SEMINÁRIO VI - ISS

Prévia do material em texto

1 
 
Aluna: Vanessa Dobler Maggi 
Data: 13/11/2020 
 
MÓDULO: INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO 
 
 
 
SEMINÁRIO DE CASA 
 
SEMINÁRIO VI - ISS 
 
Questões 
1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS. 
Antecedente: 
Critério Material - Prestação de Serviços enumerados no anexo da LC 116/2003 
Critério Espacial - Âmbito territorial do município, que pode ser no do prestador, no 
do tomador do serviço, ou onde o serviço fora realizado, dependendo da natureza do 
mesmo e o enquadramento em lei. 
Critério Temporal - Instante da prestação do serviço 
 
Consequente: 
Critério Pessoal - Sujeito Ativo é o Município, Sujeito Passivo é o prestador do 
serviço e em alguns casos, o tomador. 
Critério Quantitativo - Base de Cálculo, preço do serviço, alíquota (2% a 5%) de 
acordo com o Município 
2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio 
do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade tributável 
por meio do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de 
“contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de fazer” do Direito Civil 
(em oposição ao conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria necessário afirmar 
que essa dicotomia está superada e o que deve ser adotado para a definição 
dessa materialidade é o chamado “conceito econômico de serviços”? Vide o 
voto do Ministro Relator Celso de Mello no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, 
a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a ementa do RE 651.703/PR. 
O Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula Vinculante nº 31, definiu que é 
inconstitucional a incidência do ISS em operações de aluguel de bens móveis 
dissociados da prestação de serviços, chegou, assim, a essa posição justamente 
pela razão da nomenclatura do imposto trazer o objeto da tributação, fazendo-se 
inviável adotar outro critério para interpretar sem fugir as regras exigidas pela 
Constituição Federal. Já, para melhor interpretar a questão como um todo, faz-se 
 
2 
 
necessário uma observação do conceito de serviço da lista da LC com diretrizes do 
direito privado, que considera o serviço não como uma obrigação de dar, mas sim de 
fazer. 
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, 
pergunta-se: 
a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? 
Essa lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva? 
Seu papel na definição da materialidade é a própria conceituação do que é ou não 
passível de incidência de ISS. Conforme posicionamento do STF, a lista de serviços 
que incide o ISS é taxativa, contudo, é admissível a interpretação extensiva aos 
serviços congêneres. 
b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que 
não conste nessa lista? 
O município não pode tributar serviços que não estejam previstos na lista, pois ela é 
taxativa, estando assim, o município vinculado por expressa determinação 
constitucional. 
c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos 
Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de 
novas atividades? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais 
para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação 
com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003? Justifique (vide 
anexos I, II e III). 
Sim, houve alterações na lista de atividades tidas como prestações de serviços 
tributáveis por meio de ISS. Foram alterados e incluídos novos itens ampliando a 
competência dos municípios. 
Considerando que a constituição definiu à lei complementar a possibilidade de 
previsão da incidência do ISS e que houve a ampliação em respeito à forma definida 
no texto constitucional, a alteração ocorreu de forma constitucional. 
Porém, para que o município possa começar a exigir o ISS sobre o exercício de 
qualquer uma dessas novas atividades, é preciso que altere a legislação municipal 
que atualmente cuida das cobranças do ISS em seu território e inclua, em seu texto, 
a previsão dessas novas atividades. Pois, uma vez que, a publicação da LC 157/16 
apenas definiu quais as novas atividades que passaram a fazer parte do campo de 
atuação dos municípios e do DF na cobrança do ISS, mas não instituiu a cobrança 
desse imposto municipal sobre essas atividades. 
4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais 
são passíveis de incidência do ISS: (i) serviços notariais (vide anexo IV e V); (ii) 
restaurantes (vide anexo VI); (iii) disponibilização de quarto ou apartamento 
próprio para aluguel por temporada em site especializado em turismo; ; (iv) 
estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para 
abertura e concessão de crédito; (v) franquia ou franchising; (vi) locação de 
bem móvel com operador (vide anexo VII); (vii) participação em programa de 
fidelidade que oferece descontos na aquisição de ingressos para shows; ; e 
 
