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PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO DIREITO DO TRABALHO 1 GENERALIDADES A prescrição e a decadência são institutos que decorrem da projeção de efeitos jurídicos pelo decurso do tempo. A prescrição e a decadência surgem pela necessidade de não se manter situações jurídicas pendentes por lapsos temporais prolongados. Tal situação implicaria em total insegurança e fonte interminável de conflitos. A prescrição e a decadência se enquadram como fatos jurídicos em sentido estrito ordinários. O decurso do tempo produz efeitos de consolidação (aquisição) ou extinção (perda) de situações jurídicas. A prescrição e a decadência trazem caráter de estabilização das relações jurídicas (o estado democrático de direito se pauta nos valores de segurança e justiça). Aliado ao fator tempo, a prescrição e a decadência também estão atrelados à inércia do titular do direito. Tem-se, assim, o aspecto objetivo traduzido no decurso temporal e na conduta omissão do titular do direito em perecimento. O Código Civil de 1916 não tratava sistematicamente do instituto da decadência, trazendo em um só capítulo os prazos prescricionais e decadenciais. Tal aspecto gerava inúmeras confusões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. O Código atual cuidou de tratar da decadência de forma explícita em seus arts. 207 a 211. Materializa-se, assim, o paradigma da operabilidade. Assim, a codificação de 2002 criou um sistema dotado de melhor técnica do que o Código antecedente. PRESCRIÇÃO 2.1 Noções conceituais A prescrição tem que ser entendida a partir de sua dualidade conceitual: a primeira para significar a extinção da situações jurídicas (prescrição extintiva) e a prescrição para consolidar relações que se protraem no tempo (prescrição aquisitiva). No direito brasileiro, a prescrição aquisitiva foi tratada com o nome de usucapião, ficando o termo prescrição reservado para a extintiva (também chamada de prescrição liberatória). No Direito do Trabalho, a prescrição aquisitiva é de pequena repercussão. Adeverte Mauricio Godinho Delgado que a usucapião pode ter efeitos na sucessão trabalhista, surgindo um novo empregador na relação de emprego. Portanto, a prescrição aquisitiva pode resultar na sucessão trabalhista. É importante estabelecer uma relação entre a prescrição e os direitos subjetivos patrimoniais. Segundo a lição do Prof. Agnelo de Amorim Filho, apenas estão submetidos aos prazos prescricionais os direitos subjetivos de natureza patrimoniais, sendo aqueles que concedem ao titular uma pretensão de exigir de alguém um determinado comportamento. Os direitos potestativos não estariam sujeitos a prazos prescricionais, pois são direitos sem pretensão. Do ponto de vista processual, somente as ações de natureza condenatória podem ser os efeitos da prescrição. Vale ressaltar que as ações condenatórias constituem o mecanismo de proteção dos direitos subjetivos patrimoniais. Vale ressaltar que os direitos subjetivos extrapatrimoniais (honra, intimidade etc) são imprescritíveis não havendo prazo para serem exigidos. Desse modo, não há prazo para se exigir a cessação de uma violação à privacidade de alguém, mas há prazo para se requerer uma reparação pecuniária pelo dano sofrido. O art. 189 do Código Civil afirma que a prescrição fumina a pretensão do titular em reparar um direito (subjetivo) seu que foi violado. Dispõe o art. 189, in verbis : “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 do Código Civil. Conforme se vê, a prescrição ataca a exigibilidade. Sendo assim, a prescrição não atingue o direito subjetivo em si mesmo. Note-se que o devedor poderá, querendo, pagar uma dívida já prescrita. O citado dispositivo merece elogios por ter esclarecido que a prescrição não significa a perda do direito de ação (instituto de índole processual). Dessa forma, está consolidada a natureza autônoma e abstrata do direito de ação, previsto inclusive em sede constitucional (art. 5o, XXXV). Todas as pessoas, quer sejam naturais ou jurídicas estão sujeitas aos prazos prescricionais, ativa e passivamente. Note-se que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor (CC, art. 196), a título universal ou singular, salvo em se tratando de absolutamente incapaz. Tem-se, em síntese, a presença dos elementos essenciais da prescrição: a) existência de uma pretensão; b) inércia do titular dessa pretensão; c) manutenção dessa inércia durante um determinado lapso de tempo, previsto pelo sistema jurídico; d) ausência de um fato ou ato que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. 2.2 Natureza da prescrição e possibilidade de renúncia Levando-se em conta a correlação entre prescrição e direitos subjetivos patrimoniais, é forçoso concluir pela natureza de ordem privada. Consequentemente, é pass í vel de renúncia . A renúncia à prescrição implica em considerar que o devedor está se despojando da vantagem econômica e exige que não ocorra prejuízo a terceiro (fraude) e capacidade do renuciante. O Código Civil establece que o exercício do direito de renúncia somente pode ocorrer depois de consumada (art. 191). Desse modo, apenas é possível renunciar à prescrição depois de sua efetiva ocorrência, não se admitindo renúncia antes de consumada. Por isso, é nula toda e qualquer cláusula contratual dispondo, antecipadamente, que as partes renunciem à prescrição. Vale ressaltar que os prazos prescricionais estão necessariamente previstos em lei e não podem ser alterados pela vontade das partes (CC, art. 192). Cumpre enfatizar que a renúncia à prescrição pode ser expressa ou tácita. A primeira ocorre quando há uma declaração de vontade decodificável. Seria o exemplo do réu, ao peticionar, afirmando que pagará a dívida embora prescrita. A segunda se materializa quando o beneficiário da prescrição pratica atos com ela incompativeis. Um exemplo seria simplesmente o pagamento de uma dívida prescrita. A renúncia pode ser ainda judicial ou extrajudicial, ou seja, perante a autoridade judiciária ou fora dela. Tratando-se de natureza privada e disponível, parece ser equivocado o posicionamento do legislador ao permitir que a prescrição possa ser conhecida de ofício. Não há dúvida, contudo, que pode o magistrado conhecer de ofício a prescrição com base no art. 487, II, do NCPC. 2.3 A questão da actio nata e o início da contagem dos prazos prescricionais. Questão da mais alta relevância diz respeito ao momento de início da fluência dos prazos prescricionais. Em sede doutrinária se estabeleceu que o termo inicial da contagem dos prazos prescricionais seria o surgimento da pretensão por trazer a exigibilidade do direito subjetivo. Assim sendo, o início da fluência do p r azo seria o momento da violação de um direito subjetivo. De qualquer maneira, a teoria da actio nata melhor responde a indagação. O início da fluência do prazo prescricional deve decorrer não da violação em si mesmo a um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ao direito. Registre-se que o ônus da prova do titular da pretensão à demonstração de que somente teve ciência inequívoca da violação de seu direito em determinado momento posterior à data da violação. Essa prova deve ser demonstrada. A jurisprudência do STJ se fixou no sentido de acolher a tese da actio nata, sendo inclusive editada a Súmula 278, com a seguinte redação: “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral” O critério da actio nata foi recentementeadotado com a edição da Lei Complementar 110, de 29.6.01.Tal diploma conferiu aos trabalhadores complemento de atualização monetária sobre os depósitos do FGTS de mais de dez anos atrás (88 a 89 e abril de 1990), gerando diferenças de 40% do FGTS para os contratos já extintos. 