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Processo Penal, Civil, 
Previdenciário 
Disciplina: Teoria Geral do Direito 
Pedagógico do Instituto Souza 
atendimento@instituouza.com.br 
Modalidade de Curso 
Curso Livre de Capacitação Profissional 
 
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A constitucionalização do direito privado e o princípio da 
subsidiariedade (Adaptado) 
 
Elisa Ustárroz 
 
1 - Introdução 
Se antes as esferas do privado e do público eram incomunicáveis, atualmente as 
relações estabelecidas entre o Direito Constitucional e o Direito Privado se 
intensificaram. Tal dinâmica, contudo, deve ser orientada pelo princípio da 
subsidiariedade. Assim, sustenta-se que o Direito Constitucional deve ser aplicado 
às relações privadas subsidiariamente ao Direito Ordinário e não em substituição a 
esse, o que necessariamente resguarda a autonomia privada e empresta maior valor 
a ambos ramos do direito. 
Muito se tem discutido, no mundo jurídico acadêmico brasileiro, a 
constitucionalização do direito privado[1]. Alguns sustentam que tal fenômeno pode 
ser visto como uma manifestação da publicização do direito privado, havendo, 
portanto, uma atenuação da dicotomia existente entre o público e o privado. 
Contudo, publicização não se confunde com constitucionalização, sobretudo se 
entendida a primeira expressão como a subordinação do Direito Privado ao Direito 
Público. 
O emprego do termo publicização é mais adequado para designar a intervenção 
estatal própria do Estado Social, que objetivava proteger, através da atuação 
legislativa, aqueles que estavam em situação desfavorecida em determinada relação 
jurídica. Naquele período, matérias relacionadas às relações de trabalho e às 
relações de consumo, entre outras, que eram originariamente disciplinadas nos 
códigos civis, passaram a receber tratamento por ramos autônomos do Direito[2]. 
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Constitucionalização, por outro lado, vem a ser a submissão do direito positivo 
infraconstitucional aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos e 
não mais do que isso. A Constituição, desde que teve a sua força normativa 
reconhecida e garantida por autentica jurisdição, passou a condicionar efetivamente 
a validade do direito infraconstitucional, exigindo a conformação deste último com as 
regras e princípios extraídas do seu texto. 
 
2. O fenômeno da constitucionalização do direito privado 
Ao proceder a análise das relações estabelecidas entre o Direito Público e o Direito 
Privado ao longo da história, é possível indicar algumas das razões pelas quais o 
Direito evoluiu para o atual estágio, no qual tem-se falado na constitucionalização do 
Direito Privado. Sustenta-se que as esferas que delimitavam o âmbito do Direito 
Privado e do Direito Público e que há muito tempo ocupavam posições opostas no 
ordenamento jurídico deixaram de ser intocáveis e passaram a se sobrepor. 
 
2.1. A evolução histórica da relação entre o Direito Público e o Direito Privado. 
O marco inicial da divisão entre Direito Público e Privado tem sido apontado como 
sendo o Direito Romano, na medida em que o Corpus Iuris Civilis já consagrava os 
termos ius publicum e ius privatum, bem como lex publica e lex privata, todavia, sem 
a mesma conotação semântica que atribuímos atualmente aos vocábulos, cujos 
significados foram ampliados durante o período medieval. 
Com o esfacelamento do Império Romano, cada povoado adquiriu autonomia 
organizacional, importando na fragmentação territorial e social do poder político e, 
em conseqüência, o direito passou a ser marcado pela descentralização de suas 
fontes, assim como em sua aplicação[3]. 
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A sociedade medieval, notadamente hierarquizada, se organizava em feudos 
através de uma teia de pactos e compromissos, escritos e costumeiros, que 
garantiam proteção a uns e poder a outros. Em virtude da descentralização territorial 
da vida sociopolítica, não existia uma esfera propriamente pública, estando o público 
na dependência das relações privadas[4]. 
A legitimidade e viabilidade da ordem feudal, entretanto, deixaram de existir na 
medida em que aqueles que decidiam distanciavam-se dos que sofriam os efeitos 
das decisões. Por outro lado, simultaneamente houve a aproximação das 
populações e a intensificação de suas relações para além dos feudos, tendo este 
desenvolvimento socioeconômico exigido uma ordem territorial maior, iniciando-se o 
processo de nacionalização. Contudo, a viabilidade desta nova ordem dependeria 
também da garantia de que as decisões políticas seriam imparciais, orientadas pelo 
bem de todos e não pelos interesses particulares. Vislumbrou-se, pois, a 
necessidade de um espaço autônomo distanciado dos interesses privados[5]. 
A evolução histórica trouxe a formação dos primeiros embriões de Estados 
Nacionais, na forma de regimes absolutistas, onde o monarca incorporava todos os 
poderes nas suas próprias mãos[6]. A concentração do poder, bem como a criação 
da esfera autônoma do público, foram pressupostos à distribuição dos poderes que 
se seguiria[7]. Assim, pois, a esfera pública autônoma passou a existir, residindo 
nela o poder político soberano, uno, absoluto e indiviso. 
Nas primeiras fases do capitalismo, a versão absolutista do Estado Moderno 
contemplou os objetivos da burguesia. No final do século XVIII, contudo, os 
burgueses já fortalecidos economicamente tencionaram alcançar poder político e 
liberdade frente ao Estado[8]. O poder público passou a ser visto como um inimigo 
da liberdade individual, pois qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era 
tida como ilegítima[9]. 