3 
 
(viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de 
transporte interestadual e intermunicipal (anexo VIII); (ix) disponibilização, sem 
cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da 
internet (tais como Netflix e Spotify); (x) cessão de andaimes, palcos, 
coberturas e estruturas de uso temporário. 
- Serviços notariais: Deve incidir pois é um serviço de caráter privado, com fins 
lucrativos, o STF decidiu e está no item 21 da lista de serviços. 
- Restaurantes: Deveria incidir, pois é uma obrigação de dar e fazer, mas não incide 
pois não se encontra na lista de serviços, o tributo devido é de ICMS. 
- Disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por 
temporada em site especializado em turismo: Não cabe ISS, pois não há 
previsão legal na LC 116/03, até porque o que se tributa não é o serviço e sim a 
prestação dele, inexistente no aluguel de bens imóveis. 
- Estudo, análise e avaliação realizados por instituições financeiras para 
abertura e concessão de crédito: Está elencado no item 15.08 da lista de serviços, 
mas envolve atividade tipicamente financeira, não suscetível a incidência de ISS e 
sim de IOF. 
- Franquia ou franchising: Foi decidido pelo STF que sim, se encontra na lista no 
item 17.08, e há uma prestação de serviço, pois tem obrigação de dar e fazer. 
- Locação de bem móvel com operador: Incide no valor total somente se não 
houver identificação clara das duas atividades, separação do valor que remunera 
cada atividade para tributar apenas a prestação de serviço, sendo assim, a súmula 
vinculante nº 31 do STF não pode ser aplicada. 
- Participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição 
de ingressos para shows: Com fundamento na súmula nº 457 do STJ, os 
descontos desse tipo não poderão compor a base de cálculo do ICMS, mas não há 
previsão legal acerca da possibilidade ou não incidência de ISS, de modo que não 
haverá incidência. 
- Carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de 
transporte interestadual e intermunicipal: Depende da atividade fim e atividade 
meio, se houver distinção de valores no contrato sobre a carga e descarga e sobre o 
transporte, será cobrado o ISS somente sobre a carga e descarga, que se encontra 
no item 11.04 da lista de serviços. Mas se não houver discriminação dos serviços 
não incide. 
- Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem 
e texto por meio da internet (tais como Netflix e Spotify): Sim, é uma prestação 
de serviço, pois ele personaliza o conteúdo para cada pessoa de acordo com seu 
gosto. 
- Cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário: 
Incide, pois está elencado no item 03.05 da lista de serviços, mas não pode ser 
somente a cessão deles, e sim, a cessão combinada com a montagem, gerando 
assim uma prestação de serviço. 
 
 
4 
 
5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está 
sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregaras operações para 
fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? 
(Vide anexo IX, X, XI, XII). 
A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos esta sujeita a 
ambos os tributos. Esse serviço terá que estar revisto no anexo da LC 116/03, e o 
seu fornecimento, poderá ser tributado por meio do ICMS, caso tenha previsão legal. 
Além disso, a LC 116/03 em seu art. 1º, §2º indica que os serviços mencionados não 
se sujeitam ao ICMS, salvo as exceções expressas. 
O fisco deve segregar as operações para fins de incidência tributária, pois as duas 
materialidades não se confundem, considerando as disposições constitucionais e de 
acordo com a lei. 
A base de cálculo é o preço do serviço. 
6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da 
Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se: 
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local 
da efetiva prestação do serviço ?Vide anexo XIII, XIV). 
Em regra geral, o ISS é devido no local do estabelecimento do prestador, conforme 
previsto no art. 3º da LC 116/03. Já a jurisprudência do STJ, interpreta o presente 
artigo como se a competência para a cobrança do ISS fosse do município da efetiva 
prestação do serviço, no qual ocorreu o fato gerador. 
Considerando as informações, deverá o fisco analisar onde de fato o serviço foi 
prestado, onde se encontra os elementos necessários para sua execução, e apenas 
aplicar o local do domicílio do prestador, quando não for possível identificar onde 
houve a prestação de serviço. 
b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um 
prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns 
poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem 
qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar 
que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses 
funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico, 
situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria 
configurado? 
Estabelecimento para fins de ISS é o local onde se encontra os ativos da empresa, 
isto é, no local onde estão os subsídios para a prestação dos serviços pela empresa 
ou pessoa física. 
A alocação de funcionários em uma sala pode cumprir os requisitos para incidência 
de ISS ou não, conforme o tipo de serviço prestado. Se for prestado integralmente 
no local, poderá haver incidência. Mas caso seja uma atividade meio, não haverá 
tributação. 
7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O 
imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou 
cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte 
 
5 
 
caso: 
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um 
empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de 
sua nova casa, em Angra dos Reis. 
Pergunta-se: Há importação de serviço ?Em caso positivo, para qual Município 
será devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta. 
Se o prestador de serviço realizou o projeto na França, nenhum município brasileiro 
teria competência para a instituição do tributo, por conta do princípio da 
territorialidade. Entretanto, conforme dispõe os artigos 1º, §1º, e inciso I, do art. 3º da 
LC 116/03 , incide ISS sobre serviço proveniente do exterior ou do país ou cuja 
prestação se tenha iniciado no exterior do país e que, o serviço considera-se 
prestado, e o imposto devido no local do estabelecimento do tomador ou 
intermediário do serviço, ou na falta de estabelecimento, onde ele estiver 
domiciliado. Em analise a doutrina em confronto com a LC, considera-se 
inconstitucional a norma que estabelece que as prestações de serviços realizadas 
em território estrangeiro sejam tributadas no país, pois pode significar uma violação 
ao princípio da territorialidade das leis tributarias e desrespeito a soberania dos 
demais países que fazem parte da ordem jurídica internacional. 
8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço 
do serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de 
construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro 
valor que não corresponda à remuneração pela prestação do serviço também 
pode ser deduzido? Justifique suas respostas. 
Conforme art. 7º da LC 116/03, “base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. 
Mesmo que, o §2º do mesmo artigo aponte que “não se incluem na base de cálculo 
do ISSQN: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos 
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.” 
Portanto, a única base de cálculo para o ISS é a própria remuneração do serviço 
prestado, considerando que é o único valor estritamente vinculado com a 
materialidade do evento. 
A respeito das deduções da base de cálculo do imposto, sobre o §2º do art. 7º desta 
Lei, os insumos e materiais utilizados devem ser excluídos, pois possivelmente já 
houve a respectiva tributação antes de ser utilizados no serviço.