8 - Tráfico privilegiado de drogas......................................................................................................................................................60
9 - Outros crimes da Lei de drogas....................................................................................................................................................68
10 - Causas de aumento......................................................................................................................................................................82
11 - Colaboração premiada................................................................................................................................................................90
12 - Inimputabilidade e semimputabilidade......................................................................................................................................92
13 – Procedimento penal...................................................................................................................................................................94
14 - Lista de Questões sem comentários..........................................................................................................................................108
15 - Lista de Questões com comentários..........................................................................................................................................115
16 - Resumo.................................................................................................................................................................................... 127
17 - Gabarito....................................................................................................................................................................................130

Ivan Luís Marques da Silva, Vitor De Luca
Aula 04
Legislação Penal e Processual Penal Especial p/ Delegado de Polícia 2020 (Curso Regular)
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1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS - TÓXICOS
Atualmente o assunto droga é regulado pela Lei 11.343/06, que revogou expressamente as Leis nº
6368/76 e 10409/021. Quando comparada com a antiga lei de drogas (lei 6368/76), percebe-se que a lei
11343/06 conferiu um tratamento mais rigoroso ao traficante e mais brando ao usuário de drogas, bem como
inovou ao abolir a pena privativa de liberdade ao usuário de drogas (art. 28, caput, da Lei 11343/06)
A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
drogas (SISNAD); prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção de usuários e
dependentes de drogas; estabelece normas para a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito drogas
e, ainda, define crimes (art. 1º, caput, da Lei 11343/06). Outros destaques dessa lei: 1) previsão de crime
específico para a cessão de pequena quantia de droga para consumo conjunto (art. 33, §3º, da Lei 11343/06);
2) criação da figura do tráfico privilegiado (art.33, §4º, da Lei 11343/06); 3) tipificação do delito de
financiamento ao tráfico (art. 36 da Lei 11343/06); 4) regulamentação do novo rito processual.
A nova lei de drogas pode ser dividida em duas partes: a) assuntos de política criminal (art.1º/27 da
Lei 11343/06); b) temas criminal e processual penal (art. 28 e seguintes da Lei 11343/06).
O legislador ordinário também optou por substituir a expressão “entorpecente” da Lei 6368/76 por
“droga” na nova lei (Lei 11343/06). Para os fins da lei 11343/06, consideram-se como drogas as substâncias
ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União (art. 1º, parágrafo único, da Lei 11343/06).
Em resumo, são drogas os produtos ou substâncias que contém 2 requisitos cumulativos: a) capazes
de causar dependência; b) listados como drogas em lei ou em lista atualizada periodicamente pelo Poder
Executivo da União.

1 Lei 10409/02 havia revogado a lei 6368/76 nos seguintes temas: diretrizes de política criminal, procedimento e instrução
penal.
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Como se vê, a Lei 11343/06 contém normas penais em branco heterogêneas (em sentido estrito ou
heterólogas), porquanto o complemento da definição criminosa (preceito primário da norma penal
incriminadora) advém de um ato normativo confeccionado pelo Poder Executivo Federal (Portaria de nº
344/98 da ANVISA2). Reparem que o complemento da norma penal em branco heterogênea é realizado por
fonte diversa daquela que a editou (Congresso Nacional).
Questão: Se uma substância for excluída do rol de drogas da Portaria de nº 344/98 ainda haverá delito?
A resposta é negativa. Na espécie, haverá a retroatividade da regra complementar mais benéfica ao
agente, de forma que o fato se tornará atípico (abolitio criminis).

Nota-se que o art. 2º da Lei de Drogas impõe uma proibição, em todo o território nacional, do plantio,
da cultura, da colheita e da exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas
drogas, preconizando, entretanto, duas exceções: a) plantas de uso estritamente ritualístico-religioso, nos

2 Portaria de nº 344/98 da ANVISA é o ato normativo que complementa a definição criminosa dos delitos da Lei 11343/06,
trazendo o rol de substâncias consideradas drogas.
ser capaz de causar
dependência, isto é,
que contenha o
chamado princípio
ativo.
estar assim
especificada em lei
ou relacionada em
lista atualizada
periodicamente
pelo Poder
Executivo da União.
DROGA
Art. 2º da Lei 11343/06: Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio,
a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou
produzidas, drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que
estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas,sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a
respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput
deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados,
mediante fiscalização, respeitas as ressalvas supramencionadas.
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moldes definidos na Convenção de Viena; b) quando existir autorização legal ou regulamentar para fins
medicinais ou científicos;

No tocante às plantas de uso estritamente ritualístico-religioso, vale a pena ressaltar o conteúdo do art.
32, item 4, da Convenção de Viena das Nações Unidas sobre substâncias psicotrópicas de 1971: “O Estado
em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substâncias psicotrópicas dentre as incluídas na
Lista I, que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais
mágicos ou religiosos, poderão, no momento da assinatura, ratificação ou adesão, formular reservas em
relação a tais plantas, com respeito às disposições do art. 7º, exceto quanto às disposições relativas ao
comércio internacional (Decreto nº 79338, de 14 de março de 1977).” Observe que o art. 2º, caput, da Lei
11343/06 não autoriza, por si só, o cultivo de plantio de uso ritualístico. Em outras palavras, o plantio dessas
plantas necessitará de autorização legal ou regulamentar, consoante art. 31 da Lei 11343/063.

Compete à União Federal, através da ANVISA, autorizar não só o plantio, a cultura e a colheita dos
vegetais para fins medicinais e científicos, bem como realizar a sua fiscalização. Caso seja constatado desvio
de finalidade, a ANVISA deverá cassar tal autorização e tomar as medidas necessárias para encaminhar os
fatos ao Ministério Público, com a consequente responsabilização do agente na esfera penal.

Esse dispositivo legal reforça a garantia de atenção à saúde do usuário e do dependente de drogas.
Quando o texto legal se refere ao usuário de drogas, leia-se usuário de drogas que vier a praticar qualquer outra
infração penal, porquanto o art. 28 da Lei 11343/06 não prevê pena privativa de liberdade para o usuário de
drogas, ainda que em caso de reincidência.

