ordenamento jurídico - AULA 7

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O Ordenamento Jurídico à luz da Constituição brasileira. 
O que é ordenamento jurídico? 
 
O Direito objetivo/positivo, como conjunto de normas 
jurídicas constitui no seu todo um sistema global que se denomina 
ordenamento jurídico. De fato, o Direito se apresenta concretamente, 
em qualquer país, sobre a estrutura de um ordenamento: as normas 
jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, porém 
se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e 
harmônico. 
 
Os autores apresentam diversas definições no que 
respeita a definição do ordenamento jurídico. 
 
Embora não tenha sido o primeiro a abordar o Direito pela 
perspectiva mais ampla do ordenamento jurídico, Norberto 
Bobbio foi um dos autores de maior destaque no campo. 
Em sua célebre obra “Teoria do Ordenamento Jurídico” o 
teórico escreve: 
[…] na realidade, as normas jurídicas nunca 
existem isoladamente, mas sempre em um 
contexto de normas com relações particulares 
entre si (e estas relações serão em grande parte 
objeto de nossa análise). Esse contexto de 
normas costuma ser chamado de 
“ordenamento”. E será bom observarmos, desde 
já, que a palavra “direito”, entre seus vários 
sentidos, tem também o de “ordenamento 
jurídico”, por exemplo, nas expressões “Direito 
romano”, “Direito canônico”, “Direito italiano” 
[“Direito brasileiro”], etc. 
 
Para Bobbio, o Direito encontra sua definição adequada 
quando se localiza no ordenamento. Deve-se, então, considerar o 
modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de 
uma complexa organização que determina a natureza e a entidade 
das sanções, as pessoas que devam exercê-las e a sua execução. 
Assim, abordar o que é uma ordem jurídica seria analisar 
essa organização. 
O conceito de ordenamento jurídico, desse modo, seria o 
contexto de produção normativa. E englobaria, portanto, não apenas 
as regras jurídicas por si, mas também as técnicas de produção e de 
integração das normas jurídicas de diferentes áreas do Direito. 
Paulo Nader, leciona que o ordenamento jurídico 
compreende, o sistema de legalidade do Estado, formado pela 
totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes. 
Conforme Miguel Reale é o sistema de normas jurídicas 
in acto, compreendendo as fontes de direito e todos os seus 
conteúdos e projeções: é, pois, os sistemas das normas em sua 
concreta realização, abrangendo tanto as regras explícitas como as 
elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que 
cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos 
(normas negociais). 
Aspecto relevante sobre o ordenamento jurídico é a 
questão da plenitude. Assim, o ordenamento jurídico não pode deixar 
a descoberto, sem dar solução, qualquer litígio ou conflito capaz de 
abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade. Por isso, ele 
contém, a possibilidade de solução para todas as questões que 
surgirem na vida de relação social, suprindo as lacunas deixadas 
pelas fontes do direito. É o princípio da plenitude do ordenamento 
jurídico. Se ele não fosse sem lacunas e auto-suficiente, não poderia 
cumprir precisamente sua missão. 
Os elementos do ordenamento jurídico brasileiro estão 
estruturados na forma de atenderem à obediência aos ditames da 
Constituição Federal. Todo o nosso direito positivo para ter validade 
deriva-se dos princípios constitucionais. 
Estando na República Federativa do Brasil, os Estados, via 
de consequência, têm poderes para se organizar e reger-se pelas 
constituições e leis que venham adotar. 
A autonomia dos Estados é condicionada, isto é, tem 
poderes explícitos e implícitos que não lhe são vedados pela 
Constituição Federal. Os Municípios também tem autonomia 
condicionada. A legislação municipal deve seguir os ditames da 
Constituição Estadual e por consequência da Constituição Federal. Em 
outras palavras, o que não for de competência da União ou do 
Estado, será do Município. Não existe uma hierarquia, cada um vai 
agir de acordo com a sua competência. 
Normas, regras e princípios. Conceitos e distinções 
 
