4 FICHAMENTO A Epistemologia jurídica da modernidade Alessandra Andrade

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MESTRADO EM FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO 
Mestranda Alessandra de Andrade B. S. de Mesquita 
Professor Dr. Lauro Ishikawa 
METODOLOGIA - 2/2019 
 
Tipo: Texto de um livro 
 
Assunto / tema: Introdução Geral ao Direito II - "A Epistemologia Jurídica da Modernidade" 
 
 
Autor: Luís Alberto Warat 
 
 
Referências bibliográficas: 
 
 
 
 
 
 
Idem pág. 25 
 
MESTRADO EM FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO 
Mestranda Alessandra de Andrade B. S. de Mesquita 
Professor Dr. Lauro Ishikawa 
METODOLOGIA - 2/2019 
 
 
 
Resumo / conteúdo de interesse: 
O saber dos juristas é um território cultural, que se manifesta como um universo de 
significações dadas no decorrer da história. Simultaneamente demonstrarei o impacto dos 
componentes míticos, no domínio interno da teoria positivista, na construção de suas defesas 
epistemológicas. 
Na realidade, o positivismo sufocou a dimensão auto-reflexiva da ciência, colocando no lugar 
dela uma fé irreflexiva na metodologia. Trata-se, portanto, do cientificismo, quer dizer, de 
uma preocupação pelas realizações da ciência, pelo controle formal das teorias substituindo 
uma investigação sobre o valor do conhecimento como um empreendimento coletivo-
institucional, vinculado ao processo de inserção do individuo em uma ordem simbólica, cujas 
determinações encontram-se na dimensão produtiva política-imaginária da sociedade. 
O jurista, como ordenador do saber, extrai seus critérios de ordem da racionalidade imaginária 
já instituída, que pressupõem a natureza e o sentido do método e dos conceitos de suas teorias. 
A ciência do direito recorreu, para operacionalizar os significados jurídicos, a princípios e 
formas expositivas, que lhe servem para representar a origem extra-social da instituição da 
sociedade. Isto explica o culto positivista pelo método, pensando como solução de superação 
da ideologia, a partir da construção do de linguagens, que sejam a expressão objetiva de 
significados unívocos. 
A ideologia, bem compreendida, nada é outra coisa senão a negação do plural da práxis e do 
saber, singularizados politicamente no imaginário social e nas linguagens da ciência. Na 
ciência, o campo de atuação da ideologia corresponde a todas aquelas opções na construção 
da teoria cientifica, que não são decididas em termos das regras formais de procedimento do 
método científico. Arnaud sustenta que a uniformidade da razão garante a uniformidade das 
 