3 Art. 31 da Lei 11343/06: É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar,
transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer,
vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas
as demais exigências legais.
Art. 26 da Lei 11343/06: O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal,
estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos
os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.

2 – PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PRÓPRIO

PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28, CAPUT, DA LEI 11343/06) E CULTIVO PARA CONSUMO
PRÓPRIO (ART. 28, §1º, DA LEI 11343/06)

Inicialmente, chamo a atenção de vocês para alertar que embora o tipo penal do art. 28, caput, da Lei
11343/06 tenha mais de uma conduta, a doutrina e a jurisprudência deliberaram em nominar o crime de porte
de drogas para consumo pessoal.

Objetividade jurídica: Saúde pública. Cuida-se de um crime de perigo abstrato, ou seja, basta a
prática descrita no tipo penal para a sua consumação, não se exigindo a demonstração de perigo no caso
concreto.

Natureza jurídica: Esse assunto é extremamente polêmico, existindo, no ponto, 2 correntes
doutrinárias.

1ª Corrente: O porte de drogas para consumo próprio não é uma infração penal, porquanto a lei
11343/06 deixou de cominar pena privativa de liberdade para esse fato. Essa tese é baseada no fato de
o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal anunciar que só é crime aquilo a que a lei comine pena
privativa de liberdade (Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa
ou cumulativamente). Essa é a posição do professor Luiz Flávio Gomes.
2ª Corrente: O porte de drogas para consumo próprio continua sendo infração penal. 3 (três)
argumentos reforçam essa questão: a) o art. 28 está inserido no capítulo III (Dos crimes e das penas) da Lei
11343/06, ou seja, a própria lei etiquetou tal conduta como criminosa. Além do mais, o status de crime é
Art. 28, caput, da Lei 11343/06: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

reforçado pelo próprio art. 30 da Lei 11343/064 que prevê prazo específico de 2 anos de prescrição penal
para o porte de drogas, determinando ainda a aplicação das regras do art. 107 do Código Penal; b) O
legislador estabeleceu ao final do art. 28, caput, da Lei 11343 que o agente estará submetido às penas,
deixando claro que a consequência jurídica pela prática do fato é uma sanção penal; c) Há várias infrações
penais que o legislador não comina pena privativa de liberdade. Exemplos: arts. 303, 304 e 306 do Código
Eleitoral (Lei nº 4737/65). Essa é a posição do professor Victor Eduardo Rios Gonçalves.

Questão: Qual é a distinção entre despenalização, descriminalização e legalização?

Na despenalização o fato permanece sendo uma infração penal, mas com penas diversas da privativa
de liberdade, ou seja, o fato é censurado com sanção penal, porém não há previsão de pena privativa de
liberdade. Daí o motivo de alguns autores entenderem que o nome mais adequado seria descarcerização. Na
descriminalização o fato deixa de ser de índole criminal, mas remanesce como uma infração de cunho
extrapenal. Repare que tanto na despenalização como na descarcerização a conduta continua sendo uma
infração, ou seja, uma violação à ordem jurídica. Já na legalização o fato passa a ser considerado lícito, em
consonância com a ordem jurídica. Vale dizer, na legalização a conduta não encontra correspondência com
qualquer infração (penal ou civil), ou melhor, a conduta está em conformidade com o ordenamento jurídico.
O professor Gabriel Habib faz muito bem esse discrímen. “Na despenalização, a conduta continua sendo um
crime e a resposta estatal continua sendo uma pena. Embora seja uma pena, é uma sanção mais suave, sem
que haja a privação da liberdade. O legislador, por meio desse instituto, mantém a intenção de aplicar ao
agente uma sanção penal, porém, uma sanção mais branda, que não implique a privação de liberdade. O
legislador,por meio desse instituto, mantém a intenção de aplicar ao agente uma sanção penal, porém, uma
sanção mais branda, que não implique a privação de liberdade. Por essa razão, temos que a expressão
despenalização é equivocada, uma vez que, se a intenção é evitar o cárcere, o mais correto seria denominá-
la descarcerização. É importante notar que a conduta continua sendo crime e continua havendo uma pena,
ou seja, a conduta continua sendo uma infração penal, contrária, portanto, à ordem jurídica. Pelo instituto
da descriminalização, como o nome sugere, a conduta deixa de ser criminosa. A conduta continua
configurando uma infração, mas não uma infração penal, e sim uma infração extrapenal, podendo configurar,
por exemplo, uma infração civil, como aconteceu com o crime de adultério (art. 240 do Código Penal), que
foi revogado pela lei 11.106/2005 e deixou de configurar uma infração penal, mas continuou sendo uma
infração civil, pela violação de um dos deveres decorrentes do casamento. É de se notar que tanto na
despenalização, quanto na descriminalização, a conduta continua a configurar uma infração, isso é, a
conduta permanece ilícita, legal, conformada à ordem jurídica. A conduta deixa de configurar qualquer
espécie de infração e passa a amoldar-se à ordem jurídica, diferente da despenalização e da
descriminalização, em que a conduta continua sendo uma infração e, portanto, contrária à ordem jurídica5”.

4 Art. 30 da Lei 11343/06: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à
interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
5 HABIB, Gabriel. Leis Penais Especiais. 10ª ed. Salvador: JusPodvm, 2018, p. 656.
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O delito de porte de drogas (art. 28, caput, da Lei 11343/06) é um exemplo de despenalização, pois
manteve o caráter de infração penal, porém com penas mais brandas e diversas da pena privativa de liberdade
(advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo).

Questão: O delito de porte de drogas é capaz de gerar a reincidência?