O professor Canotilho (2000, p. 1123), fornece-nos a 
explicitação da ideia de que o sistema jurídico deve ser visto como 
um sistema normativo aberto de regras e princípios: 
(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; 
(2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica 
traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das 
normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e 
estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça; 
(3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas 
referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através 
de normas; 
(4) é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do 
sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a 
sua forma de regras. 
Por sua vez, Dworkin (1982, p. 90) mostra que, nos 
chamados casos-limites ou hard cases, quando os juristas debatem e 
decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, eles utilizam 
standards que não funcionam como regras, mas, trabalham com 
princípios, política e outros gêneros de standards. Princípios 
(principles) são, segundo este autor, exigências de justiça, de 
equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, e que junto com 
as regras compõem o sistema jurídico. 
Assim, ao afirmar que os juristas empregam, em 
determinados casos, princípios e não regras o autor reconhece serem 
duas espécies de distintas do gênero norma, habitando o sistema 
jurídico, cuja diferença, trataremos de esboçar adiante. 
O prof. Luiz Flávio Gomes, a partir do pressuposto pelo 
qual o Direito se expressa por meio de normas, assim se manifesta: 
As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras 
disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, 
a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para 
as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas 
regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será 
aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras 
deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei 
especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. 
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de 
parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das 
regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, 
não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), 
sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, 
concomitantemente dois ou mais deles). 
A diferença marcante entre as regras e os princípios, 
portanto, reside no seguinte: a regra cuida de casos concretos. 
Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e 
sua autoria. CPP, art. 4º. 
Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O 
princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de 
tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias 
(o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do 
acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente 
etc.). 
 
Os princípios desempenham funções estratégicas, a 
saber: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por 
força da função fundamentadora dos princípios, que outras normas 
jurídicas neles encontram o seu fundamento de validade. 
No momento da decisão o juiz pode valer-se da 
interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do 
suplemento dos princípios gerais de direito. 
A Hierarquia normativa 
O primeiro doutrinador a lecionar que o sistema jurídico 
era composto por normas superiores e inferiores interligadas e 
estruturadas entre si foi Merkel. Porém, a estrutura hierárquica das 
normas jurídicas ganhou ênfase através de Hans Kelsen. 
As normas não estão todas num mesmo plano de análise. 
Existem normas superiores e inferiores. As inferiores são 
subordinadasàs normas superiores, e este escalonamento garante 
unidade ao sistema. 
"Já nas páginas precedentes por várias vezes se 
fez notar a particularidade que possui o Direito 
de regular a sua própria criação. Isso pode 
operar-se de forma a que uma norma apenas 
determina o processo por que outra norma é 
produzida. Mas também é possível que seja 
determinado ainda - em certa medida - o 
conteúdo da norma a produzir. Como, dado o 
caráter dinâmico do Direito, uma norma 
somente é válida porque e na medida em que foi 
produzida por uma outra norma representa o 
fundamento imediato de validade daquela. A 
relação entre a norma que regula a produção de 
uma e outra a norma assim regularmente 
produzida pode ser figurada pela imagem da 
supra-infra-ordenação. A norma que regula a 
produção é a norma superior, a norma produzida 
segundo as determinações daquela norma é a 
inferior. A ordem jurídica não é um sistema de 
normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, 
situadas umas ao lado das outras, mas é uma 
construção escalonada de diferentes camadas ou 
níveis de normas jurídicas". (KELSEN, Hans. 
Teoria pura do direito. Tradução João Batista 
Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 
1998, ps. 246 e 247.) 
 