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condutas. Inversamente, acrescentaria, a uniformidade imaginária das condutas determina as 
formas de unidade da razão. Trata-se, certamente de um ideal de racionalidade, que desde a 
origem do Estado moderno permitiu que a burguesia se reconhecesse como culminação do 
desenvolvimento histórico da racionalidade. A visão do conhecimento dado nas diversas 
variantes do positivismo jurídico, sem dúvida nos envia ao fantasma hegeliano. A corrente de 
validade culmina com a individualização do sistema de normas por um critério adicional de 
validade, considerado como uma hipótese do pensamento jurídico. Desta forma, se bem que 
Kelsen não o admitisse, a necessidade de legalizar a força obrigatória da normativa estatal 
desloca-se para o plano do saber. É óbvio que, com o reconhecimento hipotético da força 
obrigatória do direito positivo, exclui-se qualquer possibilidade de considerar um 
procedimento independente e suficiente por parte dos indivíduos obrigados, para a 
determinação da força obrigatória da lei. Essa prática funda a força obrigatória da lei. O 
imaginário judicial seria então o fundamento de validade do sistema e de suas normas. Como 
se pode ver, tanto em Kelsen como em Hart surge a necessidade de um princípio unificador da 
força obrigatória do direito. Parece claro que a tese de Hart contém um peso ideológico maior 
que a de Kelsen; com sua regra de conhecimento indica muito mais que uma teoria pura do 
direito, uma teoria do direito puro. A eficácia do poder jurídico é, assim, mantida pelo sistema 
de regras e não por sua função de instaurar e conservar a coerção imaginaria da sociedade. 
As regras que estabelecem a competência significativa do sistema podem ser pensadas como 
condições de formação do discurso jurídico. Todavia, estas regras discursivas estabelecem 
uma ordem hierárquica entre os órgãos da produção normativa e a sua capacidade para o 
exercício do poder. Consequentemente, são critérios distributivos do poder e na de condições 
de produção dos devidos significados jurídicos. Sido fórmulas que servem para legitimar o 
exercício do poder jurídico por parte das autoridades do sistema. Deste modo, não se define o 
próprio poder dos significados jurídicos no processo de instituição de uma sociedade 
miticamente condicionada. A abertura dos significados jurídicos não se da nunca num regime 
de absoluta discrição. A racionalidade jurídica positivista ocupa uma posição destacada como 
censor dos significados legais. Desta maneira, a racionalidade jurídica dominante estabelece 
limitações a abertura dos discursos jurídicos, que podem ser caracterizadas como 
independentes do fazer significativo da sociedade. Sem dúvida, desta forma, a ordem política 
e jurídica da sociedade se realiza graças a uma ordem simbólica que oculta, reduzindo a forma 
 
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da linguagem, os significados politicamente vencidos na sociedade. 
De pronto, a possibilidade de um discurso legal autofundado baseia-se num jogo de espelhos 
entre a estrutura formal do discurso legal e uma proposta de pura cientificidade da teoria 
jurídica. Poderia ser dito que desta forma os Órgãos encarregados de estabelecer as leituras 
dos textos legais oficialmente autorizadas, contam com uma estrutura de significantes 
específica (o discurso da ciência) para suas identidades, que os afasta imaginariamente do 
imaginário social. 
Parece óbvio que, quando Hart fala de um critério de reconhecimento, está preocupado pelo 
“como” da racionalidade jurídica, tentando introduzir no sistema de decisões o esquema de 
significantes do pensamento científico, principalmente a crença científica na necessidade de 
uma prova única para se saber quando o direito é obrigatório. A força obrigatória do Direito 
fica, portanto, vinculada miticamente a essa prova única da razão, ao desejo autoritário dos 
modelos abstratos de racionalidade. 
Os critérios de reconhecimento, a despeito da fórmula de Hart, demandam uma definição do 
“porquê” da racionalidade jurídica, Tratar-se-a, então de analisar o discurso jurídico como 
uma totalidade onde as significações legais e as da ciência formam uma unidade mítica, que 
funciona como campo simbólico para a coerção social. Nela seriam substituídas as pretensões 
de fundação de uma linguagem conceitual e rigorosa por uma tentativa de diagnosticar a ação 
social dos conceitos e das consequências dessa ago no interior da linguagem formal. 
O conhecimento do direito como um discurso analiticamente controlado para contestar de 
maneira sistemática os imperativos do desejo, as perseverações do método, o glorificado da 
vida pública (o desprezo pela privacidade), que é imposta socialmente pela trama do saber 
abstrato. 
Não poderia também ser pensada como uma tentativa de esclarecimento dos fundamentos 
formais da razão. Na atividade social da ciência, as formas epistêmicas se introduzem no 
interior da doxa. 
O confronto com o positivismo jurídico e imediato e inevitável para quem se preocupa com a 
questa é o das possibilidades da ciência jurídica. Vendo-o desde o prisma do senso comum 
teórico, o positivismo jurídico é o horizonte significativo a partir do qual os juristas realizam 
 