2.4 As causas suspensivas e impeditivas da prescrição. Embora a vontade não tenha o condão de alterar os prazos prescricionais, ela pode ser impedida, suspensa ou interrompida em determinadas situações expressamente previstas em lei. Em síntese: a interrupção implica na inutilização do prazo prescricional em curso e, quando reiniciada a sua fluência, o prazo será integralmente reiniciado, voltando ao início. A su s pensão gera a paralisação do prazo no exato momento da causa, voltando a correr de onde tinha parado. Já as causas impeditivas evitam que a prescrição se inicie. Pendente uma causa impeditiva, o prazo prescritivo sequer se inicia. Embora as causas supensivas e impeditivas sejam diversas, o Código Civil as tratou da mesma maneira nos arts. 197, 198 e 199. Se o prazo já começou e advém uma causa contemplada nestes dispositivos, haverá suspensão do curso prescricional e, cessada a causa supensiva, voltará o prazo a fuir normalmente. Se, quando adveio a causa contemplada na lei, não havia iniciado a fluência prazal, continuará sem correr o prazo prescricional. As causas suspensivas ou impeditivas são de natureza extrajudicial (não decorrendo de ato praticado em juízo): 1) entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal; 2) entre ascendentes e descendentes, durante o exercício do poder familiar; 3) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante o exercício da tutela ou curatela; 4) contra os absolutamente incapazes (correm normalmente os prazos contra os relativamente incapazes); 5) contra os ausentes do país em serviço público da União, dos Estados ou dos Município; 6) contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra; 7) na pendência de condição suspensiva; 8) pendente ação de evicção; Embora sem menção expressa, há de se entender que também não haverá curso do prazo prescrional na constância de união estável (hetero ou homoafetiva). A CLT dispõe que não corre prescrição contra os menores de 18 anos: “Art. 440 - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.” Nas palavras de Delgado (2008, p.258), “[...] a menoridade trabalhista é fator impeditivo da prescrição, independentemente de ser o menor absoluta ou relativamente incapaz – o que torna irrelevante, sob o ponto de vista da prescrição, essa diferenciação do Código Civil Brasileiro”. Tal regra não se aplica enquanto cessar a incapacidade civil, como ocorre na emancipação (art. 5°, CC). “Assim, o início do prazo prescricional para menores só começa a fluir após o 18° aniversário. Ainda é causa de suspensão do prazo prescricional a submissão do litígio trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia pelo período que durar a tentativa conciliatória, “ainda que o prazo de 10 dias fixados pelo legislador para conclusão dos trabalhos da Comissão seja ultrapassado” “Art. 625-G - O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F”. Questão relevante a respeito do tema: as causas de suspensão ou impedimento da prescrição previstas na legislação são consideradas taxativas ou podem ocorrer independetemente da norma expressa? A teoria contra non valentem propõe uma compreensão meramente exemplificativa, admitindo outras hipóteses paralisantes do lapso temporal baseadas em fortuitos ou em causas que, embora não previstas em lei, obstam o exercício da pretensão pelo titular. Nota-se que o fundamento dessa teoria é ético: um prazo prescricional não pode correr contra aquele que está incapacitado para agir, mesmo sem previsão legal. Essa teoria tem imenso valor por exemplo em matéria de doença ou acidente de trabalho podendo interromper ou supender o prazo prescricional, quando, mesmo transitoriamente, impedirem o titular de exprimir a vontade (AVC, amnésia, coma e outros fatores poderão interromper o cômputo do prazo prescrional). A boa-fé objetiva (comportamento ético do titular) deverá ser o refencial a ser utilizado para a admissão de outras hipóteses suspensivas ou interruprtivas não contempladas em lei. Seria, por exemplo, o caso do relativamente incapaz de exprimir a sua vontade, consoante as regras da incapacidade emanadas do Estatuto da Pessoa com Deficiência. 2.5 Causas interruptivas da prescrição Operada uma causa interruptiva, o prazo prescricional já fluido é aniquilado, voltando a correr quando cessada a causa que lhe originou. O novo prazo que começa a correr é o mesmo previsto para a prescrição da ação. Ressalte-se que a interrupção não atinge prescrição já consumada. As causas interruptivas genericamente tratadas concernem a atos praticados judicialmente. Os casos de interrupção estão tratados no art. 202 do CC. A primeira hipótese é o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordena a citação. Nesse mesmo sentido o parágrafo primeiro do art. 240 do NCPC. A interrupção da prescrição ocorre com a citação válida, retoragindo à data da propositura da ação. Ocorrendo citação inválida, não haverá interrupção do prazo prescricional. Somente a citação válida interrompe a prescrição, mesmo que determinada em processo que termine sendo extinto sem resolução meritória. No Processo do Trabalho e nos Juizados Especiais, onde não há despacho liminar,a interrupção se realiza, diretamente, com a simples propositura da demanda. Nesse sentido a Súmula 268 do TST: “a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”. A jurisprudência trabalhista firmou o entendimento de que a extinção do processo sem resolução de mérito não prejudica a interrupção da prescrição. O critério abrange extinções processuais por ausência injustificada, desistência, inépcia etc. (Reforma art. 11 parágrafo terceiro). Note-se, ainda, que a interrupção alcança tão somente os pedidos idênticos. Discute-se o cabimento do efeito interruptivo por meio de ação cautelar (arresto, sequestro, etc). O entendimento majoritário é em sentido negativo, pois o objeto das ações cautelares seria o acautelamento de uma lide atual ou futura. A segunda hipótese de interrupção é o protesto, nas condições do artigo antecedente. O protesto exercido pelo credor, em desfavor do seu devedor, através de demanda em juízo. Uma ação de protesto. Ressalte-se que o protesto tem que explicitar os direitos, não servindo uma menção genérica. OJ-SDI1-392 PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL (republicada