Klinsmann - Resenha a respeito das provas ilícitas, provas ilícitas por derivações e suas exceções

Prévia do material em texto

2
NOME: Klinsmann Avelino Diniz dos Santos		RA: 330211114262
DIREITO PROCESSUAL PENAL CONSTITUCIONAL – PROF.º RAFAEL NUNES
Resenha a respeito das provas ilícitas, provas ilícitas por derivações e suas exceções.
Das Provas ilícitas
Provas ilícitas são aquelas, cuja maneira de obtenção da prova infringe as normas de direito material e constitucional, portanto elas não são aceitas no processo. Provas das quais são obtidas violando alguns princípios constitucionais ou direitos materiais, são essas consideradas provas ilícitas. Sendo elas, em regra, vedadas, ou seja, inadmissíveis dentro do processo. Cabe também ressaltar a distinção que existia entre provas ilícitas e ilegítimas.
 Conforme Alexandre de Moraes:
 “As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.  (MORAES, 2011, p.117)”
Ou seja, a prova ilegítima era quando ocorresse a violação da norma jurídica no momento em que se produzia as provas, já a prova ilícita, a violação ocorria no momento em que se colhia a prova, podendo ser antes ou simultaneamente ao processo.
Também era considerada ilícita a prova que durante a sua produção, violassem os princípios ou normas de direito material. Geralmente, no momento da produção da prova ilícita, colocavam-se em risco os direitos e garantias ligados à intimidade, liberdade ou a dignidade da pessoa humana.
Entretanto, a necessidade dessas distinções inexiste, sendo que conforme o artigo 157 do Código de processo penal, ambas as provas são ilícitas e inadmissíveis no processo.
Na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, LVI diz que: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O Código de Processo Penal também disciplina que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
A respeito do uso dessas provas no Processo Penal, Capez define que:
“[…] Desse modo, serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou Administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios Constitucionais. Tais provas não serão admitidas no processo penal. Assim, por exemplo, uma confissão obtida por meio de tortura (Lei n. 9.455/97), uma apreensão de documento realizada mediante violação de domicílio (CP, art. 150), a captação de uma conversa por meio do crime de interceptação telefônica (Lei n. 9.296/96, art. 10) e assim por diante. (2014, p. 370)”
Sendo assim, são proibidas aquelas provas que tenham sido colhidas por um meio ilício, porém existe um conflito entre os direitos fundamentais dos indivíduos e a busca da verdade real dos fatos.
Provas ilícitas por derivação.
Existe também a chamada prova ilícita por derivação, que são aquelas provas ilícitas, mas que foram produzidas por algum meio considerado ilegal. Um bom exemplo disso é a confissão extorquida mediante tortura.
Ou seja, provas ilícitas por derivação são aquelas provas obtidas de maneira lícita, mas a origem da mesma veio de uma informação que foi colhida ilicitamente, desta maneira, essa prova da qual de início era lícita, acaba tonando-se inutilizável no processo.
Provas ilícitas por derivação nas palavras de Fernando Capez:
“A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem. (CAPEZ, 2014, p.372)”
Essa categoria tem reconhecimento com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada”, ou seja, se a árvore está envenenada, os frutos que forem tidos dela também estarão envenenados. A prova produzida por de ser boa, mas foi contaminada por outra viciada.
O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu art.157, parágrafo primeiro, diz que considera inadmissíveis as provas que forem derivadas das ilícitas, determinando assim o desentranhamento da mesma do processo.
Ao passar dos anos, existiram várias controvérsias a respeito da admissibilidade das provas ilícitas por derivação ou não, observando o fato de que a Constituição Federal proíbe somente aquelas provas constituídas por meios ilícitos, não citando também as provas derivadas das ilícitas.
Assim como as provas ilícitas, as por derivação das mesmas também causa bastante discussão sobre a admissibilidade delas. Porém, a posição dominante sobre este tema, é de que não se admite o uso das provas derivadas das ilícitas.
Luiz Francisco Torquato Avolio defende esta posição dizendo que:
“Se a prova ilícita tomada por referência comprometer a proteção de valores fundamentais, como a vida, a integridade física, a privacidade ou a liberdade, essa ilicitude há de contaminar a prova dela referida, tornando-a ilícita por derivação e, portanto, igualmente inadmissível no processo. (2003, p. 71)”
Com a Lei 11.690/2008, tornou-se mais clara ainda a não aceitação destas provas, porém existindo duas exceções, que são: Nos casos em que não houver nexo de causalidade entre as duas provas ou então quando a produção da prova independeu da primeira (ilícita). Sendo assim, tudo vai depender do vínculo entre essas duas provas.