Por certo, o poder despótico não conhecia verdadeiros limites[10], mormente 
porque, além de não haver repartição de poderes, o único existente não possuía 
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disciplina jurídica, atualmente consagrada nas Constituições. O arranjo, no qual 
todas as funções concentravam-se em uma única instituição – a Coroa –, foi 
percebido como incompatível com a idéia de submissão ao Direito, já que isso 
dependeria de uma distribuição mínima das funções entre órgãos de poderes 
distintos[11]. 
Montesquieu, tendo observado a realidade histórica inglesa[12], elaborou a doutrina 
da separação dos poderes estatais. Sua construção teórica objetivou desenhar as 
linhas fundamentais da organização política necessária à garantia da liberdade e, de 
fato, a tripartição dos poderes, juntamente com o advento das Constituições, 
garantiu a supremacia do Direito, vindo a concretizar os anseios da burguesia e do 
movimento constitucionalista, surgido por ocasião da revolução liberal franco-
americana[13]. 
Neste período histórico, com a produção dos primeiros escritos que consagravam 
essa nova concepção – Declaração de Direitos da Virgínia, Declaração de 
Independência dos Estados Unidos, ambas de 1776, e a Declaração de Direitos do 
Homem e do Cidadão, de 1789[14] –, surgiram as primeiras Constituições, ditas‘liberais’, conquanto eram fruto da concepção de Estado e economia vigente. 
As Constituições Liberais tutelavam, precipuamente, os direitos fundamentais ditos 
de primeira geração, os quais estão ligados às liberdades individuais, 
caracterizando-se como obrigações de não-fazer por parte do Estado. Percebe-se, 
pois, que o liberalismo confiou ao Direito a tarefa de instituir e organizar o poder, 
mas principalmente disciplinar e limitar a sua atuação, sempre resguardando o 
fundamental: a liberdade e, por conseguinte, os direitos do homem e do cidadão[15]. 
Contemporaneamente ao constitucionalismo, desenvolveu-se o movimento 
codificatório que objetivava, através da elaboração de normas reunidas em um único 
documento, assegurar o maior espaço para a autonomia dos indivíduos, 
principalmente no campo econômico, já que, no período liberal, a dimensão 
econômica do homem se sobressaía às demais[16]. Neste sentido, ganharam 
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importância os princípios da legalidade e da segurança jurídica, como expressão 
máxima da garantia da liberdade do indivíduo frente ao Estado. 
Desenvolveram-se, portanto, os Códigos, pretendendo esgotar todo o Direito. Nesta 
linha, o pensamento jurídico era capitaneado pelo Direito Privado, sendo este 
impregnado das ideias positivistas, que impunham o rigorismo das formas e o 
excessivo apego ao direito escrito. O Direito, pensado como um sistema fechado, 
em nome da segurança jurídica, deveria prever todas as possibilidades fáticas em 
enunciados normativos reduzidos a uma codificação[17]. 
O Código de Napoleão, fruto das doutrinas individualistas e voluntaristas[18], é o 
melhor expoente do período, no qual o Direito Civil foi identificado com o próprio 
Código Civil. De um lado, o Direito Privado objetivava regular as relações 
estabelecidas entre os indivíduos, bem como seu estado, sua capacidade, sua 
família e sua propriedade, a fim de garantir o pleno desenvolvimento de suas 
atividades econômicas. De outro, o Direito Público destinava-se à tutela de 
interesses gerais e desde que os efeitos de tal ato fossem uma exigência dos 
próprios indivíduos[19]. 
A civilística clássica, portanto, sustentava a ideia de independência total entre as 
esferas pública e privada, determinando a separação, inclusive, no campo jurídico 
dos dois ramos distintos do Direito – o público e o privado. Dessa maneira, estaria 
resguardado o valor máximo da época – liberdade individual. 
 
2.2. A superação da supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público 
No período das codificações, o Direito Privado assumiu papel de preponderância no 
ordenamento jurídico, razão pela qual o código de leis civis situou-se no centro do 
sistema jurídico. O âmbito de atuação do Direito Público, nesse sentido, era bastante 
restrito, mormente porque a doutrina liberal impunha uma atuação omissiva do 
Estado, que objetivava somente assegurar a igualdade formal. Para tanto, a técnica 
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utilizada nas codificações foi a criação de um sujeito de direito único – por exemplo: 
o pai, o contratante, o proprietário, etc [20]. 
Tal paradigma rompeu-se com o advento do século XX e suas vicissitudes, quando 
o Estado Liberal revelou-se incapaz de responder às crises que assolaram a Europa 
e, sobretudo, os Estados Unidos. A primeira forma de Estado Moderno foi, então, 
substituída pelo Estado Social, que tomou para si atividades administrativas 
fundamentais e intensificou o controle das atividades dos particulares[21]. 
A influência desse contexto histórico foi logo sentida pelo Direito Privado. Os direitos 
consagrados nos Códigos como absolutos foram relativizados frente às 
necessidades sociais, isto é, os institutos de Direito Privado passam a responder por 
sua função social. Consequência importante a ser salientada foi o fim da ilusão de 
que existia um sujeito de direito único, reconhecendo as especificidades de 
diferentes relações, tais como aquelas estabelecidas entre fornecedor e consumidor, 
locador e locatário, empregador e empregado, etc[22]. Surgem, pois, os chamados 
microssistemas, buscando dar proteção a parte hipossuficiente encontradas nestas 
situações específicas. Tais microssistemas reduziram sensivelmente a importância 
dos Códigos para os ordenamentos jurídicos, sendo, algumas vezes, questionada a 
necessidade de sua manutenção[23]. 