em razão de erro material) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT. Admite-se, ainda, o protesto cambial. Nessa hipótese a referência é feita ao protesto realizado extrajudicialmente. Também interrompe-se o prazo prescricional pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores . Aqui trata-se de habilitação do interressado em processo de inventário para partilha de bens ou em procedimento de judicial de falência ou insolvência civil. A simples apresentação de uma petição, habilitando o interressado serve parainterrupção da prescrição. A prática de qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor é motivo interruptivo do prazo prescricional. A prática de qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor é causa de interrupção do prazo prescricional. Exemplo seria uma confissão de dívida realizada pelo devedor, através de um documento público ou privado. Todo o ato do empregador que importar reconhecimento da dívida poderá ser invocado como causa interruptiva em favor do empregado prescribente. Exemplo frequente é o da negociação entre a empresa e a Caixa Econômica Federal, com o fito de parcelamento das dívidas junto ao FGTS. Uma vez interrompida a prescrição, voltará a fluir o prazo a partir da data do ato que a interrompeu (na hipótese de protesto judicial e confissão de dívida) ou do último ato do processo (para as hipóteses judiciais de interrupção), conforme dispõe o art. 202 do CC. Importante: a interrupção da prescrição, por força do que dispõe o art. 202 do CC, somente poderá ocorrer uma ún i ca vez, o que poderá ser vantajoso para o devedor. Apesar da imprecisão do texto, a corrente majoritária é no sentido de que a interrupção uma única vez atinge as causas extrajudiciais, n ão sendo passível incidir sobre as hipóteses judiciais interruptivas. Considerando que os efeitos da prescrição são pessoais, a sua interrupção por um credor não aproveita aos demais (art. 204 do CC). Exceção às obrigações solidárias. 2.6 Alegação da prescrição A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita (art. 193 CC). Muito embora deva o réu alegar a prescrição na primeira oportunidade que tenha para manifestar no processo, é possível suscitar a prescrição a qualquer tempo, inclusive em grau recursal (vias ordinárias). Não poderá ser arguida nas instâncias extraordinárias (recurso especial, de revista ou extraordinário, dirigidos, respectivamente, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior do Trabalho ou ao Supremo Tribunal Federal), pois implicaria em inovação da lide. Nas instâncias excepcionais, somente será possível discutir a prescrição quando há tiver sido objeto de provocação e deliberação judicial anterior. Neste sentido, a Súmula 153 do TST: “não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária”. A alegação de prescrição pode ser dar em qualquer tipo de processo, seja de conhecimento, seja de execução. A prescrição no processo executório que pode ser suscitada é, apenas, em relação à pretensão executiva (prescrição superv e niente à sentença), conforme dispõe o art. 535, VI, do NCPC. Vale registrar que o juiz poderá pronunciar de ofício a prescrição, de acordo com o disposto no art. 487, II, do NCPC. É importante registrar, ainda, que o julgador deve respeitar os principios do contraditório e da ampla defesa. Antes de conhecer a prescrição de oficio, deve o magistrado intimar as partes, até mesmo porque poderá ocorrer renúncia, ou causa interruptiva ou suspensiva. Com o advento do art. 10 do NCPC, exige-se a prévia intimação das partes antes que o juiz conheça determina da s matérias, inclusive de ordem pública. Importante frisar que além do autor (credor), deverá ser intimado também o réu (o devedor e beneficiário da prescrição), uma vez que este poderá ter algum interesse jurídico em se opor a prescrição. A jurisprudência trabalhista vem afirmando a inaplicabilidade do reconhecimento de of í cio da prescrição no processo do trabalho, diante do sistema protetivo. Discute-se a prerrogativa do Ministério Público de arguir a prescrição em casos que envolvam entes públicos. Duas correntes se firmaram. A primeira em sentido positivo por entender que seria prerrogativa inerente ao Ministério Público (arts. 127 e 129 da Constituição). A segunda pautaria-se na inexistência de dispositivo expresso de lei na Constituição e na Lei Complementar n. 75/93. Essa segunda corrente tem prevalecido na jurisprudência tem prevalecido no TST consubstanciada na OJ 130 da SDI: PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGUIÇÃO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMIDADE (atualizada em decorrência do CPC de 2015) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Ministério Público não tem legitimidade para arguir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial 2.8 Prescrição Intercorrente A prescrição intercorrente nada mais é do que a prescrição decorrente de demora na prolação da sentença. Trata-se de uma prescrição interna, produzida dentro da relação processual, contada a partir do ajuizamento da demanda. Em linhas gerais, o Direito Civil não admite a prescrição intercorrente porque o particular (o autor) não pode ser prejudicado pela demora do Estado-Juiz. A regra, contudo, não pode ser admitida em termos absolutos. Havendo a inércia do autor (quando lhe cabia a prática de algum ato que deixou de ser realizado), durante o prazo superior ao fixado em lei, ocorrerá a chamada prescrição intercorrente. Aqui a conclusão é lógica: assim como o autor não pode ser prejudicado pela demora do Estado-Juiz em proferir uma sentença, o réu não pode ser prejudicado porque o autor abandonou o processo, apesar de intimado devidamente para dar andamento ao feito. Na seara trabalhista, há severo embate doutrinário-jurisprudencial acerca da possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente. Isso porque alguns entendem que a possibilidade do impulso ex officio, positivada nos artigos 765 e 878 da CLT, seria impeditiva da aplicabilidade da prescrição intercorrente no direito processual do trabalho. Nessa linha, em 03-11-1980, o TST consolidou o entendimento de que a prescrição intercorrente não encontraria guarida no processo trabalhista, editando a Súmula nº 114: “Súmula 114: É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”. Não obstante, o entendimento jurisprudencial dominante no Judiciário trabalhista vai de encontro ao posicionamento do STF, que, desde 1963, consolidou seu entendimento favorável à compatibilidade da prescrição intercorrente com o processo trabalhista na Súmula nº 327: “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”. Na fase de liquidação e execução também não incide, em princípio, a regra geral, a prescrição intercorrente (Ver atual parágrafo terceiro do 11-A da CLT). 