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contemporaneamente a razão e a realidade do direito. 
Como indica Bobbio, existe, na atitude teórica do positivismo jurídico, aspectos que não 
servem ao objetivo principal do estabelecimento de uma homogeneidade analítica, sendo que 
configuram, em nome da teoria, uma cosmovisao jurídica da política e do Estado e um 
imaginário mecanicista da atividade judicial. Pelo menos, esta é a forma em que a mensagem 
teórica do positivismo é institucionalmente absorvida pelo senso comum dos juristas. 
Vemos então, como no senso comum dos juristas, a diferença entre o direito que é direito que 
deve ser, se desvanece por uma mediação de interdiscursividade mítica, que permite pensar a 
legalidade sistematizada, através da teoria positivista, como um modo necessário de 
realização do Direito que deve ser. 
A interdiscursividade mítica da teoria positivista permite pensar o direito e a política como 
uma tecnologia social, que exclui a sociedade da ação política, que assim fica reservada ação 
dos órgãos do Estado, hiperpolitizada a cúpula e despolitizadas as bases. 
No caso do positivismo, dar-se a referência metafísica, associando as significações jurídicas 
ao sistema de normas positivas. Surgem então critérios que permitirão a identificação tanto da 
realidade objetivada metafisicamente pelas categorias, como do discurso que pretende 
descrever as normas sem justifica-las. 
Tanto o positivismo como jusnaturalismo reproduzem um problema semiológico 
fundamental, que é o do consumo passivo das significações. 
Pressupõe em ambos um conceitualismo que despreza considerar o funcionamento social do 
direito positivo. O jusnaturalismo não deixa de representar uma positividade dos valores, 
sublimados pela razão, que é uma negação das possibilidades de crítica pelos sujeitos do 
conhecimento, consumidores das grandes construções conceituais da razão. 
No caso da teoria jurídica, argumento de autoridade está dado pela razão. Por esse motivo, o 
conceitualismo ético é o descritivo identificam-se ideologicamente, negando a complexidade 
significativa do próprio fazer social do direito. 
As formas do direito dependem das formas de sociedade, sendo um processo indissolvível de 
produção de significações. 
 
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A atitude teórica do positivismo encontra-se orientada para a caracterização científica do 
conceito de direito. De um modo geral, positivismo conceitualiza o sistema jurídico como 
uma espécie dos sistemas normativos. 
O positivismo pretende estabelecer critérios relevantes para a identificação e delimitação 
excludente do sistema jurídico em relação aos outros membros da família dos sistemas 
normativos. Carecendo de qualquer tipo de especificação em torno dos órgãos jurisdicionais, 
não podem tornar coercitiva a aplicação dos sistemas morais. 
A menção anterior quer dizer que, para o positivismo, a questão da democracia se resolve no 
plano formal, construindo-se um sistema de normas gerais e abstratas, que garantem — 
supostamente — o valor da segurança jurídica, tornando previsíveis e controláveis os atos de 
autoridade emanados dos órgãos decisórios do sistema. 
O positivismo jurídico, amparado na oposição entre o ser e o dever ser, situa do lado do 
direito positivo as condições de possibilidade da razão, da ordem e do sistema. A democracia 
como fonte de sociedade possível, é precisa no privilegio do cotidiano, a exaltação dos seus 
solidariedade. Precisa usar a lei contra a lei — condição de desenvolvimento livre dos 
antagonismos. Assumindo uma deliberada infidelidade a Kant e a analítica, vou mostrar uma 
atmosfera de significações como condição de possibilidade do conhecimento científico do 
direito. Denominarei a essa atmosfera significativa o “lugar da palavra". O lugar da palavra 
nos transporta para uma interação dos próprios discursos na trama social, que, por sua vez, 
torna-se palpável como um tecido de discursos. Estamos diante do que poderia ser chamado o 
grau histórico das "significações", com as quais é possível atingir o território específico do 
discurso, que corresponde a construção: “efeito sujeito”. Em suma, com o “lugar da palavra” 
estou propondo um deslocamento da perspectiva semideológica tradicional, substituindo-a por 
uma elucidação da ação social enquanto história e significado. 
Chego, assim, a uma ideia de teoria nevralgicamente orientada pela linguagem do fazer. De 
imediato estaríamos substituindo a noção de teoria do positivismo como deduziu, ordem e 
autonomia. Mais do que de teoria deveria falar — seguindo Barthes — de “leitura política” 
recolocando, assim, o conhecimento junto ao poder na experiência me. Finalmente, poder-se-a 
vislumbrar o núcleo intimo da visão teórica do positivismo, considerando criticamente o 
 