Neste ínterim, ganharam prestígio as Constituições, que após um período de inação, 
passam a exercer um importante papel na reconstrução do Direito. No período 
sucessivo às duas grandes guerras, as Constituições passaram a consagrar valores, 
direitos e garantias fundamentais, que não se limitavam somente à proteção das 
liberdades, mas se referiam a outros elementos basilares da dignidade humana, 
atentando, principalmente, para a igualdade material. Além disso, na medida em que 
a força normativa que já possuíam desde o período liberal passou a ser garantida 
por autentica jurisdição, as Constituições deixaram de ser meras cartas de 
princípios. 
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A partir de então, houve uma mudança nas relações entre Direito Público e Direito 
Privado, porquanto as disposições normativas constitucionais passaram a ingerir no 
domínio privado. Da incomunicabilidade existente entre as esferas, se estabeleceu, 
pois, uma relação hierárquica de supremacia e complementaridade. As normas 
constitucionais conferiam conteúdo às normas de Direito Privado, adequando a letra 
da lei aos propósitos esculpidos na Carta Magna. 
A aplicação das normas constitucionais no direito brasileiro, contudo, encontrava 
barreiras, pois o Código Civil de 1916 que era permeado pela lógica das 
codificações do século XIX sob a ideia de sistema fechado com pretensão de 
esgotar todos os fatos da vida social no corpo do texto legal. A entrada em vigor do 
Código Civil de 2002, entretanto, imprime uma nova metodologia para o Direito 
Privado. O sistema fechado do antigo Código dá lugar a um sistema aberto, repleto 
de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, que permite não só o 
acompanhamento da dinamicidade da realidade social, mas a integração do 
ordenamento jurídico. 
A utilização de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados incita a 
jurisprudência e a doutrina ao trabalho exegético de concreção dos dispositivos 
legais atentando para a “ética da situação”[24]. A referida concreção é alcançada, 
pois, por meio de conexões inter-sistemáticas e intra-sistemáticas que conferem 
unidade e coesão ao ordenamento jurídico como um todo. 
A Constituição consagrou-se definitivamente no ápice do ordenamento jurídico,irradiando valores para todos os ramos do direito e servindo como fundamento de 
validade para o ordenamento jurídico a ela subordinado. Se antes o Código Civil 
estava no centro das relações de Direito Privado, agora está a Constituição, que é a 
base única dos princípios fundamentais do ordenamento, podendo-se falar, pois, na 
superação da supremacia do Direito Privado sobre o Direito Público[25]. 
 
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3. A dinâmica ideal das relações entre o direito ordinário e o direito 
constitucional 
3.1.Fundamento filosófico: o bem comum, o bem público e o bem privado 
Antes de apontar a dinâmica ideal das relações a serem estabelecidas entre o 
ordenamento constitucional e o ordinário, faz-se necessário tecer algumas 
considerações a respeito do bem comum, do bem público e do bem privado, 
objetivando demonstrar a respectiva existência e a forma com que cada ramo do 
Direito deve orientar os indivíduos para a sua concretização. 
O ser humano só consegue alcançar a sua realização plena dentro de uma 
comunidade, não apenas por uma necessidade instrumental dos outros, mas porque 
o viver bem de cada indivíduo pressupõe o viver bem junto aos outros[26]. Além 
daqueles valores que são próprios à realização individual de cada ser humano, há 
um bem que é próprio e comum a todos os seres humanos. Por isso, fala-se em bem 
comum.[27]. 
Ao se questionar sobre o conteúdo de bem comum, muitos intuiriam tratar-se da 
soma dos bens individuais[28], ou mesmo, do bem do maior número de indivíduos 
singularmente considerados, noção difundida pelo utilitarismo. Contrariamente, 
contudo, o bem comum varia conforme o tipo da relação estabelecida, devendo ser 
determinado caso a caso[29]. Em todas formas de interação e coordenação é 
possível determinar o bem comum. 
No caso da comunidade política o bem comum diz respeito à garantia das condições 
necessárias ao favorecimento da realização integral, por cada indivíduo em 
comunidade, de seu desenvolvimento pessoal[30]. Isto não implica, todavia, que os 
membros da comunidade tenham os mesmos valores ou objetivos (ou conjunto de 
valores ou de objetivos), mas que mantenham um conjunto de condições que é 
necessário ser seguido, se cada um dos membros pretende alcançar os seus 
próprios objetivos[31]. 
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O bem comum é, pois, o bem de todos enquanto iguais, concluindo que a igualdade 
reside justamente na condição humana e em sua consequente dignidade[32]. Por 
essa razão, diz-se que o bem comum coincide, ou ao menos se harmoniza, em certa 
medida, com o bem de cada indivíduo[33]. Não poder-se-ia falar em bem comum 
sem que este contemplasse o bem pessoal de cada membro da comunidade; por 
outro lado, assumindo tal assertiva, todo bem pessoal que não estiver inserido no 
bem comum é falho[34]. 
Não só a sociedade política se institui em vista a algum bem – no caso o bem 
comum –, mas certo é que o bem é o fundamento de toda associação humana[35]. 
Assim ocorre, então, na família, nas comunidades intermediárias e na comunidade 
internacional. 
Na família e nas comunidades intermediárias não se pode identificar o bem comum 
em sentido próprio, mas o bem privado. O bem privado diz com a realização do ser 
humano nas relações estabelecidas com outros seres humanos buscando satisfazer 
interesses pessoais próprios de sua dimensão social, profissional, artística, religiosa, 
etc. Certo é que, por ser próprio dos indivíduos, o Estado não deve influir nas 
escolhas em tais âmbitos, se limitando, por meio do Direito Privado, a orientar as 
pessoas para a concretização do bem. 