2.9 Prazos prescricionais No Código Civil, o prazos prescricionais somente estão previstos nos arts. 205 e 206. Todos os demais prazos mencionados no Código Civil são de natureza decadencial. No art. 205 temos a cláusula geral e no art. 206 os prazos específicos. A prescrição ordinária opera-se em dez anos para qualquer pretensão. Já os prazos especiais variam de um a cinco anos. Tais prazos são matéria de ordem pública, não podendo ser alterados pela vontade das partes, conforme dispõe o art. 192 do CC. 3 DECADÊNCIA Trata-se da chamada caducidade. A decadência faz desaparecer o próprio direito, atingindo a essência. A decadência está atrelada aos direitos potestativos. Considerando que os direitos potestativos cujos efeitos podem ser obtidos diretamente pela manifestação de vontade do titular, não se pode falar em prescrição. O exercício dos direitos potestativos depende tão somente da vontade de seu titular. A decadência é a perda do próprio direito potestativo pelo não exercício em determinado prazo. A regra geral é a de que não se aplicam à decadência os dispositivos legais que tratam da suspensão, impedimento e interrupção da prescrição. A exceção está caracterizada ao admitir que o prazo decadencial não corre contra os absolutamente incapazes (art. 208 CC). Os prazos prescricionais são organizados em anos,enquanto que os decadenciais são em dias e em meses. A decadência pode ser legal ou convencional. A primeira decorre de expressa previsão de lei, sendo de ordem pública e irrenunciável. Os prazos decadenciais não admitem renúncia e, em regra, não se suspendem ou interrompem. A segunda que possui caráter de ordem privada, é originada por negócios jurídicos e pode ser renunciada. É possível a incidência, na mesma relação jurídica, de prazos de decadência legal e convencional. Nesse caso, enquanto não transcorrer integralmente o prazo da decadência voluntária não se inicia a decadência legal (cf. art. 446 do CC a respeito dos vícios redibitórios). Por conta de sua natureza pública, a decadência pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição, no duplo grau de jurisdição. No entanto, vem se entendendo, em sede jurisprudencial, que nas instâncias especiais (em sede de recurso especial ou extraordinário) somente será possível conhecer a decadência se houver prévio presquestionamento. Vale destacar que o juiz pode conhecer de oficio a decadência legal (CC, art. 210), também sendo lícito ao Ministério Público suscitá-la quando estiver intervindo no processo. O julgador não poderá, contudo, conhecer de ofício a decadência convencional. Portanto, esta dependerá de provocação do interessado (CC, art. 211). Da mesma maneira, o Ministério Público deverá se comportar quando se tratar de decadência convencional. Quanto à decadência, são poucas as hipóteses de prazos decadenciais. Reconhece-se como de natureza decadencial o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave (art. 853 da CLT), consagrada na Súmula 403 do Supremo Tribunal Federal, verbis : “Súm. 403 – É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável”. Ainda, também a Súmula 100 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a natureza decadencial no prazo de dois anos para o ajuizamento de ação rescisória. O Mandado de Segurança também com prazo decadencial de 120 dias. Vale exemplificar prazos decadenciais em planos de demissão voluntária (PDV) e plano de incentivo à aposentadora (PIV). 4 DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA A confusão entre os institutos é compreensivel. Tanto na prescrição como na decadência encontraremos dois elementos comuns: inércia do titular do direito (fator subjetivo) e o decurso do tempo (fator objetivo). A prescrição diz respeito aos direitos subjetivos de natureza patrimonial (aqueles que trazem a possibilidade de que o titular exija de alguém um comportamento). A prescrição fulmina a prete n são de exigir o comportamento. A prescrição está atrelada as ações condenatórias. A decadência diz respeito aos direitos potestativos que, por sua essência, não possuem pretensão. A decadência está atrelada as ações constitutivas. Não havendo prazo específico para o exercício de determinada pretensão, aplica-se a cláusula geral de dez anos (art. 205 do CC). Tratando-se de direito potestativo, não existindo prazo previsto em lei, não estará sujeito à extinção pelo não exercício (o exemplo do divórcio). Os estudos mais modernos estabelecem a distinção entre prescrição e decadência a partir da classificação tradicional das ações (condenatórias, constitutivas e declaratórias). A prescrição diz respeito aos direitos já constituidos e que são ofendidos pelo sujeito passivo no prazo devido. Já a decadência diz respeito aos direitos potestativos que não foram exercitados pelo titular em determinado prazo. Assim, quando se falar em ação constitutiva (positiva ou negativa), o prazo será decadencial. Já as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, por tenderem ai reconhecimento da existência ou não, de determinada situação juridica. Nesse sentido as ações declaratórias de existência ou inexistência de relação de emprego. A assinatura da carteira de trabalho seria simples materialização dessa declaratória. Nesse sentido, o art. 11 da CLT: Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Em síntese: 1) as ações condenatórias submetem-se a prazos de natureza prescricional http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9658.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc28.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc28.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9658.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc28.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc28.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9658.htm#art1 contemplado na legislação; 2) as ações constitutivas, se houver prazo previsto em lei, serão decadenciais; 3) as ações declaratórias serão sempre imprescritíveis. É importante ressaltar que os institutos da preclusão e perempção são institutos do direito processual, ao contrário da prescrição e decadência que têm natureza material. A preclusão diz respeito à perda de uma faculdade processual. Já a perempção concerne à perda do direito de propor uma ação em virtude de ter a parte dado causa por três vezes à extinção do processo sem resolução de mérito. Vale pontuar que a decisão judicial reconhecendo a decadência ou a prescrição é decisão de mérito. 