Concurso de Crimes

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Concurso de Crimes: Concurso material, concurso formal e crime continuado
Concurso de crimes ocorre quando o agente, por meio de uma ou mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, estes podendo ser idênticos ou não.
O concurso de crimes é subdividido em concurso material, concurso formal e crime continuado, previstos, respectivamente, nos artigos 69,70 e 71 do Código Penal.
O problema do concurso de crimes, como frisa Maggiore, “é também um problema de concurso de penas. Assim como no concurso de várias pessoas num mesmo delito se pergunta: Que pena deve aplicar-se a cada um dos participantes? Assim, no concurso de vários delitos cometidos por uma só pessoa se perguntará: Que pena deverá aplicar-se a essa pessoa por todos os delitos por ela praticados? É necessário determinar, pois, qual é o regime penal a que deve ser submetido o que incorre em diversos delitos”. (1)
Concurso material
Art.69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 
§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art.44 desde Código.
§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. 
Requisitos e consequências do concurso material:
Requisitos: a) mais de uma ação ou omissão; b) a pratica de dois ou mais crimes.
Consequência: aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
Aplicação da regra do concurso material
A questão do chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente, mediante, mas de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes. Caso as infrações tenham sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de processos também diferentes, que culminaram em várias condenações, não se fala, segundo nossa posição, em concurso material, mas sim, em soma ou unificação das penas aplicadas, nos termos do art.66, III, a, da lei de Execução Penal, com a finalidade de ser iniciada a execução penal.
O concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a continência, (2) cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, a final, se comprovados, farão com que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu. Nessa ocasião, o juiz cumulará materialmente as penas de cada infração penal por ele levada a efeito. Essa posição é minoritária, não sendo a adotada pela maioria esmagadora de nossos autores , a exemplo de Flávio Augusto Monteiro de Barros, que aduz: “Caracteriza-se o concurso material ainda quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido, porque não há necessidades de conexão entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de processos diferentes”. (3)
O fato de determinada infração penal ter sido julgada e posteriormente a ela outra vier a ser praticada, a soma das penas não deve ser tratada como hipótese de concurso material de crimes, embora duas ou mais infrações penais tenham ocorrido. Aqui, preferimos dizer que haverá tão somente a soma das penas, pelo juízo da execução, para fins de início de seu cumprimento, ou sua unificação com a finalidade de atender ao limite previsto pelo art.75 do Código Penal.
Aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção
A parte final do caput do art.69 diz ainda que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela, sendo que, conforme observa Heleno Fragoso, (4) essa disposição é inútil porque não há praticamente diferença entre uma e outra das penas privativas de liberdade que se cumpram sob o mesmo regime.
De acordo com os arts.69 e 76 do Código Penal e 681 do Código de Processo Penal, no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a mais grave, devendo a pena de reclusão ser cumprida antes da pena de detenção (STJ, RHC 18664/RJ, Rel. Min, Maria Thereza de Assis Moura, 6 T., DJ 26/3/2007, p.283).
Concurso material homogêneo e heterogêneo 
Pela expressão idênticos ou não, contida no caput do art.69 do Código Penal, podemos concluir pela existência de dois tipos de concurso material: homogêneo e heterogêneo.
Fala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada. Por outro lado, ocorrerá o concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas. Como a regra adotada pelo Código Penal é a do cúmulo material, tal distinção não tem relevância pratica, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com o concurso formal, cuja análise será feita mais adiante.
Concurso material e penas restritivas de direitos
Comentando com precisão os §§ 1º e 2º do art.69 do Código Penal, Alberto Silva Franco preleciona: “É perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direito, em regime também cumulativo. Se, no entanto, em relação a uma delas, a pena privativa de liberdade não tiver sido suspensa, a substituição das demais, de acordo com o art.44 da PG/84, torna-se inviável. Obsta tal procedimento o §1º do art.69 da PG/84. Por outro lado, no caso de aplicação cumulada de penas restritivas de direitos, a execução dessas penas poderá ser simultânea (suspensão de habilitação para dirigir veículos , por um fato e prestação de serviços a comunidade, por outro) se entre elas houver compatibilidade, ou sucessiva (duas penas de limitação de fim de semana) se tal compatibilidade inocorrer.” (5)
Concurso Formal 
Art.70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 
As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art.69 deste Código.