O Direito Privado, pois, deve estar atento às manifestações e anseios sociais, sob 
pena de se tornar um Direito desvinculado da realidade e, consequentemente, sem 
eficácia. Por essa razão justamente, o Direito Privado deve ser flexível, utilizando-se 
de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, de tal sorte que o aplicador 
faça a adequação entre as normas e a realidade concreta. 
Neste âmbito, os usos e costumes também exercem um grande papel ao lado das 
leis emanadas pelo legislador ordinário. Ainda que o costume social seja expressão 
de vontades particulares e careça de sanção, ele nasce espontaneamente no interior 
da sociedade, o que lhe confere legitimidade e eficácia à semelhança das leis e atos 
emanados da autoridade constituída[36]. 
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O Estado, por sua vez, possui um bem próprio seu, que denominaremos de bem 
público. O bem público é um bem limitado, o que pode ser compreendido 
fundamentalmente a partir de duas razões. A primeira refere-se ao princípio da 
subsidiariedade aplicado à comunidade política. De fato, não cabe ao Estado a 
promoção da realização plena dos seus cidadãos, isto porque parte da realização de 
cada cidadão pode ser promovida por instâncias menores – pelos próprios 
indivíduos, famílias, associações e outras comunidades. Não seria, portanto, o 
Estado o responsável por todas as exigências de coordenação comunitária em prol 
da realização humana. É dever do Estado, como foi visto no item anterior, somente a 
promoção daqueles aspectos que as instâncias menores não conseguirem promover 
eficazmente por si só. Logo, a realização plena não pode ser atribuída a uma 
instância, mas a todas, na medida em que elas se complementam nesta função[37]. 
A segunda razão decorre da constatação de que parece existir bens que não 
pertencem ao âmbito da atuação estatal, que se situam em uma outra esfera, ou 
seja, na esfera privada. Nesse sentido a limitação não decorre do fato destes bens 
poderem ser realizados nas comunidades mais simples, mas apenas porque tais 
bens são essencialmente privados[38]. 
É conteúdo do bem público tudo aquilo que diz com a criação do consenso e paz 
dentro da comunidade, isto é, aquilo que contribui para a harmonização das 
vontades individuais e as predispõem para a cooperação, que de certo modo pode 
ser entendido como a justiça. Nesse âmbito é que se dá a atuação do Direito 
Público, que, além de regular questões atinentes ao próprio Estado, deve preocupar-
se com a criação do consenso e concórdia na sociedade[39]. 
 
3.2. O princípio da subsidiariedade aplicado às relações estabelecidas entre o 
ordenamento constitucional e o ordinário 
Atentando-se para o fato de que existe um bem próprio às famílias e às 
comunidades intermediárias, um bem limitado próprio do Estado e um bem comum a 
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todos e que, para todos esses bens, as pessoas são orientadas pelo Direito, não 
seria demais associar os diferentes ramos do Direito a concretização de tais 
objetivos. 
Entendendo que na seção anterior restou bem definido o papel do Direito Privado, 
passa-se logo ao estudo do âmbito de atuação do Direito Constitucional. 
A Constituição, como foi visto, está no ápice do ordenamento jurídico, consagrando 
os valores supremos do Estado de modo a orientar a comunidade para a realização 
do bem comum. Seu papel não é, pois, dirigir as relações privadas, na medida em 
que o Direito Ordinário cumpre satisfatoriamente essa função, mas sim iluminar todo 
o ordenamento jurídico inferior, irradiando os princípios fundamentais lá 
consagrados. 
O princípio da subsidiariedade[40], pois, vem contribuir para o estabelecimento de 
uma relação adequada entre o ordenamento constitucional e infraconstitucional, 
indicando um parâmetro para a incidência de um ou outro ordenamento. 
Inicialmente referido pela Doutrina Social Cristã[41], o princípio da subsidiariedade 
foi acolhido pela doutrina publicista e passou a ser um dos princípios informadores 
do Direito Público no tocante a repartição de competências entre o ente maior e o 
ente menor, servindo, pois, para fundamentar uma nova concepção de Estado, onde 
o papel do poder público resta limitado para que se resguardem a liberdade, a 
autonomia e a dignidade humana[42]. 
Seu objetivo é garantir uma coordenação entre a iniciativa pessoal, a iniciativa 
privada e a iniciativa estatal, assegurando-se primazia ao indivíduo sobre os grupos 
intermediários, e destes sobre a sociedade e, por conseguinte, desta sobre o 
Estado, sem, contudo, afastar o dever do ente maior em oferecer auxílio, estímulo e, 
em último caso, socorro, atuando em substituição ante a incapacidade do ente 
menor. Nesse sentido, forma-se, em realidade, uma cadeia de subsidiariedade[43]. 
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Note-se, pois, que o princípio da subsidiariedade contém em si um paradoxo, já que, 
ao mesmo tempo em que inibe a ação estatal, não retira do Estado a função de 
estimular a sociedade ou mesmo prestar ajuda direta em substituição a esta, quando 
lhe faltar condições para agir por si mesma[44]. Admite-se, então, a atuação direta 
do ente superior em substituição ao ente inferior. Entretanto, assim que as instâncias 
inferiores voltem a manifestar a sua capacidade para atuar, cessa a intervenção[45]. 