A resposta é negativa, segundo recente entendimento firmado pelas 2 Turmas Criminais do Superior
Tribunal de Justiça, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o
controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às
políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas
previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo
28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. Vejamos um julgado da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA
LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À
luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ,
julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº
11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte
Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura
reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o
afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº
11.343/06.
2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação
de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo",
mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado
de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que
admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de
droga para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo
de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos,
eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio
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apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve
constituir causa geradora de reincidência.
5. Recurso improvido. (REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO
PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM
ATIVIDADES CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA
INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão
da ordem, de ofício.
2. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da
Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante
do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do
porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização,
tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator ((HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019).
3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser
desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito
do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta aaplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF.
4. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o tráfico privilegiado, em razão unicamente da
reincidência do réu pelo cometimento anterior do delito de posse de droga para uso próprio.
Logo, não sendo significativa a quantidade de entorpecente apreendida e verificada a primariedade do réu,
impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.
5. Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e a análise
favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva,
de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.
6. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e
quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
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restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente, tão somente em relação à Ação Penal n.
2011.01.1.236994-8, para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais pagamento de
166 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a
serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais.
(HC 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe
16/12/2019)

Sujeito ativo: Trata-se de crime comum (ou geral), isto é, pode ser cometido qualquer pessoa, não
exigindo a lei qualquer qualidade do agente. Pode ser o usuário eventual ou o viciado.

Sujeito passivo: A coletividade. O crime é punido em razão da potencialidade lesiva que pode causar
ao meio social, e não em virtude da proteção à saúde do próprio usuário, pois não há que se falar em punição
decorrente da autolesão em prol do princípio da ofensividade. Trata-se de crime vago.

Elemento objetivo: O delito em questão tipifica 5 condutas:

a) Adquirir – significa conseguir, obter a propriedade, de maneira gratuita ou a título oneroso.
b) Guardar – ocultar a droga, manter a droga em local seguro, tomar conta da droga, tendo-a sob
vigilância. É crime permanente (a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente).
c) Ter em depósito – manter a droga em armazém ou em reservatório, conservando a substância. É
possível o rápido deslocamento da droga de um local para outro. Também é delito permanente.
d) Trazer consigo – conduzir pessoalmente a droga, ou seja, levar a substância entorpecente consigo.
Cuida-se de crime permanente.
e) Transportar – significa deslocar a droga de um lugar para outro por algum meio de transporte. Nessa
hipótese não há o deslocamento da substância entorpecente junto ao próprio corpo do agente.
Exemplo: O agente leva a droga da cidade de São Paulo para o município de Ribeirão Preto por
meio de seu veículo automotor. Também é crime permanente.

Estamos diante de um crime de ação múltipla (tipo misto alternativo). Todavia, se o agente, em um
mesmo contexto fático, diante da mesma droga, realize mais de uma conduta, haverá crime único, com base
no princípio da alternatividade.

Repare ainda que o tipo penal em estudo não incrimina o uso de drogas, mas sim condutas ligadas ao
uso de substância entorpecente. Assim, o uso pretérito de substância entorpecente é considerado fato atípico,
ainda que exame de sangue ateste que determinada pessoa fez uso de droga. Verifica-se, assim, que o objetivo
da norma penal incriminadora é punir alguém pelo perigo social causado pela detenção atual da substância
entorpecente, que simplesmente deixa de ser censurável quando essa droga já foi consumida.

Questão: A revogação do art. 16 da Lei 6368/76 pelo art. 28, caput, da Lei 11343/06 gerou a abolitio
criminis?

A resposta é negativa. Como tivemos oportunidade de pontuar, a despenalização do tipo penal do art.
28, caput, da Lei 11343/06 não retirou o caráter criminoso da conduta, razão pela qual não há que se falar em
abolitio criminis. Na verdade, houve uma continuidade normativa-típica.

Cuida-se também de um crime de perigo abstrato (de perigo presumido), isto é, a Lei nº 11343/06
pune o agente em razão do risco gerado à saúde pública, sendo desnecessária a demonstração, no caso concreto,
do efetivo perigo causado ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Questão: O delito de porte de entorpecente, crime de perigo abstrato, é constitucional?
De fato, esse assunto é polêmico e ainda aguarda definição pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal
nos autos do recurso extraordinário de nº 635659 interposto pela Defensoria Pública. Sobre o tema há 2
posições:
1ª Corrente: O porte de droga para uso próprio seria inconstitucional. O Poder Estatal não pode violar
a intimidade e a vida privada de alguém (art. 5º, X, da CF) para interferir em fato que atinge tão somente à
saúde do agente. Não existiria ofensa ao princípio da ofensividade (lesividade), pois não se vislumbraria a
ocorrência de crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado. Essa é a posição da
Defensoria Pública nos autos do recurso extraordinário descrito acima e reflete a posição doutrinária
minoritária (Luiz Flávio Gomes e Maria Lúcia Karam)
2ª Corrente: O porte de drogas para consumo pessoal é constitucional. Ainda que o agente traga a droga
consigo para uso pessoal, é de ser lembrar que o porte de droga acarreta perigo para todo o meio social e
não apenas para aqueles que usam a droga, representando um risco a saúde pública. Além disso, outros bens
jurídicos diversos da saúde pública são indiretamente lesionados com o porte de droga, porquanto é comum
o usuário-dependente praticar outros delitos para sustentar seu vício. Leciona o professor Renato Brasileiro
que a tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa
ou a medidas mais eficaz para a proteção de bens jurídicos-penais supraindividuais ou de caráter coletivo,
como por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas
margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva
proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um
direito penal preventivo6. Essa é o entendimento da doutrina majoritária (Victor Eduardo Rios Gonçalves,
Renato Brasileiro de Lima, etc.)

6 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 6ª ed. Salvador: JusPodvm, 2018, p. 980.
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Questão: Qual crime comete o militar que é surpreendido trazendo consigo substância entorpecente
no interior da Organização Militar?
Estamos diante de um crime militar descrito no artigo 290 do Código Penal Militar7. Assim, com base
no princípio da especialidade, lei especial (art. 290 do Código Penal Militar) afasta a incidência da regra geral
(art. 28da Lei 11343/06).
Figura equiparada: O cultivo para uso pessoal (art. 28, §1º, da Lei 11343/06) foi equiparado ao
delito de porte de droga (art. 28, caput, da Lei 11343/06), ou seja, recebeu o mesmo tratamento penal.
Vejamos:

Observem que essa figura típica recebe o mesmo tratamento penal daquele previsto para o porte de
entorpecente e destina-se às pessoas que plantam substância entorpecente para consumo pessoal. Se, por
acaso, a intenção do agente for a venda ou entrega da droga para terceiros, a conduta criminosa será a do art.
33, §1º, II, da Lei 11343/068, que é equiparada ao tráfico de drogas. Em resumo, nota-se a existência de 2
elementos que diferencia o art. 28, §1º do art. 33, §1, II, ambos da Lei de Drogas: a) no tipo penal do art. 28,
§1º, da Lei de Drogas, o agente deve visar o consumo pessoal; b) as plantas empregadas devem destinadas à
preparação de pequena quantidade de droga. OBS: Se o agente cultiva uma média ou grande quantidade de
droga, superior ao necessário para o consumo pessoal, responderá pelo crime do art. 33, § 1º, inciso II, da Lei
de Drogas (tráfico por equiparação).