5 NORMAS ESPECÍFICAS DO DIREITO DO TRABALHO 5.1 EMPREGADOS URBANOS E RURAIS Atualmente, conforme previsto no inciso XXIX do art. 7° da Constituição Federal, o prazo de prescrição para o empregado urbano ou rural propor ação na Justiça do Trabalho é de dois anos, a contar da cessação do contrato de trabalho. Observado tal prazo, o empregado pode postular os direitos relativos aos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação, conforme explicita a Súmula 308 do TST, in fine: “Prescrição quinquenal. I - Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. II – A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para cinco anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/88”. Tendo em vista o princípio da actio nata, violado o direito trabalhista, o empregado (urbano ou rural) terá cinco anos para exigir o seu direito material subjetivo. No entanto, se extinto o contrato de trabalho, o prazo prescricional é de dois anos. Decorrido este biênio, há prescrição total da pretensão quanto a quaisquer direitos decorrentes do contrato de trabalho extinto. Na redação original do art. 7º, XXIX, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988, o trabalhador rural tinha o prazo de prescrição de dois anos após o término do contrato de trabalho, porém não existia limite de prazo para postular verbas trabalhistas, podendo, desta forma, postular todo o período trabalhado pelo empregado. Este aspecto pautava-se na circunstânciade o empregado se encontra em estado de sujeição perante o credor do trabalho, detentor do direito potestativo de resilição, mormente quando, em regra, vivia na propriedade do empregador. Aliado a isso, o fato do empregado rural ser pouco informado a respeito dos direitos que lhe eram assegurados pelo ordenamento jurídico. A Emenda Constitucional 28 de 25/05/2000 alterou a redação do art. 7º, XXIX da Carta Magna, passando a não mais haver diferença de prazo prescricional entre empregado urbano e rural, ficando assim redigido: “Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”. Tal Emenda Constitucional também revogou o art. 233 da CF, segundo o qual o empregador rural deveria comprovar, de 5 em 5 anos, o pagamento dos créditos trabalhistas. Em relação às situações jurídicas já consumadas, a norma constitucional não poderia ser aplicada retroativamente. Se a prescrição se iniciou e se consumou sob o império da lei antiga, aplica-se esta, mesmo que os prazos sejam aumentados ou diminuídos. A orientação Jurisprudencial nº. 271 da SBDI-1 do TST esclarece: “O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº.28 de 26-5-2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.” 5.2 Prescrição Total e Parcial no Direito do Trabalho A jurisprudência trabalhista costuma a distinguir a prescrição em total e parcial, inclusive quanto aos créditos trabalhistas, tendo fundamento na Súmula 294 do TST, a seguir transcrita: “Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.” A respeito da referida súmula, ensina Delgado: “A distinção jurisprudencial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida (preceito de lei ou não). Entende o verbete de súmula que, conforme o título jurídico da parcela, a actio nata firma-se em momento distinto” (DELGADO, 2008, p. 274). A respeito da prescrição parcial, instrui Alice Monteiro de Barros (2008, p. 1035) que: “[...] se a lesão do direito atingir prestações sucessivas, fundadas em lei, a prescrição será sempre parcial e só alcançará as verbas que se vencerem há mais de cinco anos, contados do ajuizamento da reclamatória, pois a infração não compromete o direito em si, nem sua causa jurídica, fundada em norma imperativa. Na hipótese, a lesão do direito renova-se mês a mês, sempre que tornar exigível a prestação quitada indevidamente, surgindo, a cada vez, a pretensão”. Prossegue a autora: “Logo, em se tratando de obrigação contínua, gerada por lei e não por ato negocial (de livre pactuação entre as partes), a prescrição na vigência do contrato será sempre parcial, independente de se tratar de mora, desvio funcional ou equiparação salarial, e atingirá apenas os efeitos patrimoniais que se irradiam das relações jurídicas que se houverem vencido há mais de cinco anos, a contar do ajuizamento da ação” (BARROS, 2008, p. 1035). Como exemplos de parcelas sujeitas à prescrição parcial, Delgado (2008, p. 274) cita, segundo a jurisprudência, as diferenças em face de equiparação salarial, desvio funcional referidas pela Súmula 6, IX do TST e as diferenças em função da aplicação da legislação federal de salários (Súmula 315, TST). A título de exemplos, são parcelas sujeitas a prescrição total, de acordo com Delgado, as gratificações ajustadas, salario-prêmio, etc, pois são derivadas de dispositivo regulamentar ou contratual. Merece destaque a interpretação que a jurisprudência tem dado a expressão “preceito de lei” do Enunciado 294 TST, correspondente a lei em sentido lato (atingindo diplomas normativos infralegais (convenções coletivas e acordos coletivos). Deve prevalecer a interpretação mais favorável ao empregado. 5.3 Parcelas de Complementação de Aposentadoria No tocante à complementação de aposentadoria, a matéria está sistematizada nas Súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho: “Súm. 326 – Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria. Súm. 327- Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao quinquênio”. Diante do exposto, verifica-se que a prescrição será total se a complementação pretendida nunca tiver sido paga, contada desde a aposentadoria; ou parcial, caso o empregado já estiver recebendo a complementação, mas em valor inferior ao devido. 5.4 Prescrição do FGTS A Lei 8036/90, em seu art. 23, estabelece prazo prescricional trintenário com relação aos depósitos do FGTS. Nesse mesmo sentido, a redação original da Súmula 362 do TST. Súmula nº 362 do TST FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). Histórico: Nova redação – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nº 362 FGTS – Prescrição É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho Redação original - Res. 90/1999, DJ 03, 06 e 08.09.1999 Nº 362 FGTS - Prescrição Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Em 13-11-2014, o STF (por maioria de votos) declarou que a prescrição para cobrar o FGTS em atraso ou não depositado, não difere das demais verbas trabalhistas, ou seja, seria de cinco anos. Apesar disso, o Ministro Gilmar Mendes, relator da decisão, fez constar do seu voto uma cláusula de modulação “ex nunc”, que quer dizer que a decisão gera efeitos a partir de então, não retroagindo. Segundo o Ministro relator, isso é necessário porque a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, já estavam consolidadas em afirmar que a prescrição do FGTS era de trinta anos, logo, em homenagem a segurança jurídica nada mais sensato do que criar a modulação (regra de transição). O entendimento de que o FGTS deveria ter uma prescrição diferente dos demais direitos trabalhistas, surge a partir da interpretação de alguns doutrinadores que defendem que a parcela não tem natureza apenas trabalhista, mas sim de cunho também previdenciário. A grande dúvida é como aplicar a decisão do STF no caso concreto. A decisão do STF de 13-11-2014 somente será plenamente aplicada na data de 13-11-2019, porque ela surte efeitos da sua existência para frente, não retroage. O Ministro Gilmar Mendes deu um exemplo que facilita este entendimento, ele diz que se um trabalhador tem FGTS atrasado por 27 anos na data da decisão do STF (13-11-14), ele terá direito de cobrar os 30 anos, por que 27anos + 3 anos = 30 anos, estes 3 anos é cabível de ser considerado dentro do interregno de 5 anos, considerando de 13-11-2014 a 13-11-2019 (5 anos). Porém, se o trabalhador tem