A realização direta de uma atividade da comunidade menor pela comunidade maior, 
todavia, só se justifica quando a primeira não o faz de modo satisfatório e eficiente. 
São, pois, requisitos da concretização e da aplicação do princípio da 
subsidiariedade: a necessidade da realização de determinada atividade e a maior 
efetividade da instância superior em tal realização. Logo, para que a instância 
superior aja em substituição à inferior deve restar provado que a ação é necessária, 
que o ente inferior não reúne a condição de suficiência para alcançar os objetivos 
pretendidos e que o ente superior é capaz de persegui-los melhor do que a instância 
inferior[46]. 
Aplicando-se o princípio à discussão trazida neste ensaio, entende-se que o Direito 
Constitucional deve ser aplicado às relações privadas subsidiariamente ao Direito 
Ordinário e não em substituição a esse, o que necessariamente resguarda a 
autonomia privada e empresta maior valor a ambos ramos do Direito[47]. 
O ordenamento ordinário deve gozar de presunção de suficiência ao ser invocado 
para resolver conflitos que digam respeito ao bem privado. O magistrado, instado a 
julgar determinada lide que possibilita aplicação do Direito Ordinário e dos preceitos 
constitucionais simultaneamente – o que na maioria das vezes efetivamente ocorre 
já que os preceitos constitucionais são abstratos e genéricos –, deve fazer o 
possível para aplicar o Direito Ordinário, harmonizando-o com a Constituição e não 
simplesmente aplicar diretamente os preceitos constitucionais, violando a dignidade 
do direito inferior. Não seria demais admitir que a Constituição e o controle de 
constitucionalidade foram criados justamente para auxiliar o Direito Ordinário a se 
aperfeiçoar. 
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Se a Constituição é o fundamento de validade do direito infraconstitucional, não há 
porque aplicar diretamente o texto constitucional suprimindo a instância do Direito 
Ordinário. Por certo, o Direito Ordinário já estará conforme os princípios emanados 
da Constituição[48]. Se, eventualmente, não estiver conforme, aplicar-se-ão os 
mecanismos de correção, entre eles, o controle de constitucionalidade. 
O Direito Constitucional e o Direito Ordinário possuem cada qual identidade própria 
e características distintas, o que vem a ser preservado pelo princípio da 
subsidiariedade. O Direito Constitucional diz respeito aos fundamentos do Estado e 
do Direito, por isso é qualificado como o direito supremo. A supremacia, entretanto, 
não só exige a superioridade de matéria, configurada quando a Constituição 
organiza fundamentalmente o Estado e o Direito, mas também a especialidade de 
forma, o que implica a impossibilidade de se alterar o texto constitucional, senão por 
uma forma própria para tanto[49]. 
O Direito Constitucional tem suma importância por estar no ápice do ordenamento 
jurídico mediando as relações entre o Direito e a Política, de tal forma possibilitando 
um ajustamento das relações fundamentais de poder. Trazer normas de Direito 
Privado para dentro da Constituição acabaria por diluir a importância desta e 
desfazer a perfeita coerência do ordenamento jurídico[50]. 
Ademais a presença de normas de Direito Privado na Constituição não altera a 
realidade. Por exemplo, observa-se que a inserção da regra constitucional que 
passou a reconhecer expressamente a união estável[51] não alterou a realidade 
social. O instituto da união estável já vinha sendo reconhecido pelos nossos 
Tribunais, na medida em que a sociedade o reconhecia. Não era necessário que a 
norma passasse ao texto constitucional, pois a matéria é notadamente de Direito 
Privado. Deveria se fazer presente no âmbito do Direito Ordinário, e, apenas por 
interpretação, estaria contida na Constituição quando essa se refere à família. De 
qualquer sorte, a presença da norma na Constituição não assegura que o juiz, ao 
julgar o caso concreto, entenda e fundamente não se tratar da hipótese prevista 
constitucionalmente, deixando de aplicar o preceito constitucional. 
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Por outro lado, a presença da norma na Constituição, em virtude da especialidadede forma, impede que o legislador ordinário a modifique, criando um distanciamento 
entre essa norma (de interesse privado) e a realidade social. 
A Constituição, ainda que esteja no ápice do ordenamento jurídico, deve respeitar o 
direito infraconstitucional, sob pena de violação do Estado Democrático de Direito. 
Não está ela posta para substituir as decisões das famílias e das instâncias 
intermediárias, mas apenas para apontar o espectro de possibilidade de realização 
do bem comum. Cabe ao indivíduo, à família e a todas instâncias intermediárias a 
opção pelo plano de vida a ser adotado dentro do espectro de possibilidades 
apontados e cabe ao Estado assistir a estes entes menores caso não consigam por 
si só a plena realização nos seus diferentes planos de vida. 
3.3. Conclusão 
A observação histórica demonstra que, se nos primórdios as esferas pública e 
privada encontravam-se diametralmente separadas, atualmente suas relações se 
intensificaram a ponto de a linha divisória que delimita o âmbito de uma esfera e de 
outra se tornar bastante tênue e imprecisa. O mesmo aconteceu com o Direito 
Privado e o Direito Público. A idéia de que estes ramos do Direito eram totalmente 
autônomos e incomunicáveis restou superada, assim como a supremacia do Direito 
Privado sobre o Direito Público. 
O advento das Constituições e a sua conseqüente valorização asseguraram ao 
ordenamento jurídico uma unidade e um fundamento de validade comum. Os 
princípios e regras consagrados nas Constituições passaram a iluminar todo o 
ordenamento infraconstitucional. Desde então, muito tem se falado na 
constitucionalização do Direito Privado, que não deve ser entendida além da 
interpretação do Direito Ordinário segundo os preceitos constitucionais. 
