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1 ISS Helton Kramer Lustoza I. LEGISLAÇÃO II. ASPECTO MATERIAL (FATOS GERADORES) III. ASPECTO ESPACIAL IV. ASPECTO TEMPORAL V. ASPECTO SUBJETIVO VI. ASPECTO QUANTITATIVO VII. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES I. LEGISLAÇÃO Lei Complementar NÃO é responsável pela criação ou majoração do ISS. Tais atribuições estão afetas à lei ordinária municipal. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO ISS ESPÉCIE NORMATIVA FUNÇÃO EXERCIDA Constituição Federal (Art. 156, III, da CR/88) - Delineamento geral do tributo. Lei Complementar n.º 116/2003 - Fixar, em nível nacional, normas gerais do imposto: sujeito ativo e passivo, substituição tributária, base de cálculo, alíquota etc. - Excluir da incidência dessa espécie tributária as exportações de serviços para o exterior (Obs: este é Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 2 um caso de isenção e não de imunidade). Leis Ordinárias e Decretos locais - Detalhar a aplicação da hipótese de incidência; - Fixar normas para arrecadação do tributo em consideração às peculiaridades locais. II. ASPECTO MATERIAL (FATOS GERADORES) O ISS é tributo municipal previsto no art. 156, III, da CF/88, devendo incidir sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar . Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2003 define como hipótese de incidência desse tributo “a prestação de serviços constantes da lista anexa”. Vale dizer, então, que a mencionada lei complementar prevê um rol de serviços sobre os quais poderão incidir ISS, excluindo, nos termos do art. 156, III, da CF/88, os serviços de competência dos Estados (transporte interestadual, intermunicipal e serviços de comunicação). Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 3 Lembre-se que o rol de serviços constantes na LC nº 116/2003 é taxativo. Contudo, ATENÇÃO: o STF e STJ admitem a sua interpretação extensiva. De forma expressa, a LC nº 116/2003 declarou não haver incidência do ISS sobre os serviços sujeitos a incidência do ICMS, bem como serviços realizados em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações; valores intermediados no mercado de títulos e valores mobiliários por instituições financeiras (art. 2º, II e III). Ademais, diz-se que o ISS é um imposto incidente sobre fatos e não sobre contratos. Explica-se. Conforme as lições de José Eduardo Soares de Melo, “o cerne da materialidade da incidência do imposto em comento não se circunscreve a ‘serviço’, mas a uma ‘prestação de serviço’, compreendendo um negócio jurídico pertinente a uma obrigação de fazer, de conformidade com os postulados e diretrizes do direito privado”. Não se esqueça! Em se tratando de ISS, o serviço tributável está vinculado a uma obrigação de fazer (deve haver a predominância de uma prestação de fato e não o produto decorrente dela; a prestação do serviço deve ser autônomo em relação a outras etapas da atividade, afinal, não se permite a tributação da chamada “atividade-meio”). Sob essa lógica, o STF, analisando a atividade de locação de bens móveis, editou a Súmula Vinculante nº 31: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. 1 A listagem de serviços que constituem fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (anexa ao Decreto- Lei n. 406/1968 e à Lei Complementar nº 116/2003) comporta interpretação extensiva para abarcar os serviços congêneres àqueles previstos taxativamente. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 132). 4 Cuidado! No entanto, a Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. (STF, ARE 656.709-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 14/02/2012) ATENÇÃO: ICMS X ISS EM OPERAÇÕES MISTAS (SERVIÇOS + MERCADORIAS) 1) Caso o serviço prestado junto com o fornecimento de mercadorias não esteja previsto na LC 116/2003: incidirá apenas ICMS sobre o valor total da operação. 2) Caso o serviço prestado junto com o fornecimento de mercadorias esteja relacionado na LC n.º 116/2003: incidirá apenas ISS sobre o valor total da operação mista. Ex.: Súmula 156 do STJ: “a prestação do serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva o fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS” e Súmula 274 do STJ: “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares”; 3) Caso o serviço prestado junto com o fornecimento de mercadorias esteja relacionado na LC n.º 116/2003, mas com ressalva em relação à mercadoria: incidirá ISS sobre o preço do serviço; e ICMS sobre o preço da mercadoria. Ex.: recondicionamento de motores automotivos e outros serviços de “revisão” de veículos. 5 ATENÇÃO – CASOS PARTICULARES DO CONFLITO ENTRE ICMS X ISS 1) Empreitada de construção civil: o serviço de construção civil prestado junto com o fornecimento de concreto ou peças pré-moldadas é tributado apenas pelo ISS. Isso porque o concreto e tais peças não são considerados mercadorias para fins de incidência do ICMS, porquanto não decorrentes de processo industrial e não postos à venda em larga escala. Todavia, haverá incidência de ICMS se a produção do concreto e dos pré-moldados ocorrer fora do local da prestação de serviços. 