Requisitos e consequências do concurso formal
Requisitos: a) uma só ação ou omissão; b) prática de dois ou mais crimes.
Consequências: a) aplicação da mais grave das penas, aumentada de um sexto até metade; b) aplicação de somente uma das penas, se iguais, aumentada de um sexto até a metade; c) aplicação cumulativa das penas, se a ação ou omissão é dolosa, e os crimes resultam de desígnios autônomos.
Já que os requisitos dessa modalidade de concurso de crimes são: (a) uma só ação e (b) mais de um crime. É possível depreender, assim que uma das diferenças entre os concursos material e formal está na quantidade de ações praticadas. Enquanto no material há a prática de mais de uma conduta, no formal o agente pratica uma só ação.
Mas também existem semelhanças entre as duas modalidades de concurso, visto que da mesma forma como acontece no material, o concurso formal pode ser homogêneo ou heterogêneo, isto é, os crimes concorrentes podem ser iguais ou diferentes.
O concurso formal também é classificado em perfeito (oportunidade em que a pena de um dos crimes é acrescida de uma fração) ou imperfeito (as sanções dos crimes são somadas, assim como ocorre no caso do concurso material).
A distinção varia de acordo com a existência do elemento subjetivo do agente ao iniciar a sua conduta. Nos casos em que a condutado agente é culposa na sua origem, sendo todos os resultados atribuídos ao agente a esse título, ou na hipótese de que a conduta seja dolosa, mas o resultado aberrante lhe seja imputado culposamente, o concurso será reconhecido como próprio ou perfeito. Assim, por exemplo, se alguém, imprudentemente, atropelar duas pessoas que se encontravam no ponto de ônibus m causando-lhe a morte, teremos um concurso formal próprio ou perfeito. No mesmo sentido, no caso daquele que, almejando lesionar o seu desafeto, contra ele arremessa uma garrafa de cerveja que o acerta, mas também atinge outra pessoa que se encontrava próxima a ele, causando-lhe também lesões, teremos uma primeira conduta dolosa e também um resultado que lhe poderá ser atribuído a título de culpa, razão pela qual esta modalidade de concurso formal será tida como própria ou perfeita.
Situação diversa é aquela contida na parte final do caput do art.70 do Código Penal, em que a lei penal fez prever a possibilidade de o agente atuar com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados.
Ao concurso formal próprio ou perfeito, seja ele homogêneo ou heterogêneo, aplica-se o percentual de aumento de um sexto até a metade. Quanto ao concurso formal impróprio ou imperfeito, pelo fato de ter o agente atuado com desígnios autônomos, almejando dolosamente a produção de todos os resultados, a regra será a do cúmulo material, isto é, embora tenha praticado uma conduta única, produtora de dois ou mais resultados, se esses resultados tiverem sido por ele queridos inicialmente, em vez da aplicação do percentual de aumento de um sexto até a metade, suas penas serão cumuladas materialmente.
Constatada, em Plenário do Júri, a ocorrência de desígnios autônomos do paciente para obtenção dos resultados alcançados, em face de sua conduta de atear fogo em ônibus, impedindo a saída de cada passageiro da aludida condução pública através da restrição da liberdade do motorista do coletivo, mister o reconhecimento do concurso formal impróprio (STJ,HC 132870/RJ, Rel. Min. Felix Fisher, 5 T., Dje 2/8/2010).
Se o agente, mediante uma conduta desdobrada em atos diversos, ofende a honra subjetiva e objetiva das vítimas, ao proferir palavras constitutivas dos crimes de calúnia, difamação e injúria, em imputações autônomas, não há que se falar em progressão criminosa, mas, sim, em concurso formal entre os delitos, na modalidade imprópria ou imperfeita, porquanto derivados de desígnios independentes (TJMG, Processo 1.0261.02. 012392-1/001 [1], Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, j. 30/5/2007).
Na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, no caso de latrocínio (art. 157 § 3º, parte final, do Código Penal), uma única subtração patrimonial, com dois resultados morte, caracteriza concurso formal impróprio (art. 70, parte final, do Código Penal). Precedente (STJ, HC 33618/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6º T., DJ 6/2/2006, p.333).