O Direito Constitucional é uma disciplina autônoma dotada de grande importância na 
medida em que faz mediações entre a Política e o Direito, organizando a estrutura 
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fundamental do Estado e do Direito. Ele se presta, sobretudo, para orientar a 
comunidade para a realização do bem comum. Por outro lado, o Direito Privado diz 
com as relações estabelecidas entre os particulares, através das quais objetivam a 
realização do bem privado. 
Na medida em que o Direito Constitucional e o Direito Ordinário possuem 
características distintas, entende-se que as relações instituídas entre ambos os 
ramos do Direito devem ser orientadas pelo princípio da subsidiariedade. 
O princípio da subsidiariedade, trabalhado pela doutrina social da Igreja Católica, 
migrou para o Direito Público, sendo hoje admitido como uma norma de grau 
constitucional não expressa no texto. Ele sugere que as instâncias superiores não 
devem agir em substituição às instâncias inferiores quando essas atuarem 
eficazmente na concretização de seus interesses. Havendo incapacidade do ente 
menor, entretanto, torna-se dever do ente maior a intervenção. 
Sendo, pois, um critério de repartição de competências, o princípio da 
subsidiariedade pode ser introduzido na presente discussão. Resta, pois, a ideia de 
que o Direito Constitucional não deve ser aplicado às relações privadas, cabendo ao 
Direito Ordinário cumprir essa função. Assim preserva-se a identidade e dignidade 
de cada um dos níveis do ordenamento jurídico. 
 
NOTAS 
[1] Importa observar que existem ideias diversas produzidas na doutrina, todas elas 
acolhidas sob o único tema denominado de “Constitucionalização do Direito 
Privado”. Não será objeto do presente estudo a análise da eficácia dos direitos 
fundamentais na esfera privada, o que alguns doutrinadores se propõe a fazer ao 
tratarem do tema constitucionalização do direito civil. A abordagem será outra. 
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[2] LÔBO, Luiz Paulo Netto. Constitucionalização do Direito Civil. Em: Revista de 
Informação Legislativa. Brasília, a. 36, n. 141, p.99-109, jan/mar, 1999, p. 99 e ss. 
[3] SOUZA JR., Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder. São Paulo: 
Memória Jurídica, 2002, p. 24. 
[4] SOUZA JR, op. cit., p. 20. 
[5] SOUZA JR. op. cit., p. 30. 
[6] ZAINAGHI, Diana Helena de Cássia Guedes Mármora. O princípio da 
subsidiariedade. Em: Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 
8, n. 33, p. 125-140, out/dez, 2000, p. 132. 
[7] SOUZA JR, op. cit., p. 28. 
[8] STRECK, Lenio Luis; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria 
geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 46. 
[9] ZAINAGHI, op. cit., p. 132. 
[10] Observa-se que Jorge Miranda aponta a existência das “Leis Fundamentais” 
como limitação e Cezar Saldanha Souza Júnior aponta a existência de barreiras ao 
poder absoluto tais como os costumes, tradições, privilégios corporativos e 
territoriais, a influência da Igreja, a Inquisição, que sobreviviam na era feudal. Vide: 
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 
2005, p. 42. SOUZA JR, op. cit., p. 33. 
[11] SOUZA JR, op. cit., p. 40. 
[12] A observação histórica mostra que a Inglaterra foi o único país a vivenciar a 
experiência da bipartição dos poderes, tendo sido a função deliberativa legislativa 
definitivamente atribuída ao Parlamento por ocasião da Revolução Gloriosa. Tal 
arranjo institucional, todavia, não foi suficiente para possibilitar a supremacia do 
Direito, o que só veio a ser alcançado com o Ato do Estabelecimento de 1701, 
quando a função judicial passou a ser exercida por um poder independente, o Poder 
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Judiciário. Por essa razão, a experiência histórica inglesa constituiu-se na fonte 
material para a doutrina da separação dos poderes proposta por Montesquieu, 
segundo a qual o poder estatal deveria estar dividido entre três órgãos – Executivo, 
Legislativo e Judiciário -, os quais ocupariam um mesmo plano de igualdade e 
hierarquia, cada um exercendo uma das três funções políticas identificadas até 
então – função executiva, função legislativa e função judicial. Vide: SOUZA JR., op. 
cit., p. 57. 
[13] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição. São 
Paulo: Saraiva, 1999, p. 74. 
[14] MIRANDA, op. cit., p. 46. 
[15] Liberalismo, conforme ensina Bobbio, “é uma doutrina do Estado limitado tanto 
com respeito aos seus poderes quanto às suas funções”. BOBBIO, 
Norberto. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 17. 
[16] LÔBO, op. cit, p. 101. 
[17] TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações de direito civil na 
experiência brasileira. Em: Revista Jurídica. Rio de Janeiro, v. 278, p. 5 –21, dez., 
2000, p. 6 e ss. 
[18] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 
2. 
[19] TEPEDINO, Maria Celina Bondinde Moraes. A caminho de um direito civil 
constitucional. Em: Revista de Direito Civil. Vol. 65, p.21-32, 1993, p. 22. 
[20] GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Em: Revista 
dos Tribunais. São Paulo, v. 747, p. 35-55, jan., 1998, p. 38. 
[21] TORRES, Silvia Faber. O princípio da subsidiariedade no direito público 
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 1. 