2) Fitas de vídeo, DVDs e Blu-Ray Disc: Se a venda desses produtos ocorrer em escala industrial (“em prateleira”), sendo realizada por empresas de natureza mercantil-comercial, haverá incidência exclusiva de ICMS, já que a hipótese cuida de circulação de mercadoria. Todavia, se os referidos produtos decorrerem da prestação de serviços específicos, realizados sob encomenda, haverá incidência exclusiva de ISS. Sobre o tema, dispõe a Súmula 156 do STJ: “a prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISS”. No mesmo sentido, a Súmula 662 do STF: “é legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete”. 3) Embalagens: Este caso não se confunde com o abordado no tópico 2, pois, ainda que tais embalagens tenham sido fornecidas sob encomenda, não haverá incidência de ISS. Isso porque as embalagens se inserem no ciclo de produção, agregando valor às mercadorias embaladas, razão pela qual são consideradas produtos intermediários para fins de incidência de ICMS. Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 6 ATENÇÃO – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE MONTAGEM DE PNEUS Comentários: Dizer o Direito Incide ISS (e não ICMS) sobre o serviço de montagem de pneus, ainda que a sociedade empresária também forneça os pneus utilizados na montagem. STJ. 2ª Turma. REsp 1.307.824-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015 (Info 573). ICMS O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente,o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de Direito Tributário. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061): • circulação de mercadorias; • prestação de serviços de transporte intermunicipal; • prestação de serviços de transporte interestadual; • prestação de serviços de comunicação. ISS O ISS significa imposto sobre serviços. Trata-se de um tributo de competência dos Municípios. O ISS incide sobre todo e qualquer serviço, desde que cumpridas duas condições: a) A relação dos serviços sobre as quais incide o imposto deve estar prevista em lei complementar nacional (atualmente a Lei Complementar 116/03). Lorrane Andriani Realce 7 b) Não incide sobre serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (que são objeto de ICMS). Veja o que diz o art. 1º da LC 116/2003: Veja o que diz o art. 1º da LC 116/2003: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Determinada empresa presta serviços de montagem de pneus. Ocorre que, além de montar, ela também fornece os pneus utilizados na montagem. Surgiu, então, uma dúvida: essa empresa, por comercializar mercadorias (pneus), deverá pagar ICMS ou, em virtude de prestar serviços (montagem), deverá pagar ISS? Ou, ainda, uma terceira alternativa: ela terá que pagar ICMS e também ISS? A empresa terá que pagar apenas o ISS. Incide ISS (e não ICMS) sobre o serviço de montagem de pneus, ainda que a sociedade empresária também forneça os pneus utilizados na montagem. Operações puras e operações mistas Podem existir três tipos de operações para fins de incidência de ICMS ou ISS: a) operação pura de circulação de mercadoria: ocorre quando o contribuinte apenas realiza circulação de mercadorias, sem prestar qualquer tipo de serviço. Ex: uma loja de brinquedos. Neste caso, ele só irá pagar ICMS. b) operação pura de prestação de serviços: ocorre quando o contribuinte realiza apenas prestação de serviços sem fornecer mercadorias. Ex: serviços prestados por uma psicóloga. Aqui haverá pagamento apenas do ISS. c) operação mista: ocorre quando o contribuinte realiza prestação de serviços, mas também fornece mercadorias. Ex: a montagem de pneus na qual a própria empresa fornece os pneus. 8 E no caso de operações mistas, haverá pagamento de ICMS ou ISS? REGRA: • Se o serviço prestado estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ISS. • Se o serviço prestado não estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ICMS. EXCEÇÃO: Existem algumas operações mistas nas quais a LC 116/2003 prevê que sobre elas deverão incidir tanto o ISS (sobre o serviço prestado) como também o ICMS (sobre a circulação de mercadorias). É o que preconiza o art. 1º, § 2º da LC: Art. 1º (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Lista do anexo da LC 116/2003 admite interpretação extensiva Vale destacar que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a lista de serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, é taxativa, mas comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles ali previstos expressamente. Nesse sentido: STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 118.207/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 16/09/2014 O serviço de montagem de pneus está previsto no anexo da LC 116/2003? Não expressamente, mas ele pode ser enquadrado, por interpretação extensiva, no item 14.01, por se enquadrar dentro da expressão "manutenção e conservação de veículos": 14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS) Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 9 Assim, por estarem previstos no anexo da LC 116/2003, os serviços de montagem de pneus estão sujeitos apenas ao ISS (e não ao ICMS). ATENÇÃO – CASOS ESPECIAIS • EXPORTAÇÃO DE SERVIÇO A CF/88 possibilitou que a legislação complementar federal estabelecesse isenção para exportação de serviços, o que foi feito conforme o art. 2º da LC 116/2003: Art. 2º O imposto não incide sobre: I – as exportações de serviços para o exterior do País; (...) Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. Em um primeiro momento, o STJ decidiu que não incidirá o ISSQN sobre serviços exportados, desde que aqui no país não se verifique quaisquer resultados. A rigor, somente configurará a exportação de serviço quando esse é totalmente concluído fora do país e que não gere efeitos em território nacional: ISS. SERVIÇOS. TURBINAS. RETÍFICA. EXPORTAÇÃO. A Turma, por maioria, entendeu que incide o ISS no caso de serviços de retífica de motores de aeronaves executados no Brasil por contratação de empresas aéreas do exterior (parágrafo único, art. 2º, da LC n. 116/2003), visto que a realização do serviço todo se dá no território nacional. REsp 831.124-RJ, Rel. Min. José Delgado, julgado em 15/8/2006. Entretanto, no ano de 2016, o STJ firmou o entendimento de que independente do local da prestação dos serviços, há que se verificar o local do proveito econômico (benefício) do serviço, para fins de constatação da exportação do serviço e aplicação da isenção Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 10 prevista no artigo 2º, I da Lei Complementar 116/2003. Para maiores esclarecimentos, recomenda-se a leitura de artigo publicado no CONJUR, consoante o seguinte link: http://www.conjur.com.br/2016-dez-15/visao-stj- exportacao-servicos. • ATIVIDADES BANCÁRIAS A Primeira Seção STJ aprovou a súmula 424: “É legítima a incidência do ISS sobre serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL nº 406/1968 e à LC nº 56/1987”. • ARRENDAMENTO MERCANTIL – leasing Leasing operacional A empresa de leasing compra o bem e o aluga por um determinado período ao seu cliente que no fim do contrato poderá optar em comprar o bem, devolvê- lo ou renovar o contrato. NÃO INCIDE ISS Leasing financeiro O cliente escolhe comprar o bem no início da operação por valor pré-determinado ou pelo preço de mercado ao fim da operação. Assim, além das parcelas que correspondem ao aluguel do bem, chamada de contraprestações, o consumidor pagará também o VRG (valor residual garantido). INCIDE ISS Lease-back O cliente vende o bem para a arrendadora e em seguida arrenda o bem. Ao fim do contrato, o cliente compra o bem pelo Valor Residual Garantido (VRG). INCIDE ISS http://www.conjur.com.br/2016-dez-15/visao-stj-exportacao-servicos http://www.conjur.com.br/2016-dez-15/visao-stj-exportacao-servicos Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 11 • Serviços de transporte de natureza municipal Não incide ISS sobre qualquer transporte, mas tão somente no transporte municipal, já que nos demais casos (intermunicipal e interestadual) incidirá o ICMS. Conformeo STJ, a base de cálculo do ISS, nesse caso, é o preço efetivamente pago pelo usuário. III. ASPECTO TEMPORAL • Conforme o STF, o aspecto temporal do ISS ocorre no momento da efetiva prestação de serviço (quando há concretização do aspecto material da hipótese de incidência do ISS). • Não se tributa atos preparatórios (ex: assinatura do contrato; pagamento pelo serviço). É que a legislação tributária não permite a incidência do ISS antes da ocorrência do fato gerador. IV. ASPECTO ESPACIAL • O aspecto espacial se refere ao local de pagamento do ISS. O STJ, após revisar o seu entendimento anterior, acatou a regra do art. 3º da LC nº 116/2003 da seguinte forma: “De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação (REsp 1195844/DF – Ministro Relator Mauro Campbell Marques – DJ 15/03/2011). Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 12 ASPECTO ESPACIAL DO ISS Regra Geral Local do estabelecimento prestador (art. 3º, caput, LC 116/2003) Exceção I – na falta de estabelecimento do prestador Local do domicílio do prestador (art. 3º, caput, LC 116/2003) Exceção II – serviços previstos expressamente nos incisos I a XXV do art. 3º da LC 116/2003 O imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção (local da prestação do serviço) Exceção III – no caso de importação de serviço O local do estabelecimento do tomador (art. 3º, I, da LC 116/2003) • Sendo assim, para fixar o município competente para exigir o ISS é essencial identificar o local do estabelecimento do prestador, dentro dos parâmetros do art. 4º, da LC 116/2003: Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contrato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. • O que seria, então, unidade econômica ou profissional? De acordo com o STJ, o ISS deve ser recolhido no Município da unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço de arrendamento mercantil “possuidor de poder decisório para o aperfeiçoamento do negócio” (REsp nº 1.060.2010/SC) – critério de poder decisório como critério para identificação da unidade econômica. Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 13 V. ASPECTO SUBJETIVO • O contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador do tributo, sendo que neste caso será o prestador do serviço (art. 5º da LC 116/2003). • O art. 6º da LC 116/2003 veicula, conforme a doutrina, a responsabilidade classificada como “substituição tributária”: Art. 6º. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. §1º Os responsáveis a que se refere este artigo são obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. ATENÇÃO: Serviços notariais e registrais estão sujeitos ao pagamento de ISS Comentários: Dizer o Direito A Lei Complementar n.º 116/2003 previu que os “serviços de registros públicos, cartorários e notariais” deveriam sofrer a tributação de ISS (item 21 da lista de serviços anexa). A Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG ingressou, então, com uma ADI no STF questionando esta tributação. A Corte Suprema julgou improcedente a ação: Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 14 (...) As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 3089, Relator p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008) No referido julgamento não foram discutidas, pelo menos de forma explícita, a base de cálculo e a alíquota do ISS que deveriam incidir sobre os referidos serviços. Como regra geral, a base de cálculo do ISS sobre a qual incide a alíquota é o preço do serviço (art. 7º, da LC 116/2003). Com fundamento nisso, os Municípios, em geral, têm cobrado o ISS dos serviços notariais e registrais aplicando a alíquota sobre o valor dos emolumentos. Emolumento é o valor pago pelo usuário do serviço pelos atos praticados na serventia notarial e de registro. Ex: o tabelionato de notas do Estado X cobra 2 reais a título de emolumentos pelo serviço notarial de autenticação de documentos. Desse modo, os municípios têm cobrado a alíquota do ISS (normalmente 5%), valendo-se como base de cálculo o valor dos emolumentos. Em nosso exemplo, os 5% de ISS seriam cobrados sobre os 2 reais de emolumentos. Os titulares das serventias não concordam com este parâmetro e defendem que fazem jus ao regime especial de tributação previsto no § 1º do art. 9º, do Decreto-Lei n.º 406/68. Lorrane Andriani Realce 15 Regime especial de tributação do ISS previsto no DL 406/68 A regra geral é que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço (art. 7º, LC 116/2003). O § 1º do art. 9º do DL n.º 406/68 traz uma exceção a essa regra e prevê que os contribuintes que prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal (pessoas físicas) têm direito ao regime do chamado “ISSQN Fixo”, segundo o qual é fixada uma alíquota sem relação com o preço do serviço. Vejamos o que diz o DL n.º 406/68: Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Segundo a tese sustentada pelos serventuários, os serviços registrais e notariais são considerados “trabalho pessoal”, uma vez que atendem às seguintes características: a) Exigem-se conhecimentos intelectuais pessoais para o exercício de tais atividades, como a formação jurídica e a habilitação em concurso (art. 14, Lei n.° 8.935/94); b) A serventia não possui personalidade jurídica ou judiciária, não sendo empresa; c) O titular da serventiaassume responsabilidade pessoal pelo serviço prestado. Vale ressaltar que esse regime de “ISSQN Fixo” do DL n.° 406/68 foi previsto para ajudar as pessoas que exercem “trabalho pessoal”, sendo muito mais vantajoso que a regra geral. Assim, na prática, se fosse acolhido o entendimento dos notários e registradores, eles iriam pagar, em regra, menos ISS. Argumentos da Fazenda Pública municipal As Fazendas Públicas municipais refutam a tese dos notários e registradores, ancorando-se em duas vigas fundamentais: a) o § 1º do art. 9º do DL n.° 406/68 não estaria mais em vigor; Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 16 b) ainda que estivesse vigente, os serventuários não se enquadrariam nesse regime especial de tributação em razão de não prestarem serviço de natureza pessoal. O primeiro argumento do Fisco é, a nosso sentir, absolutamente insubsistente. A LC 116/03, em seu art. 10, revogou expressamente apenas os arts. 8º, 10, 11 e 12 do DL n.° 406/68, mantendo, a contrario sensu, a vigência do art. 9º. De igual sorte, não houve revogação tácita, considerando que LC 116/03 não tratou inteiramente da matéria prevista no § 1º do art. 9º do Decreto-Lei. Essa é também a opinião da doutrina e da jurisprudência do STJ (REsp 713752/PB) e do STF (Súmula 663-STF). Alegação bem mais forte sustentada pela Municipalidade é a de que os serviços prestados pelas serventias não são necessariamente pessoais. Para tanto, ressaltam que atividades como o reconhecimento de firma, a emissão de certidões, a elaboração de escrituras, entre outras, podem ser (e, na prática, são) prestadas tanto pelo titular das serventias como por seus funcionários, indicados como substitutos (art. 20, caput e § 1º, da Lei n.