FGTS atrasado de 23 anos e precisará de mais 8 anos para totalizar os 30 anos de cobrança, este não terá mais este direito e somente poderá retroagir 5 anos, pois ao ajuizar a ação já na nova regra, apenas poderá o trabalhador contar com 5 anos. Ressalte-se que estes exemplos servem para as pessoas que ajuizarem ações a partir de 13-11-2014, pois as ações que vinham em curso, em nada serão atingidas, aplicando a elas a regra antiga, de contagem de 30 anos. Se o contrato de trabalho vinha transcorrendo desde janeiro de 1990 e nunca houve por parte do empregador depósito do FGTS, resolvendo o empregado promover uma reclamação trabalhista em 14-11-2014, 1 dia após a decisão do STF, ele terá direito de reclamar somente os 5 últimos anos, porque de 1990 até 2014 somam-se 24 anos e estes com mais 5 anos (período que se projeta pela decisão do STF), somados, não serão alcançados os 30 anos, mas apenas 29 anos, logo, somente poderá aplicar a prescrição dos últimos 5 anos. É importante lembrar que o direito de ação para cobrança do FGTS não foi alterado, continua sendo de 2 anos após o término do vínculo de emprego e quanto a poder ou não retroagir, vai depender desse cálculo modulador que demos nos exemplos. Tratando-se de depósitos reflexos (parcelas decorrentes de parcelas principais acolhidas na decisão judicial), o prazo prescricional incidente é o de cinco anos (Súmula 206 do TST). Assim, se o principal está prescrito, seus reflexos seguirão a mesma sorte. Súmula nº 206 do TST FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. 5.5 Acidente de Trabalho e o Termo Inicial da Prescrição O conhecimento do termo a quo do prazo prescricional é de fundamental importância para o estudo da questão, trazendo aspectos tormentosos para a doutrina e jurisprudência, notadamente quanto às doenças ocupacionais equiparáveis ao acidente de trabalho. Prevê o art. 189 do Código Civil: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206)". Sebastião Geraldo de Oliveira explica sobre o tema: "A absorção pelo Direito positivo brasileiro da teoria da actio nata, conforme o texto do art. 189 do Código Civil de 2002 (...), foi a consagração do entendimento doutrinário de que a fluência do prazo prescricional só tem início quando a vítima fica ciente do dano e pode aquilatar sua real extensão, ou seja, quando pode veicular com segurança sua pretensão reparatória (...)". A teoria da actio nata, adotada pelo Código Civil para a determinação do dies a quo do prazo prescricional parece ser a que mais se coaduna com os princípios da operabilidade e da eticidade que o regem. Isso porque não seria razoável que se transcorresse o prazo prescricional sem que o credor da prestação soubesse, de forma inequívoca, que é titular desse direito. A ciência inequívoca deve ser compreendida como o momento em que o trabalhador, vítima do acidente do trabalho, tem o pleno conhecimento da consolidação da lesão e os efeitos dela decorrentes quanto à sua capacidade de trabalho. Este momento há de pressupor a realização de um diagnóstico médico-pericial, mais precisamente quando o resultado passa a ser da ciência do trabalhador. Aqui não se leva em conta a data da extinção do contrato de trabalho (para quem aplica os prazos do inciso XXIX do art. 7º da CF), do evento acidentário, do aparecimento da doença, ou mesmo do afastamento do trabalhador para tratamento médico. A lesão motivadora da pretensão reparatória somente se caracteriza quando o trabalhador toma conhecimento, de forma inequívoca, da consolidação das lesões decorrentes do agravo e os seus efeitos na capacidade do trabalho, o que ocorre mediante diagnóstico médico-pericial. A Súmula nº 230 do STF assim se posiciona : "A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade". A Súmula nº 278 do STJ corrobora: "O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da in capacidade laboral". O Enunciado nº 46 (aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, 2007) também acolhe sobredita teoria: "ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional da indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso para a saúde física e/ou mental". A jurisprudência da mais alta Corte trabalhista segue o mesmo caminho, propugnando pela aplicação da teria da actio nata para os casos de pedido de indenização decorrente de danos morais e materiais pelo acidente de trabalho. Desse modo, pode-se afirmar, com segurança, a aplicação da actio nata no que concerne ao termo a quo da prescrição em relação ao acidente de trabalho, ainda que equiparado, de modo que somente se inicia a contagem do prazo quando há a ciência inequívoca da lesão ao direito. Todavia, a actio nata resolve parcialmente os problemas acerca da prescrição, uma vez que resta perquirir quais são os prazos prescricionais quanto ao acidente de trabalho e a responsabilidade do empregador. Questão controvertida diz respeito a aplicação da lei trabalhista ou civil. Nesse tema, há dissenso na doutrina. Sebastião Geraldo de Oliveira(8) expõe que: "Uma corrente defende que, por ser a indenização proveniente de acidente do trabalho um direito de natureza eminentemente civil, deve prevalecer a prescrição prevista no art. 206, § 3º, V, do CC/02, ainda que o julgamento seja proferido pela Justiça do Trabalho, porquanto o fundamental para estabelecer a competência é que a pretensão deduzida em juízo esteja vinculada à relação de trabalho, pouco importando se a controvérsia de Direito Material deva ser dirimida à luz do Direito Comum. Argumentam os defensores dessa corrente que o acidente representa uma ocorrência extraordinária, alheia à expectativa normal do empregado e à execução regular do contrato de trabalho. Assim, a vítima estará postulando a reparação dos danos pessoais sofridos e não créditos trabalhistas propriamente ditos (...)". Demonstrando o posicionamento da segunda corrente, Sebastião Geraldo de Oliveira traz os fundamentos: "A outra corrente, todavia, assevera que a indenização por acidente do trabalho é também um direito de natureza trabalhista, diante da previsão contida no art. 7o, XXVIII, da CF/88, devendo-se aplicar, portanto, a prescrição de cinco ou dois anos prevista no inciso XXIX do mesmo art. 7. Esse argumento, sem dúvida, é de fácil acolhida porque a indenização, na hipótese, não deixa de ser também um crédito resultante da relação de trabalho, mesmo que atípico, e o litígio tem como partes o empregado e o empregador (...)". Adotamos a corrente que preceitua que, quando a ciência inequívoca da lesão deu-se antes da EC nº 45/2004, os prazos prescricionais a serem observados quanto à responsabilidade civil do empregador pelo acidente de trabalho devem ser os da Lei Civil, por razões de segurança jurídica. Assim, se o acidente do trabalho ou a caracterização da doença profissional se deu antes da EC nº 45/ 2004 , a prescrição deverá ser a prevista no CC, já que o entendimento predominante atribuía à competência a Justiça Comum, mas se o fato ocorreu após a alteração Constitucional, a