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[22] O sujeito de direito único deixa de existir e o núcleo axiológico do direito passa a 
ser a pessoa humana, determinando uma jus-humanização das relações privadas, 
conforme aponta Plínio Melgaré. MELGARÉ, Plínio. A jus-humanização das relações 
privadas: para além da constitucionalização do direito privado. Revista da Ajuris: 
doutrina e jurisprudência, Porto Alegre, v.31, n.94, p.227-250, jun. 2004, p. 239. 
[23] TEPEDINO, Maria Celina Bondin de Moraes. Op. cit., p. 24. 
[24] Expressão cunhada pelo jurista Miguel Reale. 
[25] Maria Celina B. M. Tepedino consagra: “Acolher a construção da unidade 
(hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico significa sustentar que 
seus princípios superiores, isto é, os valores propugnados pela Constituição, estão 
presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqüência, 
inaceitável a rígida contraposição direito público-direito privado”. TEPEDINO, Maria 
Celina Bondin de Moraes. Op. cit., p. 24. 
[26] SOUZA JR., Cezar Saldanha. Consenso e Democracia Constitucional. Porto 
Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 37. 
[27] CHALMETA. La justicia política en Tomás de Aquino – Una interpretación del 
bien común político. Navarra: EUNSA, 2002, p. 157. 
[28] José Nedel, em sua obra Ética, Direito e Justiça, faz breve referência ao 
conceito trazido na Carta pastoral sobre a realidade nacional, apresentada na 
Conferência Episcopal da Argentina: “o bem comum não é a simples e caótica soma 
dos interesses individuais (individualismo liberal) nem o bem próprio do Estado, 
acima de qualquer direito legítimo dos indivíduos, famílias, grupos (totalitarismos). É 
que os bens dos indivíduos devem estar sujeitos ao bem comum, não como 
cerceador dos direitos individuais, mas como sua salvaguarda. É que uma parte se 
conserva e aperfeiçoa à medida que contribui para a conservação e o 
aperfeiçoamento do todo ao qual pertence (Conferência Episcopal da 
Argentina. Carta pastoral sobre la realidad nacional, de 15/5/76; apud Marins, doc. 
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84, p. 693)”. NEDEL, José. Etica, direito e justiça. 2ª ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 
2000, p. 200. 
[29] Elton Somensi de Oliveira destaca que “o conceito de bem comum possui um 
conteúdo que, a priori, está contido em um espectro de possibilidade e que, 
concretamente, é determinado em função da realidade comunitária”. OLIVEIRA, 
Elton Somensi de. Bem comum, razoabilidade prática e direito: a fundamentação do 
conceito de bem comum na obra de John M. Finnis. Porto Alegre: Universidade 
Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, 2002, p. 113. 
[30] FINNIS, John. Ley Natural y Derechos Naturales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 
2000, p. 183. 
[31] Também na Doutrina Social da Igreja aparece nesse sentido: “o bem comum 
pode ser definido como ‘o conjunto das condições sociais que permitem e favorecem 
nos homens o desenvolvimento integral da personalidade’ (MM, 62; PT, 2). Ou como 
‘o conjunto das condições de vida social que permitem, tanto aos grupos como a 
cada membro, alcançar mais plena e facilmente a própria perfeição’ (GS, 26). Tem 
exigências no plano nacional (MM, 76). Neste âmbito, pode-se falar até num ‘bem 
comum universal’”.(MM, 171). NEDEL, op. cit., p. 200. 
[32] Aulas de Direito Constitucional do Prof. Cezar Saldanha Souza Jr. na 2ª edição 
do Curso de Especialização em Direito do Estado. 
[33] “O bem comum corresponde às condições do convívio nas quais o homem, 
realizando sua tarefa temporal, histórica, encontra nelas a possibilidade de 
realização de seus fins últimos. Não será correto, por isso, o conceito de bem 
comum no qual a pessoa humana for instrumento do Estado, um meio para a 
realização dos fins da comunidade, pois a pessoa tem seus fins absolutos a buscar. 
O verdadeiro conceito de bem comum será aquele em que as relações de convívio 
forem modeladas de tal forma que o homem, realizando uma tarefa social, encontre 
nessa realização um meio de consumação e efetivação de seus destinos meta-
estatais, meta-históricos, meta-espaciais. Só há bem comum quando há harmonia 
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entre os fins do Estado e os fins da pessoa que transcendem os primeiros”. 
MENDONÇA. Jacy de Souza. O curso de filosofia do direito do professor Armando 
Câmara. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1999. p. 224. 
[34] GRINGS, Dadeus. O princípio da subsidiariedade. Em: Revista Veritas. Porto 
Alegre, v. 22, n. 88, p. 339-361, 1977, p.342. 
[35] ARISTÓTELES. Política. Tradução de Mário da Gama Kury. 3ª ed. Brasília: 
Editora Universidade de Brasília, 1997, p.13. 
[36] CHALMETA, op. cit., p. 191. 
[37] OLIVEIRA. op. cit., p. 113. 
[38] OLIVEIRA. op. cit., p. 114. 
[39] SOUZA JR., Consenso e Democracia Constitucional, p. 36. 
[40] A raiz etimológica de subsidiariedade é o vocábulo latino subsidium, que 
significa ajuda, estímulo, encorajamento, coordenação, socorro. Note-se, pois, que 
se extrai a idéia de complementaridade e assistência e não subordinação. 