7 OBS: O tipo penal do art. 290 do CPM cuidou do traficante e do usuário de drogas no mesmo tipo penal. Art. 290 do CPM:
Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que
para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine
dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, até 5 (cinco) anos.
8 Art. 33, §1º, II, da Lei 11343/06: semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, de plantas que constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Art. 28, §1º, da Lei 11343/06: Às mesmas medidas submetem-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
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Semear significa espalhar as sementes para germinarem.
Cultivar significa criar condições para que a planta se desenvolva.
Fazer a colheita significa recolher os produtos decorrentes do cultivo.
Questão: Por qual delito responde o agente que cultiva pequena quantidade de planta com o objetivo
de preparar droga para ser consumida de modo compartilhado?
Demonstrado que a intenção não é a venda da droga e demonstrado que o plantio é destinado à
preparação de pequena quantidade, a conduta do agente deve ser censurada nos termos do art. 33, §3º, da Lei
11343/06 (Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos
a consumirem. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Elemento subjetivo do tipo: O delito de porte de droga é punível a título de dolo, isto é, consciência
e vontade de praticar qualquer das condutas típicas do art.28 da Lei 11343, devendo ainda o agente ter ciência
de que se trata de droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Observe ainda que há o elemento subjetivo especial do tipo (dolo específico) consubstanciado
na expressão “para consumo pessoal”, ou melhor, a substância entorpecente deve ser
empregada exclusivamente para o consumo próprio. Repare que todas as condutas típicas
descritas no art. 28 da Lei 11343/06 também constam do art. 33, caput, da Lei 11343/06 (tráfico
de drogas). Pois bem. O que diferenciará esses delitos é justamente a intenção do agente. Assim,
por exemplo, se a intenção do agente era adquirir a droga para consumo pessoal, o crime será do art. 28 da Lei
11343/06 (porte de droga). De outro lado, se a intenção do agente não era o consumo próprio quando adquiriu
a substância entorpecente, o crime será o de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11343/06).

Atualmente, há dois sistemas empregados pelos distintos países para diferenciar o usuário do traficante:
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Qual foi o sistema adotado pelo Brasil?

Optou-se na Lei 11343/06 pelo sistema da quantificação judicial. Assim, cabe ao magistrado decidir
se a droga encontrada com o agente caracteriza o porte de drogas ou o tráfico de drogas. Para tanto, o art. 28,
§2º, da Lei 11343/06 estabelece alguns critérios para auxiliar o magistrado, in verbis:

Na dúvida acerca da real intenção do agente (porte de droga ou tráfico de drogas), o magistrado deve
optar por condenar o agente pelo crime menos grave (porte de drogas), em homenagem à máxima in dubio
pro reo.

Vamos imaginar a seguinte situação agora: O agente adquiriu a droga para consumo próprio.
Posteriormente, o agente resolve vender parte dessa droga. Nessa situação, esse agente responderá tão somente
por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11343/06) ante a ausência do fim especial de agir (consumo
próprio), sendo o porte de drogas absorvido.

Questão: Quem tem o ônus de provar que a droga era destinada ao consumo pessoal? Esse papel é do
Ministério Público ou do acusado?

sistema da quantificação legal
•De acordo com esse sistema, é estipulado em lei um quantum diário para o
consumo pessoal. Logo, se o agente é surpreendido com uma quantidade de
droga superior ao estipulado em lei responderá por tráfico de drogas.
Sistema da quantificação judicial
•Nesse sistema o Estado-Juiz é encarregado de analisar as circunstâncias
fáticas que circundam o caso concreto para decidir pelo porte de drogas
para o consumo pessoal ou tráfico de drogas.
Art. 28, §2º, da Lei 11343/06: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente.
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Essa é tarefa do Ministério Público. Cabe à acusação provar que a droga apreendida era
destinada ao tráfico, e não ao usuário provar que a droga encontrada consigo seria utilizada
para consumo próprio. Aliás, essa é a posição do STF:

SENTENÇA – ENVERGADURA. Ante o fato de o Juízo ter contato
direto com as partes envolvidas no processo-crime, o pronunciamento
decisório há de merecer atenção maior. PROCESSO-CRIME – PROVA.
Cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o
princípio da não culpabilidade a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o
acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo
de amigos que se cotizaram para a aquisição. (HC 107448, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Relator p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013)

Objeto material: é a droga, ou seja, a substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica. Éimprescindível ainda que o princípio ativo da droga conste no rol das substâncias proscritas no
Brasil (Portaria de nº 344/98 da ANVISA) e que sua existência seja aferida por exame químico-toxicológico.

Uma substância para ingressar na lista das drogas proibidas deverá causar dependência física ou
psíquica. O professor Victor Rios Gonçalves leciona os conceitos de dependência física ou psíquica, nos
seguintes termos: “Dependência física é um estado fisiológico alterado, com uma adaptação do organismo à
presença continuada da droga, de tal forma que sua retirada desencadeia distúrbios fisiológicos, com sentido
geralmente oposto ao dos efeitos farmacológicos da droga. É a chamada síndrome de abstinência, que se
verifica quando ocorrem alterações orgânicas geradas pela supressão mais ou menos súbita do uso da droga
e que se caracteriza pelo aparecimento de sinais e sintomas algumas horas após o término dos efeitos da
última dose. Conforme já mencionado, tem sempre forma de sofrimento, com sensações, em geral, opostas
àquelas conferidas pela droga. Dependência psíquica, por sua vez, é manifestada por alguns indivíduos pela
“ânsia” ou desejo intenso de usar a droga, cujo uso periódico tem por objetivo obter prazer, aliviar a tensão
ou evitar um desconforto emocional. A maconha costuma ser usada como exemplo de substância que, apesar
de causar apenas dependência psíquica, é considerada entorpecente.
Tendo em vista que, para constituir crime, existe a necessidade de o material encontrado com o agente possuir
o princípio ativo, exige a lei, para a comprovação da materialidade do delito, a realização de um exame
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químico-toxicológico com tal finalidade. Assim, se for apreendido pela polícia um pó branco que fora vendido
como cocaína, mas o exame resultar negativo, o fato será considerado atípico.9”
Elemento normativo do tipo: Está consubstanciado nos termos “sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar”. Lembre-se que o emprego, exploração, cultivo de drogas, em
situações excepcionais, são permitidos no Brasil, sobretudo para fins medicinais e científicos. É o caso de
médicos e pesquisadores.