° 8.935/94). O § 4º do mesmo art. 20, por sua vez, preconiza que os substitutos poderão praticar todos os atos que sejam próprios dos notários e registradores, exceto, lavrar testamentos. Tais dispositivos são utilizados pela Fazenda Municipal para reafirmar a tese de que os serviços notariais e registrais não são necessariamente pessoais, eis podem ser desempenhados pelos substitutos (terceiros). Os Municípios sustentam ainda que o art. 14, da Lei n.° 8.935/94 somente exige requisitos pessoais para o ato administrativo de delegação, dispensando, contudo, qualquer exigência pessoal para o exercício das atividades, tanto que o art. 20, do Diploma em questão, autoriza, sem amarras formais, a livre contratação dos substitutos. O Poder Público municipal contradita o argumento da ausência de personalidade jurídica das serventias, afirmando que elas preenchem perfeitamente os elementos do conceito de empresa trazido pelo art. 966, do Código Civil eis que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a prestação de serviços. A atividade das serventias seria profissional porque exercida com habitualidade; 17 organizada porque conjugaria, de forma metodológica, os fatores de produção; por fim, econômica, uma vez que objetivaria lucro, conforme, inclusive, ressaltado pelo E. STF quando do julgamento da ADI 3.089. Quanto ao argumento de que a responsabilidade dos serventuários seria pessoal, a Fazenda sustenta que isso ocorre porque a serventia seria uma pessoa jurídica de direito privado, sob a forma de empresário individual (sic), sendo, portanto, apenas uma decorrência da responsabilidade patrimonial pessoal pelos atos da pessoa jurídica. DECISÃO RECENTE DO STJ Para o STJ, NÃO SE APLICA à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no § 1º do art. 9º do DL n.° 406/68. (Primeira Seção. REsp 1.328.384-RS, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/2/2013) O referido preceito legal impõe, como condição para o enquadramento no regime especial de recolhimento de ISS, a “prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”. No entanto, a prestação dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do notário ou do oficial de registro, tendo em vista que o art. 236 da CF e a legislação que o regulamenta permitem a formação de uma estrutura economicamente organizada para a prestação do serviço de registro público, assemelhando-se ao próprio conceito de empresa. Nesse sentido, o art. 236 da CF determina a natureza jurídica da prestação do serviço como privada, sem determinar, contudo, a unipessoalidade da prestação de serviço cartorário, e o art. 20 da Lei n. 8.935/1994 autoriza, de forma expressa, o notário ou oficial de registro a contratar, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Além do mais, a realidade comprova que, em regra, a atividade cartorária não é prestada de modo direto apenas pelo tabelião, mas também por atendentes, principalmente nos grandes centros urbanos. Lorrane Andriani Realce 18 Desse modo, os serviços notariais e registrais sofrem a incidência do ISS e a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, ou seja, o valor dos emolumentos. VI. ASPECTO QUANTITATIVO VI.1. Base de cálculo • A base de cálculo do ISS deverá se amoldar ao preço do serviço (art. 7º da LC 116/2003), sendo esse o conteúdo patrimonial que será utilizado como contraprestação da obrigação de fazer sujeita ao ISS. • Lembre-se que a base de cálculo deve estar delimitada pelo princípio da legalidade, na medida em que precisa estar definida por lei municipal (art. 97 do CTN c/c art. 146, III, da CF/88) • Os descontos incondicionais não compõem a base de cálculo, por haver uma diminuição da contraprestação financeira recebida. Nessa esteira, é o entendimento do STJ: Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidas. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS. (MARTINS, Sérgio Pinto, “Manual do Imposto sobre Serviços”, 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 82 e 83). Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reconhecer que os descontos incondicionados concedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS (REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009). • Base de cálculo no caso de serviço prestado por empresa de trabalho temporário (Vide comentários esclarecedores no site do dizer o direito) Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 19 Súmula 524-STJ: No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/04/2015 • Base de cálculo especial para sociedades profissionais (ISS- fixo) O STF decidiu que o art. 9º do DL 406/1968 não foi revogado pela LC 116/2003. Vale dizer, então, que ainda é vigente o chamado ISS fixo. Apenas terão direito ao tratamento privilegiado do ISS fixo as sociedades civis uniprofissionais, que tem por objeto a prestação de serviço especializado sem caráter