Fichamento CANOTILHO_Constitucional I

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CANOTILHO, J.J. GOMES, DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, 7ª 
edição, Coimbra: Aluredina, 2003. 
 Em seu 2º capítulo da obra “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 
José Joaquim Gomes Canutilho, aborda a aproximação à problemática do poder 
constituinte, o qual foi abordado em capítulo anterior como uma das categorias 
políticas mais importantes do constitucionalismo moderno. 
 Citando quatro perguntas que roteirizam o poder constituinte, veremos que na 
primeira indagação, o poder constituinte remete ao conceito: o poder, a força, a 
autoridade política, para agir na criação, garantia ou eliminação de uma Constituição 
– uma lei fundamental. Em sua próxima indagação, nos leva a pensar sobre qual a 
“grandeza política”, o sujeito, capaz de instituir uma lei fundamental, sendo hoje o 
povo, a “grandeza pluralista”. A indagação sobre o procedimento de elaboração que 
vem na sequência, nos trás duas linhas de pensamentos: deverá ser um procedimento 
legislativo-constituinte (assembleia constituinte) ou um procedimento referendário-
plebiscitário (decisão do povo)? A quarta e última questão nos leva a indagação 
sobre os limites do poder constituinte, conteúdo e sua legitimidade. 
Existe uma pluralidade de abordagens – conceito histórico genético (gênese e 
origem histórica), termos jurídico-filosóficos e teorético-jurídico (validade ou 
pretensão de validade, bem como o problema da legitimidade da constituição), 
perspectiva teorético-constitucional (forças povo, nação ou estado no aparecimento 
do poder constituinte e no momento da feitura de uma lei fundamental), legitimação 
de uma constituição (por que determinados grupos se autoafirmam e autolegitimam 
como poder), dogmático-constitucional (poder jurídico ou poder de facto, da reserva 
de constituição, da revisão ou alteração da lei constitucional e da identificação de 
um núcleo duro irrevisível). Outros problemas ainda estão associados ao poder 
constituinte, entre elas, a soberania, o contrato social, a revolução, o direito a 
resistência, a ascensão e a queda de regimes políticos. 
 Na sequencia, é abordada a dimensão genética criando a norma através da nova 
ordem jurídico-política da revolução francesa, revelando do constitucionalismo 
inglês e dizendo através do texto “the fundamental and Paramount law of the 
nation”, do constitucionalismo americano. 
Para os homens livres da Idade Média, pode se dizer que uma lei básica não era 
visto com bons olhos, uma vez que eles tinham modos próprios de estabelecer 
limites ao poder através de velhas leis e reduzidos números de documentos, o que de 
fato, evidenciaria o desequilíbrio, ora regido por privilégios e liberdades. O sentido 
deste poder constituinte, era justamente trazer os direitos e liberdade de um governo 
moderado que levasse em consideração os pesos e contrapesos de diversas forças 
políticas e sociais. Não se creditava um poder constituinte para levar adiante as 
mudanças de paradigmas desse povo, sendo as “magnas cartas”, incapazes de 
convencer e um povo sem força e vontade para mudanças. 
 Diferentemente do modelo inglês, o modelo americano adquire uma 
centralidade política a ideia de um poder constituinte, com uma dimensão clara: 
criar uma constituição. A constituição não é fundamentalmente um projeto para o 
futuro, é uma forma de garantir direitos e de limitar poderes. O próprio poder 
constituinte não tem autonomia: serve para criar um corpo rígido de regras 
garantidoras de direitos, e limitadoras de poderes, estabelecendo regras de jogo entre 
os poderes constituídos e a sociedade. A constituição americana de 1787 foi “muito 
mais a ideia federativa do que a ideia democrática”, com autonomia dos Estados em 
uma concordância político-prática. 
 A teoria do poder constituinte corresponde ao objetivo central do 
constitucionalismo: a primeira função de uma ordem político-constitucional foi e 
continua sendo realizada através de um sistema de limites impostos aqueles que 
exercem o poder político. 
