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CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONCEITO “relação que medeia entre duas leis penais, pelo qual, enquanto uma é excluída, a outra é aplicada” – Ernest von BELING. “o concurso de normas tem lugar sempre que uma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se, porém, que esse conflito é tão somente aparente, porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o disciplina” – José Frederico MARQUES. Dá-se o conflito aparente de leis penais quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, e também em vigor ao tempo da prática da infração penal. O conflito é aparente, pois desaparece com a correta interpretação da lei penal, que se dá com a utilização de princípios adequados. REQUISITOS (a) Unidade de fato (b) Pluralidade de leis penais (c) Vigência simultânea de todos FINALIDADE Manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como preservar a inaceitabilidade do bis in idem. Não se admite a punição de um mesmo fato duas vezes. E isso é uma exigência de Justiça. DIFERENÇA ENTRE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO Enquanto no conflito de leis penais no tempo somente uma delas existe e está em vigor, no conflito aparente ambas vigoram, mas apenas a adequada surtirá efeitos no caso real, sob pena de configuração do bis in idem, sem prejuízo da quebra de unidade lógica do sistema jurídico penal. Princípios para a solução do conflito a) Princípio da especialidade Origem no Direito Romano. Lei especial prevalece sobre lei geral. A Lei especial, também chamada de lei específica é tornada especial pelo acréscimo de outros elementos se comparada com a lei geral. Assim, a lei especial é aquela que contém todos os dados típicos de uma lei geral, e também outros, denominados especializantes. Visualiza-se na especialidade uma relação lógica de dependência própria de uma situação de subordinação legislativa (Hans-Herinch JESCHECK), eis que toda conduta que atende ao tipo especial realiza também, necessariamente e de forma simultânea, o crime previsto na lei geral, o que não ocorre em sentido diverso. Em suma, quem pratica o crime específico também o faz perante o crime genérico, mas quem executa este não obrigatoriamente realiza aquele. Exemplo: Crime de Infanticídio (Artigo 123 do Código Penal), tem núcleo idêntico ao do crime de homicídio, tipificado pelo artigo 121, caput, qual seja “matar alguém”. Torna-se, entretanto, figura especial, ao exigir elementos especiais: a autora deve ser a genitora, e a vítima deve ser o seu próprio filho, nascente ou neonato, cometendo-se o delito durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal. Exemplo 2: (diplomas legais diferentes) Artigo 334 do Código Penal e artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 b) Princípio da subsidiariedade Pode se dar de forma expressa ou tácita. Isso funciona como uma ideia de gradação de ataque ao bem jurídico. Exemplo: a punição pela tentativa é subsidiária a punição do crime consumado. Eu sou vou ser punido pela tentativa se eu não consegui consumar o crime (isso é relação de gradação do ataque ao bem jurídico). Imagine o seguinte exemplo: eu dou um tiro num aluno, mas acerto na cadeira, vou responder por tentativa. Mas se eu dou o tiro acerto na cadeira, e depois dou outro tiro e acerto no peito, eu vou responder pela tentativa e também por homicídio consumado? NÃO, porque a tentativa é SUBSIDIÁRIA ao crime consumado. Subsidiariedade expressa: 132, 238, 239,249, 307. Também há relação de subsidiariedade entre os crimes culposos e os crimes dolosos. Em suma, as diferenças entre os princípios da especialidade e da subsidiariedade são manifestas. No princípio da especialidade, a lei especial é aplicada mesmo se for mais branda do que a lei geral. No caso do princípio da subsidiariedade, ao contrário, a lei subsidiaria, menos grave, sempre será excluída pela lei principal, mais grave. Ainda no princípio da especialidade a aferição do caráter geral ou especial das leis se estabelece em abstrato, ou seja, prescinde da análise do caso concreto, enquanto no princípio da subsidiariedade a comparação sempre deve ser efetuada no caso concreto, buscando a aplicação da lei mais grave. c) Princípio da consunção ou absorção Podemos falar em princípio da consunção em duas hipóteses: Quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de um crime; No caso de ante fato e pós fato impuníveis. De acordo com esse princípio, o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seus fundamentos são claros: o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta já está protegido pela mais ampla, e a prática de um ilícito definido por uma lei penal é indispensável para a violação de conduta tipificada por outra disposição legal. Não há um único fato buscando se abrigar em uma outra lei penal, caracterizada por notas especializantes, mas uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o mais amplo consome o menos amplo, evitando-se seja duplamente punido, como parte de um todo e como crime autônomo. Não é a lei que consome as outras, mas o fato que consome os demais, possibilitando a incidência de apenas uma das leis. Afasta-se, assim, o bis in idem já que o fato menos amplo e menos grave seria duplamente punido, como parte do todo e como crime autônomo. d) Princípio da Alternatividade O princípio da alternatividade indica que o agente só será punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ação múltipla, embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal. A rigor, o princípio da alternatividade não diz respeito a hipótese de conflito aparente de normas, uma vez que, como podemos observar pelo exemplo proposto, ou seja, pelo delito tipificado no artigo 33 da lei 11.343/06, não existem duas normas que, supostamente, dispõem sobre o mesmo fato, mas, sim, vários núcleos, constantes do mesmo tipo penal, que poderiam ser imputados ao agente.
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