Tampouco se limita a idéia de substituição ou suplência, essa é apenas umas das 
faces da idéia contida no princípio.Vide: MORAIS, Carlos Blanco de. O princípio da 
subsidiariedade na ordem constitucional portuguesa. Em: Direito constitucional - 
Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. BARROS, Sérgio 
Rezende (coord.). São Paulo:Dialética, p. 31-66, 1999, p. 31. 
[41] Embora a idéia de subsidiariedade se faça presente no pensamento de diversos 
filósofos ao longo da história – na antiguidade, em Aristóteles; no medievo, por 
Santo Tomás de Aquino; na modernidade, por Locke –, a essência de seu conteúdo 
só veio a ser precisada pela Doutrina Social da Igreja Católica . A denominação 
formal de “princípio da subsidiariedade” foi cunhada na Encíclica Pacem in Terris da 
lavra do Papa João XXIII , entretanto, sua idéia já se fazia presente na Encíclica 
Rerum Novarum e fora definitivamente trabalhada por Pio XI na Encíclica 
Quadragesimo Anno. O princípio deriva de uma concepção cristã de sociedade – o 
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humanismo cristão –, não se confundindo com o humanismo individualista próprio do 
liberalismo clássico, tampouco com o humanismo socialista próprio dos movimentos 
socialistas. De tal sorte, o princípio foi concebido para oferecer critérios para a 
intervenção estatal. Seu objetivo, pois, é garantir que qualquer intervenção pública 
na esfera da autonomia dos indivíduos e da coletividade deva ser justificada, 
assegurando o pluralismo face aos ideais socialistas. Da mesma sorte, objetiva 
contestar o ideal de afastamento total do Estado do âmbito social, próprio do 
liberalismo clássico. 
[42] QUADROS, Fausto de. O princípio da subsidiariedade no direito comunitário. 
Coimbra: Almedina, 1995, p. 18. Importa observar ainda que o princípio, desde que 
migrou para o âmbito do Direito Público, sempre esteve relacionado ao sistema 
federativo, pois, para que seja assegurada a autonomia de cada um dos entes, se 
faz necessária a repartição de competências e a repartição de rendas. Após a 
primeira guerra, quando a idéia de um federalismo dualista restou superada e foi 
concebido o dito federalismo cooperativo, admitiu-se a coordenação das esferas sob 
a supervisão da União, o que assegurou maior prestígio ao princípio. (Vide: 
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. São 
Paulo : Saraiva, 2005, p. 55). Não se pode esquecer também a sua eficácia no 
âmbito do Direito Comunitário, na medida em que restou consagrado como regra 
obrigatória de direito no Tratado de Maastricht, que entrou em vigor em 1993, 
objetivando regular a repartição do exercício de atribuições entre os Estados-
membros e a União Européia. Através da aplicação da idéia do princípio, foi possível 
limitar as competências atribuídas à comunidade, desacelerando o rápido processo 
de agigantamento de seu poder, de tal forma a preservar a democracia. Observa-se 
que, como destaca Marcus Siqueira da Cunha, rapidamente formou-se um consenso 
em torno do princípio, na medida em que os Estados-membros entenderam que 
desse modo as decisões seriam tomadas em nível mais próximo dos cidadãos, ao 
passo que a Comunidade Européia entendeu que o dito princípio lhe assegurava 
uma boa margem de ação por não delimitar expressamente as suas atribuições 
(Vide: CUNHA, Marcus Siqueira da. O princípio da subsidiariedade na União 
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Européia, Em: Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 91, n. 332, p. 421-422, out/dez., 
1995, p. 421, e SILVEIRA, Renata Marcheti. Subsidiariedade: o princípio da 
subsidiariedade como corolário do direito comunitário europeu. Em: Revista Síntese 
de Direito Processual Civil, São Paulo, v.2, n. 8., p. 43-47, nov./dez, 2000., p.43). 
[43] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Cidadania e Advocacia no Estado 
Democrático de Direito. In: Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do 
Rio de Janeiro, n. 50, p. 111-126, 1997. 
[44] TORRES, op. cit., p. 9. 
[45] ZAINAGHI, op. cit., p.128. 
[46] QUADROS, op. cit, p. 18. 
[47] Canotilho observa os riscos do processo de constitucionalização do direito civil 
tanto para a Constituição, quanto para o Direito Privado, explicando que “a ordem 
jurídica privada não está, é certo, divorciada da Constituição. Não é um espaço livre 
de direitos fundamentais. Todavia, o direito privado perderá a sua irredutível 
autonomia quando as regulações civilísticas – legais ou contratuais – vêm o seu 
conteúdo substancialmente alterado pela eficácia directa dos direitos fundamentais 
na ordem jurídica privada. A Constituição, por sua vez, é convocada para as salas 
diárias dos tribunais com a conseqüência da inevitável banalização constitucional”. 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotinho. Civilização do Direito Constitucional 
ou Constitucionalização do Direito Civil? A eficácia dos direitos fundamentais na 
ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. Em: Direito Constitucional. 
Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. 1ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 
p. 108-113, 2001, p.113. 
[48] Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, vige hoje a “unidade hermenêutica, tendo a 
Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação 
civil”. LÔBO, op. cit., p. 100. 
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[49] No caso da Constituição da República Federativa do Brasil, o processo 
diferenciado de alteração do texto constitucional está previsto no art. 60. 
[50] Atente-se para o fato de que subsidiariedade e coesão são princípios 
compatíveis e complementares, e não antagônicos, como bem ensina FAUSTO DE 
QUADROS, op. cit., p. 18. 
[51] O artigo 226, § 3º, da Constituição Federal consagra que “para efeito da 
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como 
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 
 
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