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privilégio que concede ao trabalho elaborar uma "ciência da ciência". 
E precisamente no reconhecimento dos componentes míticos e políticos que articulam esta 
forma de interpretação da ciência jurídica, que se poderá realizar a leitura desmistificadora 
proposta nesse trabalho. 
Pois bem, deste movimento circular depende a imaculação do campo cientifico do direito. 
Ficam desta forma, fora do circulo a política e os níveis míticos de significados como 
condições de produção do conhecimento. Temos então, no propósito de determinação de uma 
epistemologia, que funciona como uma ciência da ciência, uma proposta de saber, que 
transforma a questão do método em uma lei soberana para o discurso da ciência do direito e, 
por extensão, transforma-se em uma ordem normativa de toda a discursividade jurídica. 
Estamos diante do que Barthes caracteriza como o perigo do método, reivindicando a 
necessidade, num determinado momento, da investigação cientifica, de voltar-se contra o 
método como condição indispensável para compreender os espaços políticos e míticos do 
discurso cientifico, quer dizer, os componentes políticos que orientam e regulam 0oproprio 
caminho metodológico, que fazem do método uma manifestação simultaneamente lógica e 
política. 
Pretende-se, desta forma, substituir miticamente a verdade do discurso por uma verdade sobre 
o mundo. A teoria positivista, quando nos propõe seu campo axiomático, simultaneamente 
estabelece uma visão imaginária do mundo jurídico. O imaginário jurídico, que impregna as 
categorias analíticas do positivismo, responde a uma representação estadista do Direito é a 
uma concepção jurídica do Estado. Com isto, sustenta Bobbio, consegue-se uma visão 
mecanicista do poder judicial e uma legitimação em termos de validade do exercício 
monopolizado da coerção estatal. 
Este imaginário jurídico não é um espaço que simplesmente coexiste com as Categorias 
analíticas do positivismo jurídico. Nesse sentido, o positivismo jurídico é uma versão da 
concepção liberal do Estado, do Direito e da sociedade. 
Para o positivismo, e especialmente para Kelsen, o conceito de validade é associado com a 
força obrigatória do Direito; para Hart, a regra do conhecimento é em última instância o poder 
soberano, como fonte de unidade gnoseológica, que não deixa de meta-comunicar as 
 
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exigências políticas do liberalismo. 
 
Citações: 
 
 
Página (s) 
 
"Não existem pontos de vista exteriores ou logicamente anteriores à 
sociedade e sua história, onde possamos posicionar-nos para fazer uma 
teoria pura (...).". 
 
102 
 
"A ciência jurídica é, portanto, uma instituição social. Como tal ela 
operacionaliza, articula os significados jurídicos,remetendo-os ao 
imaginário geral da sociedade.". 
 
104 
 
"O modelo ideal da ciência jurídica é ideológico na medida em que objetiva 
como unívocas as ambiguidades do fazer significativo.". 
 
105 
 
"(...) Ambiguidade como incerteza da linguagem (...) culto positivista pelo 
método (...) construção de linguagem, que sejam a expressão objetiva de 
significados unívocos.". 
 
105 
 
"Arnaud sustenta que a uniformidade da razão garante a uniformidade das 
condutas. Inversamente, acrescentaria, a uniformidade das condutas 
determina as formas de unidade da razão.". 
 