empresarial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como associedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social (AgRg nos EDcl no AREsp 33.365/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 25/11/2011. VI.2. Alíquota • O art. 156, §3º, I, da CF/88, estabeleceu que ficará a cargo da legislação complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS. A LC 116/2003, em sua redação original, previu a alíquota máxima de 5%, porém, nada tratou sobre a alíquota mínima. Sucede que a LC 157/2016 determinou, expressamente, que a alíquota mínima do ISS é de 2% (vide comentário abaixo). • O art. 88 do ADCT, por sua vez, incluiu a vedação aos Municípios, no que concerne ao ISS, de estabelecerem alíquotas mínimas inferiores a 2%, assim como de concederem benefícios e isenções, até que a lei complementar venha regular tal Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 20 situação: Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do §3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; II – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. MUITA ATENÇÃO: LC 157/2016 promove alterações na Lei do ISS (LC 116/2003). Entenda. Comentários Dizer o Direito 1ª ALTERAÇÃO Houve algumas pequenas mudanças no rol do art. 3º, que trata sobre o local onde se considera prestado o serviço e, consequentemente, onde poderá ser cobrado o imposto. ANTES DA LC 157/2016 ATUALMENTE Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 21 XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; 22 2ª ALTERAÇÃO Foi acrescentado um novo artigo à LC 116/2003 determinando qual deverá ser a alíquota mínima do ISSQN: Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). Desse modo, nenhum Município poderá instituir alíquota de ISSQN inferior a 2%. Isso tem como objetivo evitar a "guerra fiscal" que estava sendo travada entre muitos Municípios limítrofes, que reduziam as alíquotas do imposto para atraírem novas empresas prestadoras de serviços. Mas qual é o objetivo do legislador de estabelecer uma alíquota mínima? A finalidade foi a de evitar a "guerra fiscal" que estava sendo travada entre muitos Municípios limítrofes, que reduziam as alíquotas do imposto para atraírem novas empresas prestadoras de serviços. Ricardo Alexandre explica como essa prática pode ocorrer: "A maneira mais comum como se dava a guerra fiscal do ISS era os Municípios estipularem alíquotas irrisórias para o tributo, atraindo empresas para os respectivos territórios, uma vez que a competência para a cobrança era, em regra, do Município em que estava domiciliado o prestador de serviço. Noticiou-se, por exemplo, que Municípios da região metropolitana de São Paulo reduziram a alíquota do ISS para 0,5% (meio ponto percentual), o que equivalia a um décimo do que era cobrado na Capital. Dessa forma, as empresas que mudassem formalmente suas sedes para tais Municípios gozariam de uma redução de 90% (noventa por cento) na carga relativa ao tributo. No final das contas, todos os Municípios acabavam perdendo, pois quem tem um aparente ganho, sujeita-se a perdas futuras, uma vez que os demais Municípios também entrarão na guerra." (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. São Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 23 Paulo: Método, 2016, p. 678). O legislador possuía autorização constitucional para fixar esta alíquota mínima? SIM. A EC 37/2002 alterou o art. 156, § 3º, I, da CF/88 e passou a permitir expressamente que o legislador infraconstitucional tratasse sobre o tema. Veja: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (...) III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Na prática, a previsão da alíquota mínima em 2% representa uma novidade? O caput do art. 8ºA traz uma grande inovação? NÃO. Isso porque o ADCT da CF/88 já previa que a alíquota mínima do ISS seria de 2%. Confira: 24 se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela EC 37/2002) I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela EC 37/2002) II – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I. (Incluído pela EC 37/2002) § 1º tem por objetivo evitar a burla da alíquota mínima O legislador imaginou que os Municípios poderiam tentar burlar a proibição do caput por meio da concessão de isenções aos prestadores de serviços. Assim, por exemplo, a alíquota do ISS no Município "X" é de 2%. No entanto, é editada uma lei local concedendo isenção do imposto para as empresas que se instalem naquela localidade e gerem até 10 empregos diretos. Com isso, o Município teria encontrado uma forma de, indiretamente, superar a proibição do caput, já que, na prática, a alíquota será inferior a 2%. Com o objetivo de evitar esta burla, o legislador trouxe a seguinte regra no § 1º do art. 8º-A: § 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquotamínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar. Regra: não se pode conceder isenção, incentivo ou benefício relacionado com ISS se isso resultar em uma alíquota inferior a 