Consumação: Na modalidade adquirir o delito é instantâneo, pois se consuma quando existe
concordância entre o vendedor e o comprador. Já nas modalidades trazer consigo, guardar, ter em depósito e
transporte o crime é permanente (a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente).

Tentativa: Não é possível nas modalidades em que o delito é permanente.

Questão: É cabível o princípio da insignificância ao delito de porte de entorpecente?
Como é sabido, o reconhecimento do princípio da insignificância acarreta a atipicidade material da
conduta. Para o seu reconhecimento, o Supremo Tribunal Federal traçou os seus 4 vetores: I) mínima
ofensividade da conduta do agente; II) nenhuma periculosidade social da ação; III) reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e IV) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Pois bem. O Superior
Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância, ainda que
ínfima a quantidade de droga apreendida, em virtude de o crime de porte de entorpecente ser de perigo abstrato
e, além disso, a pequena quantidade da droga ser característica própria do tipo penal de porte de drogas para
consumo pessoal. Já no Supremo Tribunal Federal nota-se que o assunto ainda é dividido, sobretudo por
notar-se uma sinalização de alteração de entendimento, sobretudo da 1ª Turma, que já colaciona alguns
precedentes no sentido de adotar o primado da insignificância ante a ínfima quantidade de drogas apreendida
com o agente usuário. Vejamos julgados do STJ e do STF.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO
PRÓPRIO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO
DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO IMPROVIDO.

9 RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Legislação Penal Especial. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 101 e 102.
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1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena quantidade de entorpecente
apreendida com o agravante ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro
porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é crime de perigo abstrato e, além disso, o reduzido
volume da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.
2. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias estupefacientes, a jurisprudência desta Corte de Justiça
firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também
pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes.
3. Acrescente-se que, no caso dos autos, houve concurso do crime de posse de substância entorpecente para
uso próprio com crime mais grave (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), a demonstrar a maior
reprovabilidade da conduta, reforçando a não incidência do princípio da insignificância.
4. Agravo regimental improvido.(STJ, AgRg no AREsp 1093488/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)
PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006.
PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA
QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO.
1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos,
de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma
periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa
inexpressividade da lesão jurídica.
2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a
restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção
das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos
em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não
importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo
importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
3. Ordem concedida. (STF, HC 110475, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
14/02/2012).

Penas: Uma das maiores inovações da Lei 11343/06 foi, sem dúvida, a extinção da pena privativa de
liberdade para o crime de porte para consumo próprio. Estamos diante de um crime de ínfimo potencial
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ofensivo, ou seja, além de ser um crime de menor potencial ofensivo (art. 69 da Lei 9099/9510), cuida-se
também de um delito em quenão é cominada pena privativa de liberdade.

O agente que pratica o delito de porte de entorpecente (art. 28, caput, da Lei de Drogas) ou o cultivo
para consumo próprio (art. 28, §1º, da Lei de Drogas) estará sujeito às seguintes penas:

Advertência sobre os efeitos das drogas – Para aplicação dessa pena, o magistrado designa audiência
específica (audiência admonitória), tendo como finalidade alertar o agente dos malefícios causados pelo uso
de drogas, bem como as suas consequências no âmbito familiar e no meio social. Sob pena de nulidade
absoluta, esse ato deve ser efetivado na presença de um advogado.
Prestação de serviços à comunidade. Essa pena será cumprida em programas comunitários, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas (art. 28, §5º, da Lei 11343/06). A prestação de serviços à comunidade terá o prazo
máximo de 5 meses, porém em caso de reincidência11 poderá ter o prazo máximo de 10 meses (art. 28, §§
3º e 4º, da Lei 11343/0612). Tal pena restritiva de direitos apresenta 2 características que a distinguem das
demais penas restritivas descritas no Código Penal (art. 43), quais sejam, a não substitutividade (A pena
de prestação de serviços à comunidade do porte de entorpecente já vem prevista diretamente no preceito
secundário do tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas. Não há sequer previsão legal de pena privativa de
liberdade para esse delito) e não conversibilidade (O descumprimento injustificado da prestação de
serviços à comunidade não pode resultar na conversão em pena privativa de liberdade. De acordo com o art.

10 Art. 61 da Lei 9099/95: Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

11 Há controvérsia na doutrina se essa reincidência deve ser específica ou pode ser genérica. Considerando que o legislador
não fez questão de ressalvar no art. 28, §4º, da Lei 11343/06 de que se tratava de reincidência específica, tal como fez no art.
83, V, do Código Penal, é correto dizer que basta a reincidência genérica, ou seja, a reincidência não precisa ser específica no
delito de porte de drogas para dobrar o prazo estabelecido no art. 28, §3º, da Lei 11343/06 para o máximo de 10 meses. Essa
é a posição dos professores Renato Brasileiro de Lima e Gabriel Habib.
12 Art. 28, §3º, da Lei 11343/06: As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo
de 5 (cinco) meses.
Art. 28, §4, da Lei 11343/06: Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
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28, §6º, da Lei de Drogas13, em caso de descumprimento injustificado dessa pena, o magistrado poderá se
valer da admoestação verbal e multa.
Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. É uma pena restritiva de
direitos que determina o comparecimento do agente em programa ou curso educativo a fim que ele
receba orientações de profissionais em assunto voltado à questão do uso de drogas. Essa medida
educativa terá o prazo máximo de 5 meses, porém em caso de reincidência14 poderá ter o prazo
máximo de 10 meses (art. 28, §§ 3º e 4º, da Lei 11343/0615).