 Com a Revolução Francesa, surge uma forma de poder centralizado à nação, 
completamente diferente do que vimos até aqui. Um constitucionalista francês 
resumiu bem a concepção criacionista da Revolução: “a constituição é um ato 
imperativo da nação, tirado do nada e organizando a hierarquia dos poderes”. A 
“descoberta da Nação”, revolve três problemas políticos: legitimação do poder, 
catalisar a transformação do “estado moderno” em “república democrática” e criar 
uma nova solidariedade entre os cidadãos politicamente ativos na construção e 
integração da nova ordem social 
 Os passos mais importantes das teorias sobre o poder constituinte são o - 
“supreme power” de John Locke, sugere o poder constituinte associada ao direito de 
resistência, e que identifica como poder constituinte que o estado de natureza é de 
caráter social e neste estado de natureza os indivíduos tem uma esfera de direitos 
naturais antecedentes ou preexistentes à formação de qualquer governo, que o poder 
supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano, que o 
contrato social através do qual o povo “consente” o poder supremo do legislador não 
confere a este um poder geral mas um poder limitador e específico e, sobretudo, 
não arbitrário e que só o corpo político reunido no povo tem autoridade política para 
estabelecer a constituição política da sociedade; - o “pouvoir constituant” de Sieyès 
surge da luta contra a monarquia absoluta e tem como seus momentos fundamentais 
o recorte de um poder constituinte da nação entendido como poder originário e 
soberano e a plena liberdade da nação para criar uma constituição, pois a mação ao 
“fazer uma obra constituinte”, não está sujeita a formas, limites ou condições 
preexistentes. No fundo, a teoria de Sieyès é desconstituinte (pós-monarquia) e 
reconstituinte (nova constituição). 
Na Teoria do poder constituinte e constitucionalismo há uma correlação lógica entre 
constituição e poder constituinte, já que uma provém da outra, mas de fato são 
muito distintas. A normal politics foi desenvolvida normalmente com base nas 
regras e princípios estabelecidos na lei superior e fundamental, já a constitucional 
politics vem com um caráter excepcional, extraordinário, típico dos momentos de 
elevada “consciência politica” e de mobilização popular. O poder constituinte “não 
está submetido a qualquer constituição”, por outro lado, “uma constituição é um 
corpo de leis obrigatório ou não é nada”. Essa tensão justificou a introdução do 
conceito do poder constituinte derivado e poder de revisão constitucional a 
quem compete alterar, nos termos da constituição, as normas ou princípios por esta 
fixados. Há momentos ainda de perplexidade jurídica e política, como o chamado 
paradoxo da democracia: como pode um poder estabelecer limites às próximas 
gerações? Dificultando deliberadamente a “vontade de gerações futuras” na 
mudança de suas leis? 
 O conceito de povo nas democracias atuais está ligado a “grandeza pluralística”, 
concebendo-se povo em sentido político, isto é, grupos de pessoas que agem 
segundo ideias, interesses e representações de natureza política, abandonando o mito 
da subjetividade originária (povo, nação, Estado). Os conceitos redutores de povo 
nos levam a conhecer o povo político e o povo majoritário – que pertence ao povo 
político, mas não o esgota. Conclui-se que só o povo concebido como comunidade 
aberta de sujeitos constituintes que entre si “contratualizam”, “pactuam” e 
consentem o modo de governo da cidade -, tem o poder de disposição e 
conformação da ordem político-social. 