Com base nisto é possível afirmar que as normas de 
diferente hierarquia possuem características distintas, notadamente 
quanto a sua criação. Uma norma de uma determinada hierarquia 
somente pode ser editada ou revogada inovando a ordem jurídica por 
outra norma quando a segunda for editada pelo mesmo órgão e 
seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição, ou ainda, 
quando editada e instituída por órgão superior. 
Pirâmide de Kelsen 
 
 
 
No sistema jurídico existe a chamada hierarquia de 
normas. Sendo que na lição de Celso Ribeiro Bastos, "as normas de 
direito encontram sempre seu fundamento em outras normas 
jurídicas". Assim as normas inferiores encontram seu fundamento de 
validade em outras normas de escalão superior. Desde a norma mais 
simples até à própria Constituição ocorre o fenômeno da "pirâmide 
jurídica". 
Representa-se esta estrutura hierárquica de um 
ordenamento através de uma pirâmide. O vértice é ocupado pela 
norma fundamental e a base pelos atos executivos. 
Nesta pirâmide, as normas tiram os seus fundamentos de 
validade nas regras que se encontram em escala superior da 
hierarquia normativa. Deste modo, para sabermos se uma norma é 
valida, basta que verifiquemos a sua concordância com as regras que 
se encontram acima no ordenamento. 
Portanto, podemos então transcrever um trecho da obra 
de Hans Kelsen: 
Todas as normas cuja validade pode ser 
reconduzida a uma e mesma norma fundamental 
formam um sistema de normas, uma ordem 
normativa. A norma fundamental é a fonte 
comum da validade de todas as normas 
pertencentes a uma e mesma ordem normativa, 
o seu fundamento de validade comum. O fato de 
uma norma pertencer a uma determinada ordem 
normativa baseia-se em que o seu último 
fundamento de validade é a norma fundamental 
desta ordem. É a norma fundamental que 
constitui a unidade de uma pluralidade de 
normas enquanto representa o fundamento da 
validade de todas as normas pertencentes a 
essa ordem normativa. (KELSEN, Hans. Teoria 
pura do direito. [tradução João Baptista 
Machado]. 6ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 
1998). 
Deste modo é que devemos zelar pela unidade de nosso 
ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia 
toda a norma que vá de encontro à nossa Constituição Federal. 
Podemos situar as normas do ordenamento jurídico em 
diferentes graus de hierarquia. 
Eis uma das mais citadas concepções de hierarquia das 
normas do ordenamento jurídico brasileiro: 
1 . Normas constitucionais: ocupam o grau mais elevado da 
hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-
se às normas presentes na Constituição Federal, isto é, não podem 
contrariar os preceitos constitucionais. Quando contrariam, costuma-
se dizer que a norma inferior é inconstitucional. 
2. Normas complementares: são as leis que complementam o texto 
constitucional. A lei complementar deve estar devidamente prevista 
na Constituição. Isso quer dizer que a Constituição declara, 
expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por lei 
complementar. 
3. Normas ordinárias: são as normas elaboradas pelo Poder 
Legislativo em sua função típica de legislar. Exemplo: Código Civil, 
Código Penal, Código Tributário etc. 
4. Normas regulamentares: são os regulamentos estabelecidos pelas 
autoridades administrativas em desenvolvimento da lei. 
Exemplo: decretos e portarias. 
5. Normas individuais: são as normas que representam a aplicação 
concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas. 
Exemplo: sentenças, contratos etc. 
antinomias; conflito entre normas. 
critério para as antinomias: 
hierarquia > especialidade = cronológico 
 
Norma de hierarquia superior tem prioridade sobre uma 
norma de hierarquia inferior. Norma recente tem prioridade sobre 
uma norma mais antiga. 
Especialidade, uma norma mais específica tem prioridade 
sobre uma norma mais ampla. 
 
Bibliografia sugerida 
1. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora 
Universidade de Brasilia, 1995. 
2. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora 
Universidade de Brasilia, 1995, p. 19. 
3. FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo 
garantista como modelo teórico e como projeto político. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2015, p. 47. 
4. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. 
5. MORESO, José Juan. Conflictos entre princípios constitucionales. In: SANCHEZ, 
Miguel Carbonell (coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 99-
122.