prescrição a ser aplicada, se aplicadaa corrente majoritária, será a trabalhista. Ilse Marcelina Bernardi Lora defendendo a aplicação da prescrição trabalhista às ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho, considera que "nos processos encaminhados pela Justiça Estadual à Justiça do Trabalho, por força da EC nº 45 e da decisão do STF proferida no julgamento do Conflito de Competência 7.204-1, a prescrição aplicável é aquela prevista no Código Civil. Sendo um dos fundamentos da prescrição a punição à inércia do credor, não se pode, razoavelmente, atribuir a pecha de negligente ao trabalhador que, confiando no entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, no prazo fixado na lei civil deduziu sua pretensão perante o Juízo então havido competente". Após longa digressão sobre a prescrição em matéria de acidente do trabalho no período anterior à EC nº 45/04, Sebastião Geraldo de Oliveira conclui que: "Em síntese, por tudo que foi exposto, é imperioso concluir que a prescrição aplicável nas ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho deve ser a do Código Civil para as ações ajuizadas até 2004 e a trabalhista para aquelas iniciadas posteriormente (...)". Logo, dependendo do caso, quando a ciência inequívoca da lesão, ocorreu em data anterior à EC nº 45, o prazo prescricional aplicável será o previsto no Código Civil de 2002. Nessa hipótese, há duas situações distintas, consoante a regra de transição prevista no art. 2.028 do atual Código Civil: (a) não transcorrido mais da metade do prazo prescricional de 20 anos, a partir de sua vigência, aplica-se a prescrição trienal do art. 206, § 3º, do referido diploma legal; (b) caso já transcorrido mais da metade do prazo prescricional de 20 anos, adota-se esse como lapso temporal para que o agente ajuíze a ação. Por outro lado, quando a ciência inequívoca da lesão for posterior à referida Emenda, o prazo prescricional aplicável será o trabalhista, previsto no art. 7º, XXIX, da CF. 5.6 prescrição dos domésticos A partir da Lei Complementar 150/2015, iguala-se, também, o prazo prescricional do trabalhador doméstico com o não doméstico, fixando-o em 5 anos, durante o contrato de trabalho, e de 2 anos após a sua extinção: Art. 43. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Para o período anterior, havia uma controvérsia a respeito do prazo prescricional aplicável ao âmbito dos domésticos. A dúvida surgia a partir da dicção do art. 7o, “a”, da CLT, ao estabelecer que as normas coletistas não seriam aplicáveis aos domésticos. Além dissso, a Constituição Federal, no parágrafo único do art. 7o, (que trata das parcelas estendidas aos domésticos) não mencionou o inciso XXIX do mesmo artigo (dispositivo que trata da prescrição). Uma primeira posição sugeriria a aplicabilidade da regra prescricional aplicácel aos jornaleiros prevista no Código Civil de 1916 (art. 178, CC/16), estabelecendo um prazo de cinco anos. A segunda posição sugeria aplicar o prazo prescricional de dois anos previstos nos diplomas legais trabalhistas anteriores a CLT (Decreto-lei 1237, de 2.5.39 e Decreto n. 6.596, de 12.12.40). Ocorre que tais diplomas foram suprimidos do país a partir de 1o. de maio de 1943, quando se deu a aprovação da CLT (Decreto-lei n. 5452, 43). A terceira posição sugeriria o prazo antigo do art. 11 da CLT (prescrição simples de dois anos). Ocorre que tal preceito teria sido revogado pela Constituição Federal de 1988. A quarta posição, dominante na jurisprudência do país parte da ideia que o prazo prescrcional aplicável ao contrato de doméstico é aquele próprio do trabalhador urbano, fixado no art. 7o, inciso XXIX, da Carta Magna. Note-se que a omissão do inciso XXIX no parágrafo único do art. 7o, da Constituição Federal diz respeito a direitos, enquanto que a prescrição é a supressão dos direitos. Portanto, a omissão não tem o alcance pretendido. 5.7 suspensão do contrato de trabalho e prescrição Embora com alguma controvérsia jurisprudencial, as causas de suspensão e interrupção do contrato de trabalho não interferem no curso da prescrição. Suspenso o contrato de trabalho, pois, embora se mantenha o vínculo empregatício, deixam de produzir efeitos todas as demais cláusulas, paralisando, inclusive, as obrigações fundamentais de empregado e empregador, que correspondem à prestação do serviço e à contraprestação pecuniária. Estabelecidos os efeitos da suspensão do contrato de trabalho, surge a dúvida acerca do prazo prescricional. Assim, ocorrido o acidente de trabalho, com a respectiva suspensão do contrato de trabalho e todos os seus efeitos, estaria suspenso, também, a contagem do prazo prescricional para eventuais reclamações trabalhistas? Uma primeira corrente invoca o art. 199, I, do Código Civil Pátrio, que assim estabelece não correr a prescrição pendente condição suspensiva. Tal invocação é equivocada, visto que a condição deriva exclusivamente da vontade das partes. Tendo o contrato suspenso pela ocorrência do acidente de trabalho, e havendo a impossibilidade de pleitear determinado em juízo, é razoável que não se fale em fluência do prazo prescricional. Contudo, estando o empregado em plena condição de defender seus interesses em juízo, haveria a fluência do prazo prescricional. 5.8 a morte do empregado e a prescrição A morte do empregado pode apresentar o seguinte quadro: a) alguns direitos do empregado falecido já estavam prescritos; b) alguns direitos já estavam sofrendo os efeitos da contagem do prazo prescricional; c) direitos que somente surgiram com a morte do empregado, a exemplo do que ocorre com as indenizações por danos materiais e morais resultantes do acidente de trabalho que resultou na morte. Na primeira hipótese, pouca valia teria a ação dos herdeiros contra o empregador, uma vez que a prescrição já havia sido consumada. Na segunda, aplica-se o disposto no art. 196 do CC quando estabelece que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor a título universal ou singular, salvo em se tratando de absolutamente incapaz. Aplica-se o disposto no art. 11 da CLT. Na terceira hipótese, não haveria crédito trabalhista nem parcela decorrente do direito sucessório. Os lesados postulariam em nome próprio, parcelas tipicamente indenizatórias (danos materiais e morais). Discute-se a prescrição aplicável, se a prevista no art. 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal ou o art. 206, parágrafo terceiro, do CC (03 anos). 5.9 prescrição nas fases pré e pós-contratual. Questão controvertida gira em torno da prescrição a ser adotada nas fases pré e pós-contratual, especialmente decorrente da violação da boa-fé objetiva e direitos da personalidade. A dúvida estaria na aplicabilidade da prescrição do art. 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal (05 anos) ou o art. 206, parágrafo terceiro, do CC (03 anos). 5.10 prescrição sobre os períodos descontínuos Súmula nº 156 do TST PRESCRIÇÃO. PRAZO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado nº 31). 