 No tocante ao procedimento constituinte, anteriormente viu-se - quem faz a 
constituição? Agora temos a indagação de, como se faz uma constituição? O 
problema a se esclarecer é o do procedimento constituinte, também conhecido 
como problema dasformas de exercício do poder constituinte. É um problema 
importante, pois é uma dimensão básica e estruturante da própria legitimidade da 
constituição. As decisões que levam a criação de uma nova constituição estão 
associadas a momentos constitucionais extraordinários, como revoluções, 
nascimento de novos estados, transições constitucionais, golpes de Estado, “quedas 
de muros”, e levam decisões de natureza pré-constituinte de decisão política de 
elaborar uma lei fundamental – constituição e de edição de leis constitucionais 
provisórias destinadas a dar uma primeira forma jurídica ao “novo estado de coisas” 
e a definir as linhas orientadoras. É importante distinguir as decisões formais, que 
contem a “vontade política” de criar uma nova constituição e de regular o 
procedimento constituinte adequado a tal finalidade, das decisões pré-constituintes 
que transportam os momentos procedimentais – iniciativa, discussão, votação, 
promulgação, ratificação, publicação – conducentes a adoção de uma nova 
constituição. Compreende-se que nesta fase pré-constituinte se estabeleçam 
apenas as condições mínimas e as regras indispensáveis para a feitura de uma 
constituição legítima. 
 O primeiro ato constituinte ainda é um ato pré-constituinte, que consiste em 
decidir como o povo irá adotar uma nova lei fundamental: se através de uma 
assembleia constituinte ou de um referendo constituinte através de constituintes 
representativos e procedimentos constituintes referendários. Sendo por assembleia 
constituinte, ela pode ser soberana, onde cabe à assembleia constituinte elaborar e 
aprovar a constituição, excluindo-se qualquer intervenção direta do povo através de 
referendo ou plebiscito; e não soberana, que compete a ela apenas elaborar e 
discutir os projetos da constituição, competindo depois ao povo, através de 
referendo, aprovar o projeto elaborado pela assembleia constituinte. Diz se que o 
texto aprovado por uma assembleia constituinte é uma proposta de constituição 
enquanto que o voto do povo é uma sanção constituinte. O modelo de assembleia 
constituinte e convenções do povo foi usado para a constituição norte-americana de 
1787, e consiste em diversas convenções em diferentes territórios para aprovação 
popular. 
No procedimento constituinte direto, ocorre a aprovação pelo povo de um projeto de 
constituição sem medicação de qualquer representante. Fala-se do referendo 
constituinte, quando da aprovação de uma constituição mediante livre decisão 
popular exercida através de um procedimento referendário justo, o plebiscito 
constituinte. 
 A ideia de vinculação jurídica conduz uma parte da doutrina mais recente a falar 
de “jurisdicização”e do caráter do poder constituinte. A experiência demonstra 
também que não basta a legitimação através da fixação democrática de valores 
básicos; é necessário, igualmente, que o “povo inteiro” se beneficie da 
implementação desses valores básicos. 
 O texto é muito rico e nos permite essa crítica ampla ao formato de definição 
do poder constituinte. É citado no texto como uma questão de “poder” e de “força” 
ou mesmo de “autoridade política” sendo uma ferramenta decisiva de 
criação/eliminação de uma Constituição. A criação/eliminação de uma Constituição 
é um marco para o seu povo e uma responsabilidade muito grande para seus 
governantes, uma vez que as gerações futuras terão que se adequar a ela, sendo a 
mesma muito difícil de ser modificada . 
 Em tese, as leis são formuladas para uma população por seus governantes, 
escolhidos para tal por esta mesma população, seguindo exemplo do art 5º da nossa 
Constituição da República, visando garantir os direitos fundamentais dos cidadãos. 
De fato, a população em geral, pode se sentir parte atuante nessa Constituinte? Ou 
será que os grupos de maior “grandeza pluralística” são os atores principais e por 
vezes, legislam/decidem para o seu bem, ignorando o bem comum e a população, 
que de modo geral permanece com seu “véu da ignorância” como citado por “John 
Rawls” - o fato das pessoas não conhecerem, de fato, aqueles que as representam. 
Talvez o modelo de convenções do povo como adotado pelos norte-americanos para 
a elaboração da constituição de 1787 seja o mais ‘justo’, no meu ponto de vista.