O cometimento de uma só conduta, que acarreta em resultados diversos, um dirigido pelo dolo direto e outro pelo dolo eventual, configura a diversidade de desígnios. Precedente do STF. Hipótese em que se verifica o concurso formal imperfeito, que se caracteriza pela ocorrência de mais de um resultado, através de uma só ação, cometida com propósitos autônomos (STJ, REsp.138557/DF, Rel Min. Gilson Dipp, 5º T., DJ 10/6/2002, p. 239, RT 807, p. 577).
Sempre que a regra do concurso material for mais benéfica do que a prevista para o concurso formal, esta última deverá ser desprezada, aplicando-se aquela.
Incide a regra do art. 70, do parágrafo único, do CP quando o concurso formal conduz a punição mais severa que o concurso material (STF, RE 118364/PR, Rel. Min. Francisco Rezek, 2º T., DJ 12/5/1989, p. 7.796).
Aplicação e dosagem da pena
Antes de aplicar o percentual previsto pelo art. 70, caput, do Código Penal, o juiz deverá encontrar a pena de cada infração penal, isoladamente. Após, selecionará a mais grave da penas aplicadas ou , se iguais, somente uma delas, e sobre ela fará incidir o cálculo correspondente ao concurso formal de crimes, aumentando-a, em qualquer caso, de um sexto até metade, desde que as infrações penais não resultem de desígnios autônomos, ou seja, desde que a vontade do agente não tenha sido dirigida finalisticamente no sentido de praticar cada uma delas.
Em se tratando de concurso formal de crimes, a pena deverá ser fixada distintamente para cada um dos delitos, realizando-se, em seguida, o aumento previsto pelo art. 70, do Cp (STJ, HC 109.832/DF, Rel. Min. Felix Fisher, 5º T., Dje 15/12/2009).
No concurso formal próprio ou perfeito aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, devendo o juiz, em qualquer caso, aplicar o percentual de aumento de um sexto até a metade. A variação da aplicação do percentual de aumento dependerá do número de infrações penais cometidas pelo agente, consideradas pelo concurso formal de crimes. Assim, quanto maior for o número de infrações, maior será o percentual de aumento; ao contrário, quanto menor for o número de infrações penais consideradas, menor será o percentual de aumento de pena, devendo o julgador ter a sensibilidade necessária na análise de cada caso.
A melhor técnica de dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando- o nessa última etapa o número de infrações que a integram (STJ, HC 85.513/DF [2007/0144963-2], Rel. Min. Jane Silva).
Recomenda a doutrina que o acréscimo, pelo concurso formal, deve ser determinado pelo número de vítimas, ou seja, pelo número de infrações. Sendo três as vítimas, a pena deve ser elevada no mínimo de 1/3 (TJRS, Ap. Crim. 70014529952, 8º Câm. Crim., Rel. Des. José Antônio Hirt Preiss, j. 31/10/2006).
Crime continuado 
De acordo com o nosso Código Penal, que adotou a teoria puramente objetiva, considera-se crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro ( artigo 71 do CP). Conforme dito, para a caracterização da continuidade delitiva “não se requer que haja qualquer dolo de conjunto ou propósito deliberado de praticar sucessivamente fatos delituosos” (6) Sem qualquer consideração de ordem subjetiva, verificam-se na espécie somente elementos objetivos em relação aos vários crimes, quais sejam: i) crimes da mesma espécie; ii) conjunto das circunstâncias previstas no artigo 71 do CP ( condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes).
Para Zaffaroni e Pierangeli (7), que se referem à figura do crime continuado como “falso crime continuado” ou concurso material atenuado”, o artigo 71 do nosso Código Penal busca “estabelecer uma atenuação nos casos de menor culpabilidade, por causa da unidade ou condições objetivas, que fundamentam o juízo de culpabilidade.” Segundo os citados penalistas, as circunstâncias referidas pelo Código Penal fazem parte da culpabilidade, as que dizem respeito às motivações de agente, não podendo, portanto, ser desvinculada da culpabilidade do crime anterior.
Percebe-se, na verdade, que a figura do crime continuado é uma ficção jurídica, visando amenizar a regra do concurso material. Nosso Código adota a relação à natureza jurídica e para fins de aplicação da pena no crime continuado a teoria da ficção jurídica, já que existem vários delitos.