2%. Exceção: será permitida a concessão de isenção, incentivo ou benefício de ISS para os seguintes serviços: Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 25 • 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). • 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). • 16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros. Prazo de adaptação A LC 157/2016 determinou que os Municípios/DF terão o prazo de 1 ano para revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no § 1º do art. 8º-A acima transcritos. Ato de improbidade administrativa Importante ressaltar que a LC 157/2016 alterou a Lei nº 8.429/92 e determinou que administrador público que conceder, aplicar ou manter benefício em contrariedade ao que estabelece o art. 8ºA, caput e § 1º comete ato de improbidade administrativa. Confira o artigo que foi acrescentado na Lei de Improbidade: Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. A pessoa que praticar o ato de improbidade do art. 10-A está sujeita às seguintes penalidades: • perda da função pública; Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 26 • suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e • multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. § 2º É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. § 3º A nulidade a que se refere o § 2º deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula. 3ª ALTERAÇÃO Todos os serviços que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN encontram- se previstos na lista anexa à LC 116/2003. Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto. Vale ressaltar que esta lista é taxativa (exaustiva). A LC 157/2016 alterou diversos itens da lista do Anexo da LC 116/2003. A LC 116 foi editada em 2003. Nestes anos surgiram novos serviços que, como não estavam expressamente na lista, não podiam ser tributados com ISS. Desse modo, a alteração teve como objetivo incluir expressamente estes novos serviços. Os exemplos mais emblemáticos são os serviços de filmes e músicas por streaming, como é o caso do "Netflix" e do "Spotify". A LC 157/2016 acrescenta expressamente este serviço na lista do Anexo da LC 116/2003 e agora esta atividade passa a ser tributada com ISS. Veja o item que foi inserido para tributar o Netflix: Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 27 1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). Veja os demais itens que foram alterados e compare com a redação original. Se você estuda para concursos que cobram bastante ISS (ex: PGM, Fiscal de Tributos Municipais) deverá saber bem as mudanças abaixo: ANTES DA LC 157/2016 ATUALMENTE 1.03 – Processamento de dados e congêneres. 1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres. 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos. 1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. 28 Não havia. 1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). Não havia. 6.06 - Aplicação de tatuagens, piercings e congêneres. 7.16 – Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres. 7.16 - Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios. 11.02 – Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas. 11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes. 29 13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia. 13.05 - Composição gráfica, inclusive confecção de impressos gráficos, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e fotolitografia, exceto se destinados a posterior operação de comercialização ou industrialização, ainda que incorporados, de qualquer forma, a outra mercadoria que deva ser objeto de posterior circulação, tais como bulas, rótulos, etiquetas, caixas, cartuchos, embalagens e manuais técnicos e de instrução, quando ficarão sujeitos ao ICMS. 14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. 14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer. Não havia. 14.14 - Guincho intramunicipal, guindaste e içamento. 16.01 - Serviços de transporte de natureza municipal. 16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros. Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 30 Não havia. 16.02 - Outros serviços de transporte de natureza municipal. Não havia. 17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda epublicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). 25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos. 25.02 - Translado intramunicipal e cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos. Não havia. 25.05 - Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. Vigência A LC 157/2016 entrou em vigor no momento da sua publicação (30/12/2016). No entanto, a 2ª alteração acima explicada (novo art. 8ºA da LC 116/2003) somente produzirá efeitos a partir de 30/12/2017. De igual modo, a nova hipótese de ato de improbidade inserida no art. 10-A da Lei nº 8.429/92 já está em vigor, mas somente produzirá efeitos a partir de 30/12/2017. A 3ª alteração, ou seja, inclusão de novos serviços a serem tributados pelo ISS somente começa a valer a partir de março de 2017. Isso porque houve a inclusão de novos fatos geradores e o ISS se submete ao princípio da noventena (anterioridade nonagesimal) previsto no art. 150, III, "c", da CF/88. Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 31 Art. 150. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela EC 42/2003) OBSERVAÇÃO: Antes mesmo da publicação da LC 157/2016, o Supremo Tribunal Federal, em sede de ADPF, já havia decidido que é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviços na territorialidade do ente tributante. STF. Plenário. ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/09/2016 (Info 841). VII. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES • Lançamento: Como é sabido, a espécie de lançamento vai depender da regulamentação criada pela lei local de cada município. Porém, normalmente a constituição do crédito tributário referente ao ISS é realizado por meio de lançamento por homologação e o ISS fixo pelo lançamento de ofício. • JURISPRUDÊNCIA EM TESES (STJ) - EDIÇÃO N. 64: IMPOSTOS MUNICIPAIS II – ISS 1) A listagem de serviços que constituem fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968 e à Lei Complementar n. 116/2003) comporta interpretação extensiva para abarcar os serviços congêneres àqueles previstos taxativamente. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 132). Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 32 2) O ISS é espécie tributária que pode se caracterizar como tributo direto ou indireto, sendo necessário avaliar se seu valor é repassado ou não ao preço cobrado pelo serviço. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 Tema 398). 3) A partir da vigência da Lei Complementar n. 116/03, a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN recai sobre o município em que o serviço é efetivamente realizado, desde que, no local, haja unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Temas 354 e 355). 4) Incide ISSQN e não ICMS nas hipóteses em que são desenvolvidas operações mistas de fornecimento de mercadorias e prestação de serviço, desde que este esteja expressamente previsto na listagem anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 116/2003. 5) O tratamento diferenciado que assegura a alíquota fixa do ISS às sociedades profissionais, nos moldes do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, não foi revogado pelo art. 10 da Lei Complementar n. 116/03. 6) O benefício da alíquota fixa do Imposto sobre Serviços estabelecida no art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/68 somente é concedido às sociedades uni ou pluripessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. 7) A tributação fixa do ISS não alcança as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo societário. 8) As sociedades simples constituídas sob a forma societária limitada fazem jus ao benefício da tributação por alíquota fixa desde que os seus sócios prestem serviços de forma pessoal e sem caráter empresarial. 9) Não incide ISS sobre os serviços de rebocagem na vigência do Decreto-Lei n. 406/68, tanto por ausência de expressa previsão legal (art. 108, §1º, do CTN), como por não ser serviço congênere ao de atracação. 10) A base de cálculo do ISSQN incidente na prestação do serviço público de transporte coletivo é o valor pago pelo usuário no momento da aquisição da passagem, e não o valor da tarifa vigente na data da sua utilização. Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce 33 11) O valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 Tema 634) 12) É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis dissociadas da prestação de serviços. (Súmula Vinculante 31/STF) 13) É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. (Súmula 424/STJ) (Julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73 Tema 132) 14) Não se aplica à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais o regime especial de alíquota fixa do ISS previsto no § 1º do art. 9º do DL n. 406/1968. 15) A competência para o recolhimento do ISS nas hipóteses de construção civil é do município onde a obra foi realizada, independentemente do serviço ter sido prestado antes ou após a edição da LC n. 116/03. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 198). 16) O custo dos materiais empregados na construção civil pode ser deduzido da base de cálculo do Imposto sobre Serviços. 17) O ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 - Tema 403). 18) Não incide ISS sobre o serviço de provedor de acesso à internet, por ausência de previsão legal. 19) Incide ISS sobre a intermediação de negócios na Bolsa de Mercadorias e Futuro - BM&F, cuja atividade é voltada para a comercialização de mercadorias. Encontrou algum equívoco ou desatualização neste material? Por favor, informe-nos enviando um e-mail para caio.souza@vorne.com.br. Sua contribuição é muito importante para nós! caio.souza@vorne.com.br Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce Lorrane Andriani Realce
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