106 
 
"(...) a ciência jurídica positivista glorifica o conhecimento. ( ...) Glorificar – 
diz Barthes_ é manifestar-se em sua essência. (...) como sua forma pura de 
106 
 
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razão, em vez de suscitar as condições históricas em que se formam os 
significados jurídicos.". 
 
 
"(...) estamos, segundo Kelsen, diante de um efeito imaginário de vaidade, 
que separa da sociedade a legitimização de suas normas coercitivas. As 
normas se legitimam pelo sistema e o sistema se legitima pelo Estado, e o 
Estado pela razão.". 
 
108 
 
"(...) Hart. Este autor pretende resolver as falhas da norma fundamental 
kelsiana, recorrendo a critérios de que fazem referência ao que ele chama 
regra de reconhecimento. ". 
 
108 
 
 
"(...) A regra de reconhecimento fixa os critérios das normas ao sistema, por 
sua origem ou fonte de autoridade. (...) funcionaria como uma regra de 
108conduta, que estabeleceria para os juízes o dever de aplicar as normas 
primárias do sistema.". 
 
108 
 
"Hart não faz outra coisa além de converter z norma fundamental em regra 
de conduta, introduzindo no sistema positivo o dever de aceitar a ordem 
jurídica vigente, cujo cumprimento é controlado pelos próprios órgãos do 
sistema e não pela sociedade.". 
 
109 
 
"(...) sua regra de conhecimento indica muito mais que uma teoria pura do 
direito, ma teoria do direito puro.". 
 
109 
 
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"(...) para a compreensão dos significados legais, é importante ter presente 
que a palavra não é só aquilo que falamos; é, antes, aquilo onde falamos. O 
lugar da palavra refere-se à capacidade “política” que a linguagem possui de 
converter-se em seu próprio “silêncio”.". 
 
111 
 
"(...) palavras como ordem pública, interesse geral, bem comum etc., com as 
quais reivindica-se de forma manifesta o direito ao “silêncio” para implantar 
o controle sobre a sociedade. (...) Este é um plano, onde está em jogo a 
obtenção da legitimização do sistema legal.". 
 
112 
 
"Os critérios de reconhecimento, a despeito da fórmula de Hart (...) tratar-
se-á, então, de analisar o discurso jurídico como uma totalidade onde as 
significações legais e as da ciência formam uma unidade mítica, que 
funciona como campo simbólico para a coesão social.". 
 
113 
 
"Como indica Bobbio, existe, na atitude teórica do positivismo jurídico, 
aspectos que não servem ao objetivo principal do estabelecimento de uma 
homogeneidade analítica (...)". 
 
116 
 
"(...) uma cosmovisão jurídica da política e do Estado e um imaginário 
mecanicista da atividade judicial.". 
 
116 
 
"Tanto o positivismo como o jusnaturalismo reproduzem um problema 
semiológico fundamental, que é o do consumo passivo das significações.". 
 
118 
 
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"Ross sustenta que os juristas que acodem à razão pretendiam construir 
genuínos sistemas jurídicos racionais fundamentados em princípios 
racionais fundamentados em princípios lógicos evidentes.". 
 
118 
 
"Sobre Hart: "Por um lado, se estabelece uma distância irrecuperável entre 
um direito imaginado como realidade abstrata e o funcionamento político do 
direito, quer dizer, a separação sem retorno entre o direito estatal e a 
sociedade". Por outro lado, o saber e o poder são situados em um terreno 
hipotético, transcendente o exterior à sociedade, tendo as mesmas 
características para fundamentar, completando-se, a objetividade e o 
Estado.". 
 
120 
 
"O positivismo jurídico, amparado na oposição entre o ser e não se situa do 
lado do direito positivo as condições de possibilidade da razão, da ordem e 
do sistema. Nitidamente deixa de lado da sociedade, de nosso cotidiano, o 
irracional, o caos e a insegurança.". 
 
123