Conforme previsão do art. 27 da Lei de Drogas16, essas penas podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas, umas pelas outras, a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.

Questão: Qual é o critério utilizado pelo magistrado para a escolha da(s) pena(s)?

O magistrado no momento de escolher a(s) pena(s) levará em conta o princípio da individualização da
pena, da necessidade e suficiência, bem como o tipo de droga, o grau de envolvimento do agente com a
substância entorpecente, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Vale ainda destacar
que tais penas somente podem ser aplicadas em sentença, depois de produzida toda a instrução probatória.

Questão: Em caso de não cumprimento das penas descritas no art. 28 da Lei de Drogas, o juiz pode
convertê-las em penas privativas de liberdade?

13 Art. 28, §6º, da Lei 11343/06: Para garantia de cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I,
II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente: I – admoestação verbal; II –
multa.
14 Há controvérsia na doutrina se essa reincidência deve ser específica ou pode ser genérica. Considerando que o legislador
não fez questão de ressalvar no art. 28, §4º, da Lei 11343/06 de que se tratava de reincidência específica, tal como fez no art.
83, V, do Código Penal, é correto dizer que basta a reincidência genérica, ou seja, a reincidência não precisa ser específica no
delito de porte de drogas para dobrar o prazo estabelecido no art. 28, §3º, da Lei 11343/06 para o máximo de 10 meses. Essa
é a posição dos professores Renato Brasileiro de Lima e Gabriel Habib.
15 Art. 28, §3º, da Lei 11343/06: As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo
de 5 (cinco) meses.
Art. 28, §4, da Lei 11343/06: Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
16 Art. 27 da Lei 11343/06: As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como
substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
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A resposta é negativa. Como já vimos, o tipo penal do porte de entorpecentes sequer prevê em seu
preceito secundário a pena privativa de liberdade, sendo, em razão disso, incompatível a conversão acima.
Todavia, para garantir o cumprimento das penas restritivas de direito em apreço, o art. 28, §6º, da Lei de
Drogas estabelece medidas de coerção que devem ser aplicadas em caso de recusa injustificada das penas e
de forma sucessiva17.

As medidas de coerção são: I – admoestação verbal; II – multa. Tanto a admoestação verbal
como a multa não são penas, mas sim medidas de coerção, que visam compelir o acusado ao
cumprimento das penas previstas no art. 28. Essas medidas são aplicadas sucessivamente:
primeiro, a admoestação, depois, a multa.

Essa admoestação verbal é efetivada em audiência designada para esse fim, com a
presença de advogado e do Ministério Público. Caso o agente não compareça à admoestação verbal, o
magistrado poderá aplicar a multa coercitiva descrita no art. 29 da Lei de Drogas. É importante ainda ressaltar
que o não comparecimento a essa audiência admonitória não configura o delito de desobediência - art. 330 do
CP -, pois a própria lei estabeleceu a possibilidade de aplicação de multa coercitiva, sem realizar qualquer
ressalva sobre a responsabilidade criminal do citado crime.

No que se refere à multa, o magistrado, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de
dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada
um, segundo a capacidade econômicado agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior
salário mínimo. Os valores decorrentes da imposição dessa multa serão creditados à conta do Fundo Nacional
Antidrogas (FUNAD), nos exatos termos do art. 29 da Lei de Drogas18.

17 Art. 28, §6º, da Lei 11343/06: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I,
II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
18 Art. 29 da Lei 11343/06: Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do §6º do art. 28, o juiz, atendendo
à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a
100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três)
vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o §6º do art. 28 serão creditados à conta do
Fundo Nacional Antidrogas.
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A multa coercitiva só é aplicada após a aplicação da admoestação verbal. Como já pontuamos,
essas medidas são aplicadas sucessivamente: primeiro, a admoestação, depois, a multa.

Essa multa como medida de coerção descrita na lei de drogas difere da pena de multa do Código Penal
em 2 aspectos: natureza jurídica e destinação do valor arrecadado com a multa).

Multa (Lei de Drogas) Multa (Código Penal)
Natureza jurídica: Medida de coerção Natureza jurídica: Pena autônoma
Destinatário: Fundo Nacional Antidrogas Destinatário: Fundo Penitenciário

De acordo com o art.28, §7º, da Lei de Drogas, o magistrado poderá determinar ao Poder Público que
coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial,
para tratamento especializado em recuperação. Esse tratamento especializado pode ser estipulado pelo juiz nas
sentenças condenatória ou homologatória da transação penal.

Questão: Qual o prazo prescricional do tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas?

Adotando critério específico para o crime de porte de entorpecentes, a Lei de Drogas, em seu artigo
3019, estabelece o prazo prescricional de 2 anos para a imposição e execução das penas descritas para esse
delito. Em resumo, o prazo de 2 anos refere-se à prescrição da pretensão punitiva e à prescrição da
pretensão executória.

OBS: No tocante ao termo inicial do prazo prescricional e às causas interruptivas e suspensivas do
prazo prescricional devem ser observadas as mesmas regras do Código Penal.

(CESPE/Juiz de Direito do Distrito Federal/2015) O crime de porte de entorpecentes para
consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, está sujeito aos
prazos prescricionais do CP.

Comentário: O item está errado. De forma distinta das regras do Código Penal, a Lei de Drogas preconizou
o prazo de 2 anos para a prescrição do delito de porte de entorpecentes (art. 30 da Lei de Drogas). Na espécie,
em homenagem ao princípio da especialidade (art. 12 do Código Penal), a Lei de Drogas (lei especial) afasta
a incidência da lei geral (Código Penal).

19 Art. 30 da Lei 11343/06: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à
interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal. OBS: Embora o artigo faça menção ao art. 107 do
CP, nota-se que a intenção do legislador era fazer alusão ao art. 117 do CP.
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Questão: O agente pode impetrar habeas corpus para discutir a aplicação dessas penas do art. 28 da
Lei de Drogas?