Teoria dos “Frutos da árvore envenenada”
Primeiramente, é válido destacar que esta teoria nasceu, originariamente, nos Estados Unidos da América, em 1920, oportunidade em que a Suprema Corte entendeu ser ilegal a intimação expedida com base em busca ilegítima.
Conforme leciona Prado (2011), esta teoria explica de modo adequado a proibição das provas ilícitas por derivação, as quais são contaminadas pela prova originariamente ilícita. Nas palavras do autor: “Se uma prova é ilícita, todas as que dela derivam também o são. Exemplificando, tem-se a apreensão de entorpecentes advinda de escuta telefônica clandestina. Se esta não existisse, a apreensão jamais ocorreria. Como a escuta foi ilegal, a apreensão também o será” (PRADO, 2011, p. 14).
Explica o artigo 157, §1º do Código de Processo Penal que, “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941, art. 157, Grifo nosso).
Importante ainda informar que, no parágrafo supracitado a parte que delimita a teoria aqui tratada (parte final do artigo), é chamada de “limitação da fonte independente […] ou exceção da fonte independente” (PRADO, 2011, p. 15).
De forma clara, observa-se que, não havendo nexo entre as provas, não há que se falar em derivação.
A Teoria dos frutos da árvore envenenada foi adotada pelo STF e vem sendo aplicada há muito tempo, essa teoria que dizer que quando uma prova lícita for obtida por meio de outra que seja ilícita, será ela também contaminada pela ilicitude da primeira prova. Ou seja, neste caso então a árvore seria a prova ilícita em si, e os frutos desta árvore, serias as provas que decorressem desta.
O nascimento dessa teoria do direito norte americano, vem de um entendimento bíblico, de que os frutos de uma árvore que for envenenada, não seriam bons, assim como a árvore.
Vejamos a afirmação de Paulo Ivan da Silva:
“Com vista a dar efetividade a essas finalidades, a Suprema Corte Americana desenvolveu a teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruits of the poisonous tree), segundo aqual a árvore ruim (busca ilegal, p. ex.) dará maus frutos: processo e condenação injustos e, consequentemente, nulos. Por outras palavras: independentemente da legalidade da colheita, a prova também será ilícita se derivar de outra prova ilícita. Depois disso, em cortes mais conservadoras, a Suprema Corte estabeleceu diversas limitações a essa teoria, dentre elas estas duas: a) limitação da fonte independente, segundo a qual os fatos descobertos a partir da prova ilícita não seriam necessariamente ilegais, se pudessem ainda ser provados por fonte independente; b) limitação da descoberta inevitável, pela qual a prova seria admissível se a acusação provasse que ela seria inevitavelmente descoberta por meios legais, etc.”
Já no Brasil, essa teoria se aplica somente nas provas decorrentes, ou seja, por derivação da primeira prova, não se aplicando assim às provas para aquelas provas das quais não tenham nenhuma relação com a contaminação.
Princípio da proporcionalidade
Diante do fato de que a exclusão da prova ilícita do processo poderia causar uma deformação de grande gravidade para a aplicação justa do direito, entra aqui o princípio da proporcionalidade, que foi desenvolvida na Alemanha, permitindo então a utilização das provas ilicitamente obtidas, apenas em alguns casos graves.
As vezes em alguns casos, o que se deve defender é de maior relevância do que a intimidade que pretendem preservar.
Fernando Capez explica que:
“Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado. (2014, p. 373)”
As utilizações da teoria da proporcionalidade nesses casos permitem aqueles que têm valores jurídicos de maior relevância prevalecer, assim evitando o Estado de condenar algum indivíduo que seja inocente, apenas pelo fato de não poder utilizar uma prova relevante apenas porque foi considerada ilícita.
Sendo assim, será fundamentada a utilização da prova ilícita no processo que for usada pro reo excluindo-se então a sua ilicitude, justificando o estado de necessidade ou a legítima defesa.
Um exemplo deste caso que pode ser citado é a interceptação telefónica que demonstre que o acusado é inocente, sem que haja a autorização judicial. Essa prova, mesmo ela tendo sido produzida ilegalmente, foi produzida para a legítima defesa do acusado.