Requisitos do crime continuado:
a) Pluralidade de condutas (ações ou omissões): a pluralidade de condutas não deve ser confundida com pluralidade de atos, posto que uma única ação pode ser desdobrar em vários atos. De tal modo, ensina Bruno (8), “pode o agente subtrair em atos sucessivo, mas na mesma ocasião, objetos diverso, esparsos no local em que seencontra, e nem por isso comete crime continuado, mas apenas um furto instantâneo e comum”. Nada impede, portanto, que os bens jurídicos ofendidos tenham diverso titular. Assim, o agente, por exemplo, que entra em um ônibus e furta inúmeros objetos de vários passageiros;
b) Crimes da mesma espécie: apesar de alguns entendimentos contrários no sentido de que crimes da mesma espécie estão contidos no mesmo tipo penal, tal entendimento não deve prevalecer, não devem ser confundidos com crimes idênticos. Crimes da mesma espécie são aqueles que, embora não necessariamente descritos pelo mesmo tipo penal – se não a lei falaria em crimes idênticos -, ofendem o mesmo bem jurídico. Neste sentido Fragoso (9) para quem “crimes da mesma espécie não são apenas aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas também aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns”. Exemplo. Roubo e extorsão; calúnia e difamação; peculato e corrupção e etc.;
c) Circunstâncias semelhantes de tempo, lugar, modo de execução e outras. O conjunto de tais circunstâncias é que informa o critério de aferição da continuação criminosa, segundo a apreciação do julgador. Isoladamente, nenhuma delas é decisiva. Podem as condutas estar distanciadas no tempo e, não obstante, as infrações serem consideradas continuadas. É o caso, por exemplo, do viajante comercial que em cada mês se apropria indebitamente de uma parte das quantias em dinheiro que recebe para entregar à empregadora. (10)
Na hipótese de reconhecimento da continuidade delitiva o juiz deve aplicar a pena de um dos crimes se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Na determinação do quantum relativo ao aumento da pena influi o número de infrações praticadas. Contudo, não poderão influir circunstâncias já valoradas para efeito do cálculo da pena-base, o que configuraria bis in idem. (11)
Por outro, entende-se que o critério de leva em conta o número de infrações para a determinação do aumento da pena não deve ser engessado e tomado com rigor matemático. Além do número de crimes que compõem a série continuada, o juiz deve observar no aumento os efeitos e à gravidade desses crimes, bem como as outras circunstâncias que se relacionam com a continuidade delitiva. (12)
O supremo Tribunal Federal (STF) ao editar a Súmula 711 (“ A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”) equipara, com a devida vênia, equivocadamente, o crime continuado ao crime permanente para ampliar a punibilidade. No crime permanente a ação se protrai no tempo, o fato, em sua inteireza, ainda está sendo executado em período duradouro. O crime é realmente único. Exemplos clássicos é o crime de sequestro e de cárcere privado (artigo 148 do CP). Assim, se uma lei nova, ainda que mais gravosa, entra em vigor enquanto não cessar a permanência ela deverá ser aplicada posto que presente todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Como bem acentua Bitencourt (13), não há ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais grave (artigo 5, XL, da CF), já que se trata da incidência imediata da lei nova a fato que está ocorrendo no momento da sua entrada em vigor. Não havendo, neste caso, critica a ser feita a citada súmula.
Contudo, no que concerne ao crime continuado (uma ficção jurídica), já que na verdade vários crimes são praticados e os subsequentes tidos como continuação do primeiro, a Súmula 711 não deve prevalecer. De acordo com o Código Penal, “considera-se praticado o crime o momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (art.4). Ora, se no momento da pratica do primeiro crime, que servirá de base para a caracterização da continuidade delitiva, a lei é mais benéfica do que a dos crimes subsequentes, é evidente que a lei mais gravosa, ainda que atingido os crimes posteriores, não poderá ser aplicada, sob pena de violação do princípio constitucional da irretroatividade da lei mais grave, corolário do princípio da legalidade. Neste sentido, Bitencourt (13), para quem “o texto da Súmula 711, determinando a aplicação retroativa da lei penal mais grave, para a hipótese de crime continuado, estará impondo pena (mais grave) inexistente na data do crime para aqueles fatos cometidos antes de sua vigência”.
Em relação ao crime continuado é mister considerar as razões de política criminal que inspiraram o referido instituto no intuito de se evitar condenações às penas extremamente elevadas e desproporcionais contrariando sua própria finalidade. A figura do crime continuado, como destacado no início, tem por escopo beneficiar o infrator e mitigar os males de uma pena exarcebada.