A resposta é negativa. Ante a inexistência de pena privativa de liberdade no preceito secundário dos
delitos de porte de entorpecente e de cultivo para consumo próprio, não há que se falar em impetração de
habeas corpus em favor do agente. No caso concreto aplica-se o mesmo raciocínio consagrado na súmula 693
do Supremo Tribunal Federal, ou seja, o habeas corpus não é cabível quando a liberdade de locomoção não
é atingida ou exposta à risco.

Vejamos um julgado do Supremo Tribunal Federal sobre esse tema:

HABEAS CORPUS. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE AMEAÇA À LIBERDADE DE
LOCOMOÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. Imputada ao paciente a prática da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de drogas para
consumo pessoal), para a qual não existe previsão de pena privativa de liberdade, está evidenciada a
impossibilidade de qualquer ameaça à liberdade de locomoção, de modo que é indevida a utilização deste writ.
Precedente.
2. Ademais, o Juízo de origem informa que o processo está arquivado, tendo em vista que foi proferida decisão
reconhecendo a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva.
3. Sob qualquer ângulo, não há constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita do Habeas Corpus.
4. Habeas Corpus não conhecido. (HC 127834, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 01/08/2017)

Questão: Adolescente que pratica um ato infracional análogo ao delito de porte de entorpecente (art.
28, caput, da Lei 11343/06) pode ser privado da liberdade com aplicação das medidas socioeducativa de
internação ou semiliberdade?

A resposta é negativa, porquanto o art. 28 da Lei de Drogas não prevê pena privativa de liberdade.
Logo, não faz sentido punir de forma mais grave na seara da persecução socioeducativa. Um adolescente não
pode ter um tratamento mais rigoroso do que um adulto pela prática do mesmo fato ilícito. Esse é o
entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativa
a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
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HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. ATO INFRACIONAL
ANÁLOGO AO CRIME DE USO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar questão de direito não apreciada definitivamente pelo
Superior Tribunal de Justiça (Súmula 691/STF), salvo nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou abuso de
poder, bem como nos casos de decisões manifestamente contrárias à jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal ou de decisões teratológicas.
2. É vedada a submissão de adolescente a tratamento mais gravoso do que aquele conferido ao adulto.
3. Em se tratando da criminalização do uso de entorpecentes, não se admite a imposição ao condenado de pena
restritiva de liberdade, nem mesmo em caso de reiteração ou de descumprimento de medidas anteriormente
aplicadas. Não sendo possível, por ato infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de drogas, a internação
ou a restrição parcial da liberdade de adolescentes.
4. Habeascorpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 119160, Relator: Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014)

Antes da vigência da nova lei de drogas, o crime de porte de entorpecente era previsto no art. 16 da
Lei 6368/76, que estabelecia pena privativa de liberdade de detenção de 6 meses a 2 anos e 50 dias-multa.
Repare que o art. 28 da Lei 11343 é mais benéfico ao usuário de drogas. Assim, é forçoso concluir pela
retroatividade do art. 28 da lei 11343/06, por estamos diante de um novatio legis in mellius. Lembre-se que
não é possível a retroatividade apenas do preceito secundário do tipo penal. Nesse sentido é a súmula 501 do
Superior Tribunal de Justiça:

Competência: A competência para o processamento e julgamento do delito previsto no art. 28 da Lei
11343/06 será do Juizado Especial Criminal no âmbito da Justiça Estadual (art. 48, §1º, da Lei 11343/0620),
salvo se houve concurso com crime mais grave. Todavia, se esse crime for praticado a bordo de navio ou

20 Art. 48, §1º, da Lei 11343/06: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso
com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei 9.099,
de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11343/2006, desde que o resultado da
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da
Lei nº 6368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
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aeronave, a competência é do Juizado Especial Federal, com base no art. 109, IX, da Constituição Federal21.
De acordo com o STJ, nos autos do CC 118.503/PR, a expressão navio deve ser compreendida como toda
embarcação de grande porte, que possua tamanho e autonomia consideráveis para gerar o seu deslocamento
para águas internacionais. Além do mais, o navio deve encontrar-se em situação de deslocamento internacional
ou em situação de potencial deslocamento.

Procedimento: O agente que for surpreendido praticando o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas não
estará sujeito a prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo
competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado
e providenciado a autoridade policial as requisições dos exames e perícias necessários (art. 69 da Lei 9099/95).
Encerrada a confecção do termo circunstanciado, o agente será submetido a exame de corpo de delito se o
requerer, ou se a autoridade policial entender conveniente e, em seguida, será liberado.

No Juizado Especial, o Ministério Público, em audiência preliminar, oferece a proposta de transação
penal ao autor dos fatos, desde que preenchidos os requisitos legais do art. 76 da Lei nº 9099/95. Vale destacar
ainda que o MP poderá propor as penas restritivas de direitos do art. 28 da Lei de Drogas (advertência,
prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a curso) na transação penal.

Todavia, se o autor dos fatos recusar a proposta de transação penal ou de modo injustificado não
comparecer à audiência preliminar ou se não estiverem presentes os pressupostos dessa medida
despenalizadora, o Ministério Público poderá oferecer, de modo verbal, a denúncia (art. 77 da Lei 9099/95),
sendo deflagrada ação penal que adotará o procedimento sumaríssimo.

Ação Penal: Ação Penal Pública Incondicionada.

21 Art. 109 da CF: Aos juízes federais compete processar e julgar:
IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar.
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3 – DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Em razão da proibição genérica contida no art. 2º da Lei de Drogas, qualquer atividade relacionada
à circulação de drogas e ao plantio, cultura, colheita ou exploração de vegetais e substratos que possam
extraídas ou produzidas drogas, em regra para fins medicinais ou científicos, necessita de prévia licença da
autoridade competente. A União Federal, por meio da ANVISA, detém competência para conceder licença
prévia para o exercício das atividades enumeradas no art. 31 do referido diploma legal.

Esse dispositivo legal cuida da destruição imediata de plantações ilícitas conduzida pelo delegado
de polícia (art. 32, caput e §3º, da Lei de Drogas), bem como da expropriação das glebas cultivadas com
plantações ilícitas (art. 32, §4º, da Lei de Drogas).