5.11 aviso prévio indenizado OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. Inserida em 28.04.97 A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT. 5.12 A REFORMA TRABALHISTA Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho. I - (revogado); II -(revogado). ..................................................................................... § 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” (NR) “Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer http://www.guiatrabalhista.com.br/guia/prazo_prescricional.htm http://www.guiatrabalhista.com.br/obras/contratosdetrabalho.htm grau de jurisdição.” O art. 11, caput, apresenta apenas alteração de redação. Desde a Emenda Constitucional n. 28, não há separação entre prescrição dos trabalhadores urbanos e rurais. A expressão contida no parágrafo terceiro nos remete a intenç ão de restringir a interrupção da prescrição ao ajuizamento de ações trabalhista típicas, afastando outros instrumentos como o protesto judicial para preservação e conservação dos direitos. Note-se que tal alteração deve ser compatibilizada com o art. 202 do CC que prevê hipóteses de interrupção da prescrição em geral. O art. 202, inciso VI, aponta uma hipótese no Direito do Trabalho: “qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor” A reforma mantém a possibilidade de interrupção tanto pela via individual quanto pela via coletiva, como ocorre nas ações plúrimas, coletivas sindicais ou civis públicas. Aqui deve ser aplicada a boa-fé do trabalhador que deixou de ajuizar individulamente porque confiou da expectativa de êxito da demanda coletiva. O desfecho do processo é irrelevante para fins de interrupção da prescrição: uma vez citado o réu a prescrição está interrompida, mesmo que o processo venha a ser arquivado pela ausência do autor, extinção sem resolução de mérito ou por desistência. A interrupção se aplica apenas aos pedidos formulados naquela petição inicial, como já previsto na Súmula 268 TST. Igual racioncínio se aplica aos réus que por qualque motivo, deixaram de figurar na demanda original, como tomadores ou sucessores. Há controvérsia em torno da interrupção somente ser aplicada uma única vez (art. 202, parágrafo único). Parte da doutrina entende que este dispositivo somente deve ser aplicado as hipóteses extrajudiciais. O legislador perdeu a oportunidade de se manifestar acerca da interrupção do biênio e do quinquênio. Ambos os prazos têm a mesma natureza jurídica e, portanto o trabalhador tem o direito de postular, na segunda ação, todas as parcelas levando-se em conta todo o quinquenio alcançado na primeira ação. Note-se que o biênio foi zerado e quando o trabalhador ajuíza ação em dois anos e o quinquênio também é recomeçado. O art. 11-A da CLT trata da prescrição intercorrente da pretensão executiva. Deve-se ressaltar a discussão doutrinária acerca da autonomia do processo de execução trabalhista. Se for encarada como apenas uma fase de acertamento, então a prescrição somente deveria ser examinada uma única vez. Analisada a questão por este ângulo, o art. 11-A representa um movimento contraditório em relação ao processo civil (CPC/2015). Atenção: o referido artigo não diferencia o crédito e se limita a dizer que a prescrição intercorrente diz respeito ao processo do trabalho. Assim sendo, haverá uma diferenciação com o crédito previdenciário previsto no art. 40 da Lei 6830/1980 (ver art. 921 do CPC). Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos O parágrafo primeiro do art. 11-A estabelece que o prazo é deflagrado toda vez que o exequente deixar de cumpir determinação no curso do processo judicial. Atenção: a questõa se torna mais agressiva considerando que o princípio do impulso oficial ficou extremamente mitigado com a nova redação do art. 878 da CLT (hipóteses em que o exequente estiver sem advogado) Aqui o aplicador deverá ter o máximo de cautela. A falta de cumprimento de determinação pode ocorrer por diversos fatores, tais como dificuldade de encontrar bens, paradeiro do devedor, incidentes processuais, substituição de advogados. A melhor interpretação do dispositivo se dirige a ideia de que o prazo somente é deflagrado quando a incumbência for exclusiva da parte, a exemplo do que ocorre com os artigos de liquidação. Antes do magistrado reconhecer a prescrição intime o exequente, por seu advogado e sucessivamente, pessoalmente, para que pratique o ato processual adequado ao prosseguimento da execução, sob a consequência de se iniciar o prazo prescricional. 1) O cálculo de liquidação que pode ser apresentado por qualquer das partes ou pelo magistrado – embora atual restrição do art. 878 da CLT em relação aos atos de execução de oficio pelo magistrado – segue intacto que a conta pode ser elaborada por qualquer pessoa; 2) a indicação de bens a penhora, que pode ser obtida pelo uso dos convênios legais. 3) o cumprimento de despachos genéricos que poderiam ser utilizados para qualquer fase processual “requeira o que de direito”, “diga o autor” não podem autorizar a punição da parte com a prescrição intercorrente pelo descumprimento de algo que não tem clareza. Atenção: a pronúncia de oficio da prescrição pelo magistrado foi inserida em reforma do processo civil (confirmada pelo CPC/2015). Tal alteração encontrou resistência à aplicação no processo do trabalho. A reforma tomou partido à pronúncia de ofício da prescrição na etapa executória. Esta mudança de rumo vai gerar dúvidas se isso representa vedação da possibilidade de pronúncia na fase de conhecimento. Atenção: homologaçao de acordo extrajudicial (art. 855-E da CLT) Com o protocolo da petição de acordo extrajudicial, suspende-se o prazo prescrional em relação aos direitos nela contidos. Bibliografia AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição de decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In: Revista dos Tribunais, v. 300. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6. ed. v. 1. São Paulo, 1997. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. FILHO, Rodolfo Pamplona. Prescrição Trabalhista Questões Controvertidas. São Paulo: Ltr, 1996. JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito processual do trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2012. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2008. GONZAGA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTr, 2011. LORA, Ilse Marcelina Bernardi. A prescrição nas ações de indenização decorrentes de acidentes do trabalho. O problema da competência. Disponível em: <http://www.amatra5.org.br/artigos/artigos49_05.php>. PRUNES, José Luiz Ferreira. A Prescrição no Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1990. http://www.amatra5.org.br/artigos/artigos49_05.php “Só existem dois dias no ano que nada pode ser feito. Um se chama ontem e o outro se chama amanhã,portanto hoje é o dia certo para amar, acreditar, fazer e principalmente viver” Dalai Lama Súmula nº 362 do TST Súmula nº 206 do TST Súmula nº 156 do TST
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