Como explica Fernando Capez:
“De acordo com essa teoria, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, tem sido admitida a prova ilícita, baseando-se no principio do equilíbrio entre os valores contrastantes (admitir uma prova ilícita para um caso de extrema necessidade significa quebrar um principio geral para entender a uma finalidade excepcional justificável). Para essa teoria a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um principio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estive em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante. (CAPEZ, 2010, p. 349)”
É praticamente unânime a posição que reconhece a utilização da prova colida ilegalmente no processo, para ser usada a favor do acusado. Tratando-se da aplicação do princípio da proporcionalidade, constitucionalmente assegurado.
Quando tal prova for adquirida pelo próprio acusado, a ilicitude dela é eliminada por causa legal, como por exemplo, a legítima defesa.
Ao analisar a aplicação do princípio da proporcionalidade podemos observar que nenhum direito ou princípio é absoluto no nosso ordenamento jurídico, já que cada caso é diferente do outro, podendo assim, nos excepcionais, utilizar desse princípio.
Pois, como já observado antes, será analisado o caso, e colocar numa balança para ver qual dos interesses em conflito prevalecerá.
Esse princípio não se encontra prevista expressamente na Constituição Federal, porém ele está inserido em nossa Carta Magna, só que de uma forma implícita.
Quais as exceções que admitem o uso das provas ilícitas no processo penal?
PROVAS ILÍCITAS
Nos termos do art. 157/CPP, prova ilícita é aquela obtida com violação às normas constitucionais (contra garantias constitucionais) ou legais (em violação a normas penais e processuais penais).
Art. 93/CF. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário (incluindo o Tribunal do Júri – o jurado é juiz “ad hoc”) serão públicos, e fundamentadas todas as decisões (funda mentada expressamente), sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Nos termos do art. 157/CPP, prova ilícita é aquela obtida com violação às normas constitucionais (contra garantias constitucionais) ou legais (em violação a normas penais e processuais penais).
REGRAS:
1. Está estabelecida no art. 5º, LVI/CF – não se admite em processo ou qualquer investigação preliminar provas obtidas em violação às normas constitucionais e às normas legais (penais e processuais penais).
Art. 5º, LVI/CF - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
2. Não se admite prova ilícita por derivação (prova derivada, contaminada).
EXCEÇÕES (ACEITAÇÃO DA PROVA ILICITA)
Exceção nº 1: admite-se 100% a prova ilícita quando for produzida pró-réu, com fundamento no art. 5º, LVI/CF foi feito para proteger o indivíduo da ação do Estado e nunca o Inverso – Princípio da Proporcionalidade.
Exceção nº 2: admite-se prova ilícita “pro societate” excepcionalmente ao argumento de que nenhuma garantia constante no art. 5º é absoluta.
Exemplo 1: HC 70.814 – diretor de um presidio violou o sigilo de correspondência de um preso devassando o seu conteúdo sem autorização judicial. Tal carta continha o plano de assassinar um magistrado. Nesse caso o STF sopesou o art. 5º caput (liberdade, vida) ou a tutela epistolar (art. 5º, XII/CF), deste modo deveria preponderar o primeiro em prol da sociedade.
Exemplo 2: interceptação telefônica – Lei 9.296/96. Prazo de 15 dias prorrogável por mais um período. Juiz Federal JCRM – 363 dias de interceptação telefônica. HC 84.301.
É possível prova ilícita pro societate excepcionalmente utilizando a proporcionalidade, segundo o STF.
Exceção nº 3: Teoria da Fonte Independente. “Independent source”. É possível que o juiz forme sua convicção somente utilizando as provas lícitas, desde que não haja conexão entre estas e as ilícitas.
Utilizando a Teoria “independent source”, o juiz, além de dizer e fundamentar que julgou com prova lícita, tem que deixar claro que referida prova não tem elo de ligação com a prova espúria. Aí está o fundamen- to da fonte independente.
Exceção nº 4: Teoria da Descoberta Inevitável. “Inevitable Discovery”.
O juiz chega à seguinte conclusão:
A prova é completamente ilícita do ponto de vista constitucional ou infraconstitucional. No entanto, se a polícia atuasse de forma rotineira, corriqueira a partir do conhecimento do fato, ela chegaria ao mesmo resultado daquele obtido com a violação. A descoberta dessa prova seria inevitável.
REFERENCIAIS
AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônica clandestinas: São Paulo. Revista dos Tribunais. 2003BRASIL, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 28/02/2020.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.
SANTOS, Paulo Ivan da Silva. As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no Processo Penal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2110>. Acesso em: 28/02/2020.
SANTIAGO, Fábio Augusto de Paula. Hipóteses de aceitação da prova ilícita. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/36036/hipoteses-de-aceitacao-da-prova-ilicita>. Acesso em: 28/02/2020.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.