Art. 31 da Lei 11343/06: É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir,
extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar,
remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim,
drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

Art. 32 da Lei 11343/06: As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de
polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando
auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas
necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 2o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)
§ 3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas
necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no que
couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente -
Sisnama.
§ 4o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art.
243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

Destruição imediata das plantações ilícitas. Primeiramente, entenda-se plantação ilícita toda aquela
que não tiver autorização da União Federal. Como se vê, a destruição imediata de plantações ilícitas será
realizada pelo Delegado de Polícia na forma do art. 50-A da Lei de Drogas. Antes dessa destruição, a
autoridade policial deverá recolher amostras suficientes para a realização do exame pericial para comprovação
da substância entorpecente proscrita no Brasil. De acordo com o art. 50-A da Lei de Drogas, a destruição de
drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante em flagrante será realizada por incineração, no
prazo máximo de 30 dias a contar da data da apreensão, guardando-se a amostra necessária à realização do
laudo definitivo

Questão: Essa destruição imediata da plantação ilícita pelo Delegado de Polícia depende de ordem
judicial?

Antes da redação dada pela Lei nº 13840/19, a resposta era positiva, segundo o magistériodo professor
Renato Brasileiro de Lima, in verbis: “Com o advento da Lei nº 12961/14, parece não haver mais controvérsia
acerca do assunto. Doravante, a imediata destruição das plantações ilícitas passa depender de prévia
autorização judicial. Conquanto a Lei 12961/14 não tenha disposto explicitamente acerca da matéria,
alterando, por exemplo, o caput do art. 32 da Lei de Drogas, para fazer menção expressa à necessidade de
prévia autorização judicial, interpretação sistemática - e conforme à Constituição – das mudanças produzidas
pelo advento da referida Lei autoriza a conclusão nesse sentido.
Inicialmente, é importante perceber que a nova redação conferida ao caput do art. 32 da Lei de Drogas
prevê expressamente que a destruição imediata das plantações ilícitas deve ser executada pelo Delegado de
Polícia na forma do art. 50-A. Este, por sua vez, dispõe que a destruição de drogas apreendidas sem a
ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da
data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que
couber, o procedimento dos §§3 e 5º do art. 50. E é exatamente o art. 50, §3º, da Lei de Drogas, que dispõe
que a destruição das drogas apreendidas deve ser determinada pela autoridade judiciária competente. Logo,
sujeita que está a destruição ilícita das plantações ilícitas ao quanto disposto no art. 50-A e,
consequentemente, ao procedimento dos §§ 3º e 5º do art. 50, não restam dúvidas quanto à necessidade de
prévia determinação judicial.
Por mais que se queira objetar que a Polícia Judiciária não dispõe de aparato humano e material
para a preservação do local, quase sempre em locais inóspitos, de difícil acesso e de oneroso deslocamento,
daí não se pode permitir que uma autoridade administrativa leve adiante a destruição da propriedade de
alguém – ainda que ilícita – sem prévia autorização judicial, notadamente se considerarmos que, em hipóteses
raríssimas (art. 2º e 31), a própria Lei de Drogas dispõe quanto à possibilidade de haver autorização para o
cultivo de plantas destinadas à produção de substâncias entorpecentes. De se concluir, portanto, que essa
exigência de determinação judicial prévia para fins de destruição das plantações ilícitas vem ao encontro do
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devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), evitando que alguém seja privado de seus bens sem a observância do
devido processo legal.22”

Com a nova redação dada ao art. 50-A da Lei de Drogas promovida pela Lei 13840/19, a destruição
das drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante a ser feita por incineração, no prazo máximo
de 30 (trinta) dias a contar da data da apreensão, com a guarda da amostra necessária à realização do laudo
definitivo, não necessita mais observar os §§ 3º a 5º do art. 50. Por consequência, não há mais exigência de
que a autoridade policial fiscalize e acompanhe a incineração da droga apreendida.

A incineração dessa plantação ilícita deve ser feita com a cautela necessária e em conformidade com
as regras de proteção ao meio ambiente.

Expropriação de glebas cultivadas com plantações ilícitas: Dispõe o art. 243 da Constituição
Federal: As propriedade rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais
de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma de lei serão expropriadas e destinadas
à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no §5. Parágrafo único.
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação
específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014).
Como se vê, a Constituição Federal é clara ao mencionar que o proprietário que faz o uso ilícito de suas
terras para a cultura ilegal de plantas psicotrópicas ou para a exploração de trabalho escravo não fará jus a
qualquer indenização e terá sua propriedade destinada à reforma agrária e programas de habitação
popular.
O procedimento de expropriação de propriedades em que há o cultivo de plantações ilícitas é descrito na
Lei 8.257/91. A ação expropriatória é promovida pela União Federal, que pode delegar essa atribuição a pessoa
de sua administração indireta.

22 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Legislação Penal Especial Comentada. Volume único. 6ª ed. Salvador: Editora
Juspodvm, 2018, p. 1009 e 1010.

(CESPE/Delegado de Polícia de Goiás/2017) É vedada à autoridade policial a destruição de plantações
ilícitas de substâncias entorpecentes antes da realização de laudo pericial definitivo, por perito oficial, no
local do plantio.
Comentário: O item está errado. Antes de destruir a plantação ilícita, a autoridade policial deve
recolher quantidade suficiente para a realização das perícias (laudo de constatação e exame químico-
toxicológico), elementos probatórios fundamentais para a demonstração da materialidade delitiva.
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Questão: Essa expropriação-sanção atinge apenas a parte da propriedade empregada para o cultivo de
plantas psicotrópicas ou alcança todo o imóvel?

De acordo com posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a expropriação recai sobre todo o imóvel,
vez que a expressão “gleba” utilizada no art. 243 da Constituição Federal deve ser interpretada como
propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Eis o julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS
PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM DO
DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO 5º, LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O
CHAMADO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas
plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo.
2. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e
medicamentosos.
3. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há
de buscar o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume
significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu
contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à palavra qualquer sentido distinto do que
ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o contexto no
qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se
faz não apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir
de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser].
4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado "inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva