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1 2 OBSERVAÇÕES INICIAIS O presente material foi preparado pela Equipe Mege imediatamente após a divulgação do gabarito preliminar da prova objetiva do TJ-SP 188. O intuito é auxiliar nossos alunos e seguidores na elaboração de recursos e possibilitar também a revisão de temas cobrados no certame em formato conclusivo. Trata-se de versão elaborada com as finalidades informadas e concluída em cerca de 24 horas de atuação de nosso time específico para 1ª fase de magistratura estadual, sem maiores pretensões de aprofundamento e trabalho editorial neste momento de apoio. Portanto, pedimos compreensão neste sentido. A intenção é ser efetivo dentro do prazo recursal do concurso e cumprir com nossa responsabilidade com o concurseiro (independentemente de ser ou não aluno do curso) . Diante do apontamento de algumas questões polêmicas e que podem fazer a diferença na classificação final, fiquem atentos ao parâmetro de chance de 2ª fase após esta leitura. Vale destacar que nas questões que identificamos como antecipadas consideramos apenas o conteúdo da turma de reta final TJ-SP 188 e aulão de véspera específico realizado em São Paulo dia 01/12/2018 (com mais de 1.000 alunos presentes). Não sendo listadas nesta abordagem, diante do curto tempo, produções voltadas aos Simulados TJ-SP, Mege Informativos, Turmas Regulares e Extensivas de Magistratura Estadual. Agradecemos os comentários de reconhecimento pelo trabalho elaborado recebidos de nossos alunos em redes sociais, e-mails e mensagens na área do aluno. O corte segue estimado entre 77 e 79 pontos (sem as anulações). Guardem esta informação e verifiquem como ficará a situação individual, caso a banca decida anular questões entre as possibilidades de recursos e anulações que apontamos (destaque para as questões 35, 39, 43, 44, 67, 68, 88, 95 do material). O candidato poderá vislumbrar a possibilidade de um aumento em sua nota final, caso não tenha acertado alguma das questões destacadas. Em nossa experiência, constatamos um parâmetro de que a cada 2 (duas) questões anuladas a pontuação oficial de corte aumenta em 1 (um) ponto. Essa dica deve seguir como norte para definição de maiores chances de avanço no certame. Aos alunos do TJ-SP 188 (Reta Final), pedimos que não deixem de reler os conteúdos das rodadas com temas antecipados na prova. A melhor fixação será importante nos próximos desafios. Como perceberam, o estudo em fase final foi revertido em pontos decisivos. Sempre acreditamos muito que, com o devido foco, é possível evoluir mesmo em um menor prazo. Portanto, eis aqui o nosso extrato de 3 conferência de pontuação! O respeito ao concurseiro demanda transparência de informações e esse é um de nossos valores em cada atuação. Aos alunos que prestarão os próximos concursos de magistratura, a leitura deste material é de extrema importância. Em especial, por seu formato objetivo – pensado justamente para um auxílio no sprint final. Informamos ainda que levaremos este conteúdo para seção de materiais das turmas do Mege voltadas para a carreira. Na última edição do TJ-SP (concurso 187), tivemos a grata felicidade de comemorar a aprovação de 50 alunos (mais de 60% do total). Após este resultado, vibramos agora com a marca de 104 juízes do TJ-SP tendo sido alunos de nossas turmas para magistratura (concursos 185, 186 e 187). Mérito total destes vencedores! Para quem tiver curiosidade sobre suas trajetórias enquanto concurseiros e as turmas que estudaram em nosso curso, contamos com alguns relatos de ex-alunos, hoje juízes do TJ-SP, em nosso canal do Youtube. Vale a pena conferir! Entre estes, segue o depoimento da 1ª colocada na prova oral do concurso 187. Atualmente, escalada para equipe de pesquisa em nosso time da 2ª fase do TJ-SP 188 (Jéssica Pedro). Acreditamos muito que o concurso 188 promete superar o número de nomeações das edições anteriores. Continuaremos juntos no apoio técnico verticalizado, fase a fase, e na torcida por todos! Contem com o Mege. Por fim, vale ressaltar que estamos com inscrições abertas para Turma de 2ª fase TJ-SP 188, onde contaremos com aulas, provas autorais e focadas no estilo esperado para o concurso, correções efetivamente personalizadas, material de apoio, preparação verticalizada em Humanística com professor Rosângelo Miranda e coordenação geral do professor Luiz Otávio Rezende (Juiz do TJDFT; ex-examinador de certames para magistratura; e autor em Sentença Cível e Sentença Penal pela Editora Juspodivm), que será auxiliado por outros ex-examinadores de concursos públicos em nossas correções de atividades. Além do apoio mais que qualificado do grande professor Rosângelo Miranda (Pós-Doutor em constitucional, Promotor de Justiça e Ex- examinador do MP-MG), grande referência em Humanística. Tudo pensado para auxiliar nossos alunos na manutenção da liderança de aprovações também na 2ª fase (aulas, provas, espelhos, correções, materiais, grupo de whatsapp e muito mais). Turma com vagas limitadas (diante do modelo personalizado de correções de provas!). www.mege.com.br/cursomege. Bons estudos! Atenciosamente, Equipe Mege. 4 SUMÁRIO DIREITO CIVIL .................................................................................................................... 5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ............................................................................................ 14 DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................................. 24 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .................................................................... 31 DIREITO PENAL ............................................................................................................... 36 DIREITO PROCESSUAL PENAL ......................................................................................... 44 DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................. 60 DIREITO ELEITORAL ......................................................................................................... 70 DIREITO EMPRESARIAL ................................................................................................... 77 DIREITO TRIBUTÁRIO ...................................................................................................... 84 DIREITO AMBIENTAL ....................................................................................................... 96 DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................... 101 5 DIREITO CIVIL 01. Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando se houver de aplicar lei estrangeira, (A) não se terá em conta a norma primária, mas o direito internacional privado alienígena, aplicando-se o retorno. (B) ter-se-á em vista a norma primária, aplicando-a diretamente, o que significa a inaplicabilidade do retorno. (C) caberá ao juiz verificar se o caso é de aplicabilidade direta da norma primária, ou se o caso exige retorno. (D) ter-se-á em vista a disposição da lei estrangeira, mas considerando as remissões por ela feita à lei de outro Estado estrangeiro. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS A questão diz respeito ao artigo 16 da LINDB, que assim dispõe: “Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”. Portanto, de acordo com o texto expresso da LINDB, não há possibilidade de reenvio ou remissão a qualquer outra lei. O retorno (ou reenvio) tem aplicação no Direito Internacional e consiste na aplicação das normas jurídicasde outro Estado, desde que as regras de Direito Internacional Privado deste indique que a situação deve ser regulada pelas normas de um terceiro Estado ou pelo próprio ordenamento do primeiro Estado, remetente. No Brasil, o reenvio não é admitido, sendo de rigor a aplicação da norma primária, tal como previsto na assertiva B. 02. Um enfermo, detentor de boa situação financeira e colecionador de relógios valiosos, cujos preços alardeava, contratou um cuidador que, depois de ganhar a confiança do patrão, e na ausência da família deste, exigiu que lhe vendesse por R$ 1.000,00 um relógio avaliado em R$ 15.000,00, sob a ameaça de trocar os medicamentos que ministrava, agravando a saúde do doente, que já piorara, podendo levá-lo à morte. Um mês depois, adquirido o relógio pelo valor exigido, abandonou o emprego. Esse negócio jurídico poderá ser anulado por (A) dolo, no prazo decadencial de dois anos, desde o abandono do emprego. (B) lesão, no prazo decadencial de quatro anos, contado a partir da realização do negócio. (C) erro, no prazo decadencial de dois anos, contado a partir da realização do negócio. 6 (D) coação, no prazo decadencial de quatro anos, contado do dia em que ela cessar. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS A questão foi abordada na RODADA 1 e no AULÃO DE VÉSPERA TJ-SP 188. A questão versava sobre defeitos do negócio jurídico, trazendo como reposta correta a coação, que consiste na imposição da vontade de uma pessoa sobre a outra, em razão de fundado temor decorrente de ameaça de mal iminente a si, a terceiro ou a seus bens, conforme se extrai do CC, art. 151: “A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens”. 03. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de (A) natureza negocial, alcançando, porém, o direito ao trabalho e à privacidade. (B) família e patrimoniais. (C) natureza patrimonial e negocial, não alcançando o direito ao voto, ao matrimônio e à sexualidade. (D) natureza patrimonial, alcançando, porém, aqueles relativos à saúde e à educação. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS O tema da questão foi abordado em VIDEOAULA e no AULÃO DE VÉSPERA TJ-SP 188. Conforme dispõe o Estatuto da Pessoa com Deficiência: “Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”. 04. Uma pessoa de idade avançada e viúva, que não possui bens, nem mais podendo prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, tem como únicos parentes um primo e um sobrinho neto, ambos em excelentes condições financeiras. Nesse caso, necessitando alimentos, (A) tem direito de exigi-los de ambos, que os devem solidariamente. (B) só poderá exigi-los do primo, que é parente sucessível mais próximo. 7 (C) tem direito de exigi-los de ambos, que deverão concorrer de acordo com as suas possibilidades e segundo as necessidades do alimentando. (D) não tem direito de exigi-los de qualquer deles. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Conforme dispõe o CC, art. 1.696. “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. Ainda de acordo com o CC, art. 1.697. “Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais”. Em complemento, de acordo com a jurisprudência do STJ (AgRg no REsp 1305614 / DF): AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR SOBRINHA EM RELAÇÃO À TIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL. 1.- Segundo o entendimento deste Tribunal, a obrigação alimentar decorre da lei, que indica os parentes obrigados de forma taxativa e não enunciativa, sendo devidos os alimentos, reciprocamente, pelos pais, filhos, ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau, não abrangendo, consequentemente, tios e sobrinhos (CC, art. 1.697). 2.- Agravo Regimental improvido. 05. Falecendo uma pessoa, cuja herança monta R$ 12.000.000,00, sem descendentes, ascendentes, cônjuge ou convivente, mas que possuía cinco irmãos, sendo premorto um deles, deixando mãe viva, que não era mãe do hereditando; dois irmãos bilaterais e dois unilaterais, sendo um desses unilaterais também já falecido, deixando dois filhos. Cada irmão (A) bilateral receberá R$ 4.000.000,00, o irmão unilateral receberá R$ 2.000.000,00, e os sobrinhos R$ 1.000.000,00 cada um, nada recebendo a mãe do irmão premorto. (B) sobrevivente receberá R$ 4.000.000,00, e nada receberão os sobrinhos e a mãe do irmão premorto. (C) receberá R$ 3.000.000,00, e os sobrinhos receberão cada um R$ 1.500.000,00. (D) e a mãe do premorto receberão R$ 2.400.000,00, e os sobrinhos, R$ 1.200.000,00 cada um. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS 8 O assunto foi abordado na RODADA 13 da Turma de Reta Final TJ-SP 188. A questão se resolvia pela aplicação dos artigos 1.840 e 1.841 do CC, que assim dispõem: Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Veja que o art. 1.840 não prevê o direito de representação para ascendentes, mas tão somente para descendentes. Por isso, a mãe do irmão unilateral premorto não herda, já que não poderá representar o premorto e não possui qualquer parentesco com o falecido. Noutro giro, pela aplicação do mesmo artigo, os filhos do outro irmão premorto terão direito a herdar por representação. No restante da partilha, aplica-se a regra do art. 1.841, levando à conclusão de que a resposta correta seria a letra A. 06. A solidariedade pode ser ativa ou passiva, mas não se identifica com a indivisibilidade, pois, (A) naquela, para que os devedores se exonerem com todos os credores, exige-se o pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto nesta não se exige tal cautela; a obrigação solidária, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a obrigação indivisível conservará sua natureza; a remissão de dívida não extingue a obrigação solidária para com os outros credores, entretanto, extingue-a a obrigação indivisível, e pode a obrigação ser indivisível e não solidária ou divisível e solidária. (B) nesta, a fim de que os devedores se exonerem para com todos os credores, exige-se o pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto naquela não se exige tal cautela; a obrigação indivisível, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a obrigação solidária conserva sua natureza; a remissão de dívida não extingue a obrigação indivisível para com os outros credores, entretanto, extingue-a a solidariedade, até o montante do que foi pago, não podendo, porém, a obrigação ser solidária e divisível ou indivisível e não solidária. (C) nesta, a fim de que os devedores se exonerem para com todos os credores, exige-se o pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto naquela não se exige tal cautela; a obrigação indivisível, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a obrigação solidária conserva sua natureza; a remissão de dívida não extingue a obrigação indivisível para com os outros credores, entretanto, extingue-a a solidariedade até o montante do que foi pago, e pode a obrigação ser solidária e divisível ou indivisível e não solidária. 9 (D) naquela, para que os devedores se exonerem com todos os credores, exige-se o pagamento conjunto oumediante caução, enquanto nesta não se exige tal cautela; a obrigação solidária, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a obrigação indivisível conservará sua natureza; a remissão de dívida não extingue a obrigação solidária para com os outros credores, entretanto, extingue-a a obrigação indivisível, não podendo a obrigação ser solidária e divisível ou não solidária e indivisível. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS O assunto da questão foi abordado no AULÃO de véspera TJ-SP 188. Conforme dispõe o CC, art. 260, inc. II: “Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando a um, dando este caução de ratificação dos outros credores”. De forma diversa dispõe o CC sobre as obrigações solidárias, no art. 268: “Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar”. As obrigações indivisíveis assim o são em razão do objeto da obrigação, de tal sorte que, perecendo o objeto, estas se resolvem em perdas e danos, razão pela qual perdem a qualidade de indivisíveis, tal como dispõe o CC, art. 263: “Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos”. Na obrigação solidária isso não acontece, conforme CC, art. 271: “Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade”. A respeito do pagamento, em relação às obrigações indivisíveis, o CC dispõe no art. 262 que: “Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente”. Já na obrigação solidária, o art. 277 assim dispõe: “O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada”. Assim, a resposta que reúne as características das obrigações de acordo com sua classificação é a letra C. 07. Na incorporação imobiliária, é (A) obrigatória a submissão ao regime da afetação e permitida a securitização de créditos oriundos da alienação de unidades em edifício, operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por companhia securitizadora, instituição financeira, a quem compete, também e com exclusividade, emitir o Certificado de Recebíveis Imobiliários – CRI, que constitui promessa de pagamento em dinheiro. 10 (B) facultativa a submissão ao regime da afetação e permitida a securitização de créditos oriundos da alienação de unidades em edifício, operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por companhia securitizadora, instituição não financeira, a quem compete, também e com exclusividade, emitir o Certificado de Recebíveis Imobiliários – CRI, que constitui promessa de pagamento em dinheiro. (C) facultativa a submissão ao regime de afetação, pelo qual o terreno e as acessões, objeto da incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio separado, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes, sendo, porém, obrigatória a securitização de créditos oriundos da alienação de unidades do edifício. (D) obrigatória a submissão ao regime de afetação, pelo qual o terreno e as acessões, objeto da incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio separado, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes, e não é permitida a securitização de créditos oriundos da alienação de unidades do edifício. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS A Lei 4.591/64, que versa sobre condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, em seu art. 31-A dispõe que: “A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”. Em complemento, a Lei 9.514, assim estabelece: “Art. 6º O Certificado de Recebíveis Imobiliários - CRI é título de crédito nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários e constitui promessa de pagamento em dinheiro. Parágrafo único. O CRI é de emissão exclusiva das companhias securitizadoras” c/c “Art. 8º A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia securitizadora [...]”. 08. Augusto, que tem um vultoso patrimônio, foi condenado criminalmente por lesão corporal seguida de morte, de que foi vítima Josué. O processo criminal durou 18 meses; 11 transitada em julgado a sentença, o condenado empreendeu fuga, e, após um ano, foi morto resistindo à prisão. Josué, quando de sua morte, tinha um filho, Rodolfo, com 15 anos de idade. Augusto era viúvo e não convivia em união estável, só tendo como parentes dois tios e dois sobrinhos. Nesse caso, a herança de Augusto será (A) recebida pelos dois tios e pelos dois sobrinhos, mas não responderão eles pela indenização, porque a dívida fundada na responsabilidade civil não se transmite com a herança. (B) recebida pelos dois sobrinhos, aproveitando-lhes a prescrição iniciada, mas responderão pela indenização devida a Rodolfo, nos limites da força da herança, proporcionalmente ao que se atribuir a cada um, se a ação indenizatória for proposta depois da partilha. (C) recebida pelos dois sobrinhos, mas nada será devido a Rodolfo a título de indenização, porque a morte não resultou direta e imediatamente da atuação de Augusto. (D) considerada jacente e, antes da vacância, será paga a indenização devida a Rodolfo, passando depois os bens ao município em que se situarem, aos quais, porém, não aproveita a prescrição iniciada. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS O assunto da questão foi abordado na RODADA 13 da Turma de Reta Final TJ-SP 188. Pela ordem de vocação hereditária, os sobrinhos serão os herdeiros de AUGUSTO, afastando os tios de AUGUSTO, já que os mais próximos afastam os mais remotos (CC, art. 1.731, II c/c 1.843). Conforme CC, art. 943: “O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. Logo, aos herdeiros de AUGUSTO será transmitida a obrigação de indenizar o herdeiro de JOSUÉ, ou seja, RODOLFO. A respeito da prescrição, dispõe o CC, art. 200: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”. Com o trânsito da sentença criminal, iniciou-se o prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, §3º, V, do CC. O causador do dano faleceu um ano depois do trânsito da sentença, restando, portando 2 anos ainda para que fosse reconhecida a prescrição. Tal prazo correrá contra RODOLFO, por força do CC, art. 196: “A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor”. Por fim, dispõe o CC, art. 1.997: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da 12 parte que na herança lhe coube” 09. O menor José, tendo recebido por herançade seu pai um terreno de 500 m2, sem construção, representado por sua mãe, em 15.01.2003, quando ele contava 13 anos de idade, locou-o a Pedro, pelo prazo de 2 anos, que nele instalou uma borracharia. Aos 15 anos, José, com sua mãe, mudou-se para o exterior, sem mais receber os alugueis, nem pagar tributos, os quais passaram a ser quitados por Pedro, assumindo este a aparência de dono e construindo no local, em um ano, sua casa de moradia, pois, até então, por nada ter de seu, morava no próprio estabelecimento, feito por ele, de madeira. Além daquela casa, nenhum outro bem de raiz Pedro conseguiu adquirir. Em março de 2018, José retornou ao Brasil com o intuito de reaver o imóvel que admitiu ter sido abandonado por ele e sua mãe. Pedro, em relação à pretensão de José, (A) não poderá opor-se, porque o contrato de locação prorrogou-se a prazo indeterminado, e sua posse continuou precária. (B) somente poderá opor-se se tiver ocupado apenas 250 m2 do terreno, provando não possuir outro imóvel urbano ou rural, devolvendo ao proprietário o remanescente da área. (C) poderá opor-se, provando interversão da posse e que adquirira o imóvel pela usucapião extraordinária. (D) não poderá opor-se, porque, quando da celebração do contrato, o locador era absolutamente incapaz e contra ele não corria prescrição, a qual só passaria a fluir depois da rescisão do contrato, que se prorrogara por tempo indeterminado e funcionaria, também, como condição suspensiva para as partes. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS O assunto da questão foi abordado na RODADA 10 da Turma de Reta Final TJ-SP 188. O lapso temporal para a posse ad usucapionem somente se iniciou em 2006, contando- se, então 11 anos. Com isso, seria possível a usucapião extraordinária na forma do CC, art. 1.238 e parágrafo único, que assim dispõem: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo”. 13 10. O contrato de fiança é celebrado entre o fiador e o (A) afiançado, sendo necessariamente gratuito, mas o fiador, se como tal demandado, não poderá compensar sua dívida com a do credor ao afiançado, porque, obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever. (B) credor do afiançado, podendo ser gratuito ou oneroso, e o fiador, se como tal demandado, não poderá compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado, porque a compensação exige que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credoras e devedoras uma da outra. (C) afiançado, sendo gratuito ou oneroso, mas o fiador se como tal demandado, não poderá compensar sua dívida com a do credor ao afiançado, porque, obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever. (D) credor do afiançado, podendo ser gratuito ou oneroso, mas o fiador, se como tal demandado, poderá compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Conforme dispõe o CC, art. 820: “Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade”. Ou seja, a fiança é um contrato realizado entre o fiador e o credor. Em complemento, dispõe o CC, art. 371: “O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado”. 14 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 11. Em matéria de competência, é correto afirmar: (A) na execução fundada em título extrajudicial, é concorrentemente competente o foro da situação dos bens sujeitos a constrição. (B) a regra de competência estabelecida para quando o réu for incapaz, conforme critério territorial, é inderrogável e sua inobservância gera incompetência absoluta. (C) para ação fundada em direito real, em regra, será competente o foro da situação da coisa, móvel ou imóvel. (D) no cumprimento de precatória, se o juiz deprecado reconhecer sua incompetência territorial, deverá devolver a carta ao juiz deprecante. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS Essa questão foi trabalhada na RODADA 04 de Processo Civil da Turma de Reta Final TJ- SP 188 (Tema: Processo de Execução). Da mesma forma, as assertivas “B” e “C” foram expressamente abordadas na videoaula da Turma de Reta Final, quando tratamos do tema “Competência”. (A) CORRETA. Art. 781 do NCPC – “Art. 781. A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente, observando-se o seguinte: I - a execução poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos; II - tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles; III - sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente; IV - havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente; V - a execução poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado. (B) INCORRETA. “O foro privilegiado do incapaz, nos termos do art. 98 do CPC/1973 (art. 50 do NCPC), é de competência relativa (AgRg no AREsp 332.957/GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/08/2016). (C) INCORRETA. Arts. 46 e 47 do NCPC – “Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu. 15 Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa”. (D) INCORRETA. Art. 262 do NCPC – “Art. 262. A carta tem caráter itinerante, podendo, antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, ser encaminhada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato. Parágrafo único. O encaminhamento da carta a outro juízo será imediatamente comunicado ao órgão expedidor, que intimará as partes”. 12. O autor residente fora do Brasil ficará dispensado de prestar caução suficiente ao pagamento de custas e honorários (A) quando o réu nada alegar, presumindo-se de sua inércia a inexistência de prejuízo cuja reparação devesse ser garantida. (B) se o autor tiver bens móveis suficientes no Brasil. (C) quando se tratar de ação de estado e capacidade. (D) quando houver dispensa prevista em acordo internacional vigente no Brasil. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Art. 83 do NCPC – “Art. 83. O autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação de processo prestará caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento. § 1o Não se exigirá a caução de que trata o caput: I - quando houver dispensa prevista em acordo ou tratado internacional de que o Brasil faz parte; II - na execução fundada em título extrajudicial e no cumprimento de sentença; III - na reconvenção. § 2o Verificando-se no trâmite do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado exigir reforço da caução, justificando seu pedido com a indicação da depreciação do bem dado em garantia e a importância do reforço que pretende obter”. 13. Sobre honorários advocatícios, afigura-se INCORRETO afirmar: (A) na majoraçãoem grau de recurso, o limite máximo deverá computar apenas o valor dos honorários e não aqueles decorrentes de multas e de outras sanções processuais. (B) eles serão proporcionalmente distribuídos e compensados entre os litigantes se cada qual for parcialmente vencido. 16 (C) não são devidos em processo de mandado de segurança, ainda que haja má-fé da parte. (D) a verba será devida no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje a expedição de precatório, se tiver sido ofertada impugnação. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS (A) CORRETA. Art. 85, §§11 e 12 do NCPC – “Art. 85, § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento. § 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77”. (B) INCORRETA. Art. 85, §14 do NCPC – “Art. 85, § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”. (C) CORRETA. Art. 25 da Lei 12.016/09 – “Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”. (D) CORRETA. Art. 85, §7º, do NCPC – “Art. 85, § 7o Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada”. 14. Quanto aos embargos de terceiro, assinale a alternativa correta. (A) Eles serão distribuídos livremente e caberá ao juízo que ordenou a constrição, tanto que comunicado do ajuizamento da medida, eventualmente suspender o processo até julgamento dos embargos. (B) Para obtenção de medida liminar, o embargante tem o ônus de apresentar prova pré-constituída de sua posse ou domínio. (C) No caso de embargos opostos por credor com garantia real, a lei estabelece um limite de cognição horizontal ou em extensão. 17 (D) Na fase de conhecimento, eles podem ser opostos até o trânsito em julgado e, no cumprimento ou execução, no mesmo prazo para impugnação ou para embargos à execução. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. Art. 676 do NCPC – “Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado”. (B) INCORRETA. Art. 677, §1º, do NCPC – “Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz”. (C) CORRETA. Art. 680 do NCPC – “Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que: I - o devedor comum é insolvente; II - o título é nulo ou não obriga a terceiro; III - outra é a coisa dada em garantia”. (D) INCORRETA. Art. 675 do NCPC – “Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”. 15. Relativamente à comunicação dos atos processuais, é correto afirmar: (A) a lei faculta ao advogado promover a intimação do colega adversário, desde que o faça pelo correio. (B) é vedado que, na intimação dirigida ao advogado, figure apenas o nome da sociedade a que pertença. (C) se não for comunicada modificação de endereço da parte, a lei presume válida a intimação feita naquele constante dos autos, exceto quando se tratar de mudança temporária. (D) a intimação feita ao ensejo da retirada dos autos de cartório é inválida se a carga for feita por quem não seja advogado investido de mandato. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS 18 (A) CORRETA. Art. 269 do NCPC – “Art. 269. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. § 1o É facultado aos advogados promover a intimação do advogado da outra parte por meio do correio, juntando aos autos, a seguir, cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento. § 2o O ofício de intimação deverá ser instruído com cópia do despacho, da decisão ou da sentença”. (B) INCORRETA. Art. 272, §1º, do NCPC – “Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. § 1o Os advogados poderão requerer que, na intimação a eles dirigida, figure apenas o nome da sociedade a que pertençam, desde que devidamente registrada na Ordem dos Advogados do Brasil”. (C) INCORRETA. Art. 274, Parágrafo único do NCPC – “Art. 274, Parágrafo único. Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço”. (D) INCORRETA. Art. 272, §6º, do NCPC – “Art. 272, § 6o A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação”. 16. Em relação à prova testemunhal, é correto afirmar: (A) reputa-se impedido de depor sob compromisso legal aquele que tiver interesse no litígio. (B) como regra, ela será indeferida quando o fato só puder ser comprovado por documento ou prova pericial. (C) a testemunha não é obrigada a comparecer para depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano. (D) ela não comporta a qualificação jurídica de prova nova para efeito de ação rescisória. RESPOSTA: B 19 COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. Art. 447, §3º, II, do NCPC – “Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 3o São suspeitos: II - o que tiver interesse no litígio”. (B) CORRETA. Art. 443, II, do NCPC – “Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados”. (C) INCORRETA. A testemunha pode até não ser obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem dano grave, conforme dispõe o artigo 448 do NCPC (Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau), mas é obrigada a comparecer se for intimada, sendo certo que, na própria audiência, a testemunha poderá requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos no NCPC, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes (art. 457, §3º, do NCPC). (D) INCORRETA. Ao contrário do CPC/73, que permitia o ajuizamento de ação rescisória quando, “depois da sentença, o autor obtivesse DOCUMENTO NOVO, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável, o NCPC, em seu artigo 966, VII, permite o ajuizamento de ação rescisória quando “obtiver o autor,posteriormente ao trânsito em julgado, PROVA NOVA cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”. Ou seja, não se restringe mais à prova documental, sendo cabível ação rescisória em caso de qualquer prova nova. 17. Se a parte desiste de recurso que interpôs contra sentença que julgou o mérito, (A) para que a desistência seja homologada, é necessária concordância da parte recorrida. (B) fica prejudicado o julgamento do mérito da causa. (C) a situação equivale, em termos práticos, à renúncia ao direito em que se funda a demanda. (D) a desistência não impedirá a análise de questão objeto de julgamento de recurso especial repetitivo. RESPOSTA: D 20 COMENTÁRIOS O gabarito da questão foi expressamente abordado no AULÃO DE VÉSPERA em São Paulo. (A) INCORRETA. Art. 998, caput, do NCPC – “Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”. (B) INCORRETA. Ao apelar contra a sentença de mérito, o mérito da causa já foi julgado. O que fica prejudicado é a análise do mérito do recurso. (C) INCORRETA. Não é correta esta afirmação, pois a parte desiste apenas do recurso, o que poderá prejudicar apenas a análise do capítulo de sentença contra o qual recorreu, mantendo-se íntegro os demais termos da sentença. Ou seja, em outras palavras, o fato de a parte ter desistido do recurso não importa em renúncia ao direito que se funda a ação, sendo certo que a parte poderá ter sido vitoriosa em partes, de maneira que, desistindo do recurso da parte sucumbente, em nada será prejudicada em relação à parte que venceu (salvo se houve recurso da parte contrária). (D) CORRETA. Art. 998, Parágrafo único do NCPC – “Art. 998. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Parágrafo único. A desistência do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos”. 18. Quando a sentença contiver condenação ilíquida ao pagamento de quantia, (A) terá lugar o arbitramento, se assim exigir a natureza do objeto da liquidação. (B) a decisão será inválida porque a condenação deve ser sempre líquida, ainda que o pedido do autor seja genérico. (C) será inviável ao credor promover o cumprimento de sentença, ainda que parte da decisão seja líquida. (D) terá lugar liquidação por cálculo, caso o credor não apresente o demonstrativo do débito atualizado. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS (A) CORRETA. Art. 509, I, do NCPC – “Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação”. 21 (B) INCORRETA. Art. 491 do NCPC – “Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando: I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido; II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença. § 1o Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação”. (C) INCORRETA. Art. 509, §1º, do NCPC – “Art. 509, § 1o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta”. (D) INCORRETA. Não existe mais a liquidação por cálculos, bastando que o próprio credor apresente a planilha e dê início ao cumprimento de sentença, nos termos do artigo 509, §2º, do NCPC, segundo o qual, “quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença”. 19. Se o réu não ofertar contestação, (A) a revelia implicará aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. (B) a sentença de mérito não se submeterá à eficácia preclusiva da coisa julgada. (C) o juiz não poderá alterar de ofício o valor da causa. (D) a revelia imporá o julgamento antecipado do mérito. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS O gabarito da questão foi expressamente abordado na 2ª RODADA DE PROCESSO CIVIL da Turma de Reta Final ao tratarmos do tema “Contestação e Revelia”. (A) CORRETA. Art. 337, X, §§5º e 6º, do NCPC – “Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: X - convenção de arbitragem; § 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral”. (B) INCORRETA. Não há esta diferenciação, sendo certo que “a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal 22 expressamente decidida (art. 503 do NCPC)”, tornando imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (art. 502 do NCPC)”. (C) INCORRETA. O Juiz sempre poderá corrigir de ofício o valor atribuído a causa, conforme dispõe o §3º do artigo 292 do NCPC, segundo o qual “o juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes”. (D) INCORRETA. A revelia não impõe o julgamento automático do mérito de forma antecipada, sendo certo que, além da revelia, é indispensável que tenha ocorrido a presunção de veracidade dos fatos mencionada no artigo 344 do NCPC, e que o réu revel não tenha feito requerimento de provas, como lhe assegura a lei. Neste sentido, dispõe o artigo 355, II, do NCPC, que “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349”. 20. Em relação ao Ministério Público, é correto afirmar: (A) o respectivo membro será civilmente responsável, de forma direta quando agir com fraude e regressivamente quando agir com dolo ou culpa grave. (B) se o respectivo membro deixar de cumprir decisão jurisdicional ou criar embaraço para tanto, será a ele imposta multa de até vinte por cento do valor da causa, sem prejuízo da apuração de eventual responsabilidade disciplinar. (C) quando a prova pericial por ele requerida não seja realizada por entidade pública, caberá a ele, Ministério Público, adiantar os custos respectivos, desde que haja previsão orçamentária. (D) em prol do Ministério Público vigora presunção de veracidade de suas alegações e de autenticidade dos documentos que juntar aos autos. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. Art. 181 do NCPC – “Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções”. (B) INCORRETA. Art. 77, IV, e §§ 1º, 2º e 6º, do NCPC – “Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; § 1o Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas23 no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. § 2o A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. § 6o Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará”. (C) CORRETA. Art. 91, §§1º e 2º, do NCPC – “Art. 91. As despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo vencido. § 1o As perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova. §2o Não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público”. (D) INCORRETA. Não existe esta presunção de veracidade dos fatos alegados pelo Ministério Público, sem prejuízo da presunção de autenticidade dos documentos que juntar aos autos, conforme dispõe o artigo 425, VI, do NCPC (Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração). 24 DIREITO DO CONSUMIDOR 21. “Fabiano percorreu as lojas, escolhendo o pano, regateando um tostão em côvado, receoso de ser enganado. Andava irresoluto, uma longa desconfiança dava-lhe gestos oblíquos. À tarde puxou o dinheiro, meio tentado, e logo se arrependeu, certo de que todos os caixeiros furtavam no preço e na medida: amarrou as notas na ponta do lenço, meteu-as na algibeira, dirigiu-se à bodega de Seu Inácio, onde guardara os picuás. Aí certificou-se novamente de que o querosene estava batizado e decidiu beber uma pinga, pois sentia calor. Seu Inácio trouxe a garrafa de aguardente. Fabiano virou o copo de um trago, cuspiu, limpou os beiços à manga, contraiu o rosto. Ia jurar que a cachaça tinha água. Por que seria que Seu Inácio botava água em tudo?” (Graciliano Ramos. Vidas Secas. 27ª edição. Livraria Martins Editora: São Paulo, 1970. p. 62) Furtar na medida e colocar água no querosene e na pinga, do que se queixa Fabiano, configura (A) defeito do produto. (B) defeito do produto no tocante ao furto na medida e vício do produto no que se refere a colocar água no querosene e na pinga. (C) vício do produto. (D) vício do produto no tocante ao furto na medida e defeito do produto no que se refere a colocar água no querosene e na pinga. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188. Trata-se de questão bastante objetiva, que demanda, basicamente, a análise casuística de dispositivos do CDC e do tipo de responsabilidade envolvida, envolvendo conhecimento básico sobre a diferenciação entre vício e fato do produto (o que explicitamos na nossa Turma de Reta Final). No tocante ao furto da medida, trata-se de vício de quantidade do produto, haja vista que há disparidade entre a quantidade líquida comercializada e a constante do recipiente, da embalagem, da rotulagem etc. O art. 19 do CDC especifica esse tipo de 25 vício e, em seus incisos, traz as alternativas à disposição do consumidor que se depara com o produto viciado, dentre as quais a complementação do peso ou medida. Com relação à colocação de água no querosene e na pinga, observa-se que se trata de um vício intrínseco ao produto, que não se exterioriza – pelo menos o enunciado da questão não traz qualquer dado nesse sentido – na segurança (seja física seja moral) do consumidor, razão pela qual não há configuração de defeito/fato do produto (ou acidente de consumo). Assim como na situação anterior, o vício corresponde à alteração do conteúdo líquido real do produto (querosene e aguardente) – inferior ao veiculado, complementado com água -, razão pela qual também é um vício de quantidade do produto. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. As alternativas sequer fizeram diferenciação entre vício de qualidade e de quantidade do produto, o que a tornava mais simples. Alternativa correta, portanto, é a letra C, pois estamos diante de dois casos de vício (de quantidade) do produto. 22. O comerciante é responsável por defeito do produto, quando fornecido sem identificação (A) de seu fabricante; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado, poderá exercer direito de regresso contra o fabricante, segundo sua participação na causação do evento danoso, em processo autônomo, ou mediante denunciação da lide. (B) clara de seu fabricante; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado, poderá exercer direito de regresso contra o fabricante, segundo sua participação na causação do evento danoso, em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir nos mesmos autos, mas vedada a denunciação da lide. 26 (C) clara de seu fabricante; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado, poderá exercer direito de regresso contra o fabricante, segundo sua participação na causação do evento danoso, desde que mediante denunciação da lide. (D) clara de seu fabricante, ou quando ele não for identificado; mas se efetuar o pagamento ao consumidor prejudicado, poderá exercer direito de regresso contra o fabricante, mediante chamamento ao processo, por se tratar de devedores solidários, sem o que não será possível prosseguir nos mesmos autos para obter regressivamente o que pagou, mas poderá exigi-lo em ação autônoma. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188. O CDC prevê uma limitação da responsabilidade do comerciante nos casos de fato do produto. As hipóteses de responsabilidade estão elencadas no art. 13: - quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados (inciso I); É o caso dos “produtos anônimos”, sem que o consumidor consiga identificar sua origem (o fabricante ou o produtor, por exemplo). - quando o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (inciso II); Aqui, tratam-se de produtos mal identificados. - no caso de produtos perecíveis, o comerciante não os conservar adequadamente (inciso III). Para considerável parcela da doutrina e para várias bancas de concursos, a responsabilidade do comerciante é objetiva e subsidiária. Da análise da primeira parte de todasas assertivas da questão, observa-se que todos os casos ensejam a responsabilização do comerciante, seja por se enquadrar no inciso I do art. 13 (alternativa A), seja por se enquadrar no inciso II do mesmo dispositivo legal (alternativas B, C e D). Dessa forma, o que vai definir a resposta correta é o modo como o comerciante pode exercitar seu direito de regresso perante o fabricante, o que vem regulamentado no parágrafo único do art. 13 e no art. 88 do CDC. Art. 13. 27 Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto será objetiva e subsidiária (e não solidária) – assim, incorreta está a assertiva D. A responsabilidade subsidiária do comerciante não afasta a responsabilidade objetiva do fabricante, produtor, construtor (o art. 13, caput, dispõe que o “comerciante é igualmente responsável”), inclusive no caso do inciso III. O parágrafo único do art. 13 prevê que aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação no evento danoso. Diante da previsão do direito de regresso, pode-se questionar: é cabível a denunciação da lide (por exemplo: comerciante, acionado judicialmente pelo consumidor, denuncia à lide o fabricante)? NÃO!!! O art. 88 do CDC veda-a expressamente, pelo que estão incorretas as assertivas A e C. Correta, assim, apenas a alternativa B. 23. Nas obrigações sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, pelo defeito do produto, as sociedades (A) integrantes dos grupos societários e as controladas são solidariamente responsáveis, as consorciadas respondem subsidiariamente e as coligadas só responderão por culpa. (B) consorciadas e as coligadas respondem solidariamente, mas só por culpa, e as integrantes dos grupos societários ou controladas são subsidiariamente responsáveis. (C) coligadas, consorciadas ou integrantes dos grupos societários e as controladas são solidariamente responsáveis, independentemente de culpa. 28 (D) coligadas só respondem por culpa, as consorciadas são solidariamente responsáveis e as integrantes dos grupos societários, ou controladas, são subsidiariamente responsáveis. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS As responsabilidades societárias estão previstas nos parágrafos 2º, 3º e 4º do art. 28. Responsabilidade subsidiária dos grupos societários e sociedades controladas (§ 2º): § 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. Responsabilidade solidária das sociedades consorciadas (§ 3º): § 3º. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. Responsabilidade subjetiva das sociedades coligadas (§ 4º): As sociedades coligadas só responderão por culpa. RESUMO DA RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES Integrantes dos grupos societários e controladas Subsidiária Consorciadas Solidária Mnemônico: consolidária Coligadas Só respondem por culpa Mnemônico: coligoculpa (A) INCORRETA. A assertiva inverteu a responsabilidade correta das sociedades integrantes dos grupos societários e das sociedades controladas (que é SUBSIDIÁRIA) e das sociedades consorciadas (que é SOLIDÁRIA). (B) INCORRETA. O erro da assertiva está em dizer que as sociedades consorciadas também só responderão por culpa, pois só há essa previsão legal para as sociedades coligadas. (C) INCORRETA. Vide comentários acima. (D) CORRETA. Vide comentários acima. 29 24. Nos contratos de compra e venda de bens móveis a prestação, a cláusula que estabelecer a perda total das prestações pagas pelo consumidor, em benefício do credor, que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado é (A) válida. (B) nula. (C) ineficaz. (D) anulável. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188 e na aula online de revisão final. Nulidade da Cláusula de Decaimento - art. 53 do CDC - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Súmula 543 do STJ. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Há duas conclusões importantes decorrentes do desfazimento de contratos de promessa de compra e venda em parcelas ou alienação fiduciária em garantia: - É nula de pleno direito a cláusula de decaimento, ou seja, aquela que prevê a perda total das parcelas pagas até então pelo consumidor; - A restituição do montante devido ao consumidor deve ser feita de forma imediata, e não a prazo ou parcelada. 25. De acordo com orientação atualmente fixada em súmula do Superior Tribunal de Justiça, a inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de 30 (A) cinco anos, independentemente da prescrição da execução. (B) três anos, independentemente da prescrição da execução. (C) cinco anos, salvo se maior for o prazo de prescrição da execução. (D) dez anos, independentemente da prescrição da execução. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188 e na aula online de revisão final. O par. 1o do art. 43 do CDC, ao mesmo tempo em que dispõe sobre alguns requisitos a serem obedecidos pelos cadastros e dados dos consumidores (“devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão”), estabelece um limite temporal para as informações negativas: não podem constar quando referentes a um período superior a 5 anos (prazo máximo das informações negativas). O STJ editou um enunciado sobre o tema, que foi objeto de cobrança nessa questão: Súmula 323 do STJ. A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco (5) anos, independentemente da prescrição da execução. 31 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 26. “Depois que Dona Benta concluiu a história do mundo contada à moda dela, os meninos pediram mais. – Mais, quê? – perguntou a boa avó. – Poderei contar muitas histórias assim – história da Física, história da Química, história da Geologia, história da Geografia... – Conte a história da Geografia – pediu Pedrinho, que andava sonhando com viagens pelos países estrangeiros. E Dona Benta contou a Geografia.” (Monteiro Lobato. Geografia de Dona Benta – in Obras Completas. vol. 1. Série B. Editora Brasiliense: São Paulo, 1972. p. 47) Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, a avó, Dona Benta, integra a família (A) natural de Pedrinho, formada pelos ascendentes e descendentes, mas não pode, somente com ela, viajar para o exterior, sem autorização de ambos os pais ou do juiz. (B) extensa ou ampliada de Pedrinho, formada de parentes próximos comos quais a criança convive e mantém vínculos de afinidade, mas não pode, somente com ela, viajar para o exterior, sem autorização de ambos os pais ou do juiz. (C) extensa ou ampliada de Pedrinho, formada de parentes próximos com os quais a criança convive e mantém vínculos de afinidade, podendo viajar somente com ela para o exterior, independentemente de qualquer autorização. (D) natural de Pedrinho, formada pelos ascendentes e descendentes, podendo viajar somente com ela para o exterior, com autorização do pai ou da mãe, ou do juiz. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Questão adiantada em material da Turma de Reta Final TJ-SP 188 e no AULÃO DE VÉSPERA. Art. 25 do ECA - Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Art. 84 do ECA - Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente: I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável; II - 32 viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida. Art. 1º da RES. 131 do CNJ - É dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros residentes no Brasil viajem ao exterior, nas seguintes situações: I) em companhia de ambos os genitores; II) em companhia de um dos genitores, desde que haja autorização do outro, com firma reconhecida; III) desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida. 27. Sobre a remissão, é correto afirmar: (A) não implica necessariamente o reconhecimento da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo, porém, incluir eventualmente aplicação de medidas socioeducativas, inclusive a colocação em regime de semiliberdade e a internação. (B) iniciado o procedimento, a concessão pela autoridade judiciária implicará a suspensão do processo, mas não pode acarretar sua extinção. (C) não implica necessariamente o reconhecimento da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo, porém, incluir eventualmente aplicação de medidas socioeducativas, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação. (D) é de concessão privativa do Ministério Público, antes ou depois de iniciado o procedimento, podendo o juiz, se não acatá-la, representar ao Procurador Geral da Justiça. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188. Art. 127 do ECA - A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação. 28. A adoção internacional de criança brasileira, ou domiciliada no Brasil, somente terá lugar quando 33 (A) independentemente da existência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança, o juiz concluir que aquela é a melhor solução para a criança. (B) o estrangeiro ou casal estrangeiro apresentar situação socioeconômica vantajosa para a criança, se não houver adotantes habilitados no Brasil, na mesma situação ou melhor. (C) comprovado que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao caso concreto e que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança, após consulta aos cadastros mencionados no Estatuto da Criança e do Adolescente. (D) comprovado que a colocação em família adotiva estrangeira, independentemente de qualquer outro requisito, é solução que não traz prejuízo à criança, salvo se esta manifestar o desejo de permanecer no Brasil. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188 e na aula online de revisão final. Art. 51, § 1º do ECA - A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: I - que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao caso concreto; II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros mencionados nesta Lei; III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei. 29. Em cada município haverá no mínimo um Conselho Tutelar, órgão permanente e (A) autônomo, não jurisdicional, integrante da Administração Pública local, composto de cinco membros escolhidos pela população local, para mandato de quatro anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha. 34 (B) não autônomo, subordinado ao Poder Judiciário, composto de cinco membros escolhidos pela população local, para mandato de quatro anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha. (C) autônomo, não jurisdicional, integrante da Administração local, composto de cinco membros, escolhidos pelo prefeito, com aprovação da Câmara de Vereadores, para mandato de quatro anos, permitida uma recondução, mediante novo processo de escolha. (D) não autônomo, subordinado ao Poder Judiciário, composto de cinco membros escolhidos por juiz de Infância e da Juventude, por tempo indeterminado e sem renumeração. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188 e na aula online de revisão final. Art. 131 do ECA - O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei. Art. 132 do ECA - Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha. 30. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional (A) será, desde logo, encaminhado à autoridade judicial, não podendo ser apresentado à autoridade policial. (B) será, desde logo, encaminhado ao Ministério Público e, se for apreendido por força de ordem judicial, será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária. (C) ou por força de ordem judicial, será, desde logo, apresentada à autoridade policial que o encaminhará à autoridade judiciária. (D) será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente e, se a apreensão ocorrer por força de ordem judicial, será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária. RESPOSTA: D 35 COMENTÁRIOS A questão foi trabalhada em rodada da Turma de Reta Final TJ-SP 188. Art. 171 do ECA - O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária. Art. 172 do ECA - O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Parágrafo único.Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria. 36 DIREITO PENAL 31. Segundo a Exposição de Motivos da Parte Geral, o Código Penal, quanto ao tempo e ao lugar do crime, ao concurso de pessoas e ao crime continuado, adotou, respectivamente, as seguintes teorias: (A) Atividade, Resultado, Monística e Objetiva-subjetiva. (B) Resultado, Atividade, Pluralística e Objetiva-subjetiva. (C) Ubiquidade, Resultado, Pluralística e Objetiva. (D) Atividade, Ubiquidade, Monística e Objetiva. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Respectivamente os arts. 4º, 6º, 29 e 71 do CP, estando todas as teorias justificadas na Exposição de Motivos do Código Penal em quanto aos referidos dispositivos. 32. Quanto ao Título II, da Parte Geral do Código Penal, “Do Crime”, é correto afirmar que (A) quanto às excludentes de ilicitude, o excesso doloso ou culposo punível aplica-se à legítima defesa e ao estado de necessidade, enquanto ao estrito cumprimento do dever legal e ao exercício regular de direito, somente o doloso. (B) se o fato é cometido sob coação moral irresistível, só é punível o autor da coação. Se resistível, coator e coato respondem em concurso de pessoas, atenuando-se obrigatoriamente a pena do último. (C) nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o oferecimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços). (D) a superveniência de causa relativamente independente, preexistente, concomitante ou superveniente, exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS (A) É tranquilo o entendimento na doutrina no sentido de que todas as excludentes de ilicitude admitem o exesso dolos ou culposo. 37 (B) CORRETA. Arts. 22 e 65, III, “c” do Código Penal. (C) INCORRETA. Art. 16 do CP, que prevê o arrependimento posterior até o recebimento da denúncia. (D) INCORRETA. A assertiva está em desacordo com a redação do art. 13, 2º do Código Penal. Ademais, é uma contradição falar em superveniência de causa preexistente, pois se a causa era anterior, não é que se falar em superveniência. Redação contraditória e sem sentido. (E) INCORRETA. O feminicídio também abrange o menosprezo ou discriminação à condição de mulher, independentemente da violência doméstica. Art. 121, §2ºA, II do CP. 33. É (São) requisito(s) para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos: (A) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, bem como os motivos e circunstâncias indicarem que a substituição seja suficiente. (B) ter a vítima mais de 14 (quatorze) e menos de 60 (sessenta) anos de idade, na data dos fatos. (C) salvo no caso de delação premiada prevista na Lei no 12.850/2013, e se o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, se doloso, que a pena aplicada não supere 4 (quatro) anos; se culposo, independentemente da quantidade de pena. (D) não reincidência comum ou específica em crime doloso, ainda que em face da condenação anterior a medida seja socialmente recomendável. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS O assunto foi abordado na revisão final do TJ-SP 188. (A) INCORRETA. A reparação do dano não é requisito do art. 44, III do Código Penal. (B) INCORRETA. Requisito não previsto no art. 44 do Código Penal. (C) CORRETA. No Código Penal os requisitos são os do art. 44 do Código Penal, de modo que o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça e a pena aplicada não pode superar 4 (quatro) anos. Entretanto, a lei 12.850/13 (art. 4º) admite a substituição em favor do colaborador, sem que necessariamente os requisitos do Código Penal devam ser preenchidos. (D) O reincidente específico não tem direito à substituição (art. 44, §3º do Código Penal). 38 34. Quanto à prescrição, é correto afirmar que (A) em se tratando de “posse de droga para consumo pessoal”, previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006, os lapsos prescricionais tanto da pretensão punitiva quanto da executória são de 2 (dois) anos, reduzidos da metade se o agente, ao tempo do crime, era menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (B) depois de transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação ou improvido seu recurso, a prescrição retroativa ou superveniente regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados em lei, os quais são aumentados de 1/3 (um terço), em caso de reincidência. (C) a decisão de pronúncia é causa interruptiva da prescrição, salvo se o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. (D) em se tratando de continuação delitiva comum ou concurso formal perfeito de crimes, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, computando-se o acréscimo decorrente do sistema da exasperação penal. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS (A) CORRETA. Art. 30 da lei 11.343/06 (B) INCORRETA. A prescrição retroativa é modalidade de prescrição da pretensão punitiva, devendo ser observada, portanto, a Súmula 220 do STJ. (C) INCORRETA. Súmula 191 do STJ. (D) INCORRETA. Art. 119 do Código Penal. 35. Quanto aos crimes contra a pessoa previstos no Título I, da Parte Especial do Código Penal, é correto afirmar que (A) o homicídio realizado para ocultar a prática de outro crime é qualificado pela conexão teleológica. (B) homicídio híbrido é a coexistência de uma forma privilegiada com qualquer das qualificadoras, mesmo que mais de uma. (C) a doutrina e a jurisprudência costumam classificar o crime de lesão corporal em leve, grave e gravíssima. Qualificam a última os resultados incapacidade permanente para o trabalho, perigo de vida, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, deformidade permanente e aborto. 39 (D) a calúnia e a difamação previstas no Código Penal admitem a exceção da verdade e não são puníveis quando a ofensa for irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE RECURSO! (A) Tal conexão é objetiva consequencial e não teleológica, quando o homicídio é praticado para ocultar outro crime. Por isso, entendemos que embora o gabarito tenha considerado a assertiva como correta, ela na verdade está errada (ver a obra de Norberto Avena, Processo Penal Esquematizado, Editora Método na qual o autor aborda a questão de forma muito satisfatória. Também no mesmo sentido Nestor Távora e Renato Brasileiro) (B) INCORRETA. O homicídio híbrido é o homicídio qualificado-privilegiado, porém as circunstâncias caracterizadoras do privilégio só podem ser cumuladas com as qualificadoras objetivas. (C) INCORRETA. O perigo de vida é caracterizador da lesão grave e não da gravíssima (art. 129, 1º, II do Código Penal). (D) INCORRETA. Não se punem a difamação e a injuria, mas a calúnia é punível para as ofensas irrogadas em juízo pela parte ou procurador. 36. Quanto aos crimes contra o patrimônio, é correto afirmar que (A) qualifica a extorsão mediante sequestro se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, de sorte que se restituído à liberdade depois de completar 18 (dezoito) anos, ou sequestrado antes de completar 60 (sessenta) anos, embora libertado a partir dessa idade, não incide a qualificadora. (B) a absolvição pelo crime pressuposto da receptação impede a condenação do receptador quando não existir prova de ele ter concorrido para a infração penal,ficar provada a inexistência do fato, não houver prova da existência do fato, não constituir o fato infração penal ou existir circunstância que exclua o crime. (C) conforme entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, aplicam-se às qualificadoras objetivas e subjetivas do furto a causa de aumento de pena do repouso noturno e a forma privilegiada. (D) na Apropriação Indébita Previdenciária, é facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de ser oferecida a denúncia, o 40 pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. A doutrina é tranquila no sentido de que, em se tratando de crime permanente, a qualificadora incide se durante a permanência, em algum momento, a vítima era menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta). (B) INCORRETA. O fato de ter havido absolvição do acusado quanto ao delito anterior à receptação por não haver prova dele ter concorrido para a infração penal não exclui a possibilidade de a coisa ser produto de crime e desta circunstância ser conhecida do receptador. Portanto, a exclusão do delito de receptação somente se configura a defender do fundamento da absolvição relativa ao delito anterior. A insuficiência de provas da autoria não estão incluída nesta possibilidade. (C) INCORRETA. Súmula 511 do STJ. (D) CORRETA. Art. 168 – A, §3º, I do Código Penal. 37. Quanto ao crime de estelionato, assinale a alternativa correta. (A) O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, antes do recebimento da denúncia, não obsta a propositura da ação penal. (B) Configura crime de estelionato na modalidade fraude no pagamento por meio de cheque sem previsão de fundos a cártula emitida para pagamento de dívida preexistente. (C) O estelionato na modalidade fraude para recebimento de indenização do seguro, crime de atividade formal, prescinde, para a consumação, da obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio. (D) A pena aumenta-se de 1/3 (um terço), se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, excluindo-se entidades autárquicas da Previdência Social que são regidas por lei própria. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. Súmula 554 do STF, interpretada ao inverso, indica que o pagamento até o recebimento da denúncia obsta ao prosseguimento da ação penal. 41 (B) CORRETA. Não configura crime de estelionato a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, ou a frustração do respectivo pagamento, se a cártula consubstancia pagamento de dívida preexistente (STJ RHC 19314 / CE). (C) INCORRETA. A doutrina é unânime ao afirmar que o delito é formal, em razão do descrito no art. 171, 2º, V do Código Penal. (D) INCORRETA. As entidades autárquicas da Previdência Social, como o INSS, estão abrangidas pela qualificadora. 38. Assinale a alternativa correta quanto aos crimes contra a fé pública. (A) Há concurso material de crimes quando o falsificador posteriormente usa o documento falsificado que se esgota nessa conduta. (B) O crime de falsidade material se consubstancia na alteração do conteúdo de documento, ainda que parcial, omitindo declaração que dele devia constar, ou nele inserindo ou fazendo inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. (C) Para efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (D) Atribuir-se falsa identidade perante a autoridade policial em autodefesa, uma vez que procurado pela justiça, não constitui crime, aplicando-se o princípio da dignidade da pessoa humana. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. Doutrina é tranquila quanto à existência de crime único. (B) INCORRETA. Este é o conceito de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal. (C) CORRETA. Art. 297, §2º do Código Penal. (D) INCORRETA. Súmula 522 do STJ. 39. Considerando-se a legislação penal especial, em consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta. (A) Para a majoração da pena no tráfico transnacional ou entre estados da federação, é necessária a efetiva transposição de fronteiras, sendo insuficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico internacional ou interestadual. 42 (B) A penalidade de multa reparatória, prevista no Código de Trânsito Brasileiro, consiste no pagamento mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores de quantia calculada na forma do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime, não podendo seu valor ser superior ao prejuízo demonstrado no processo. (C) O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido não subsistirá se demonstrado inequivocamente que ela estava desmuniciada. (D) Os crimes tipificados na Lei de Tortura são doutrinariamente classificados como comuns, porque não demandam sujeito ativo próprio ou especial. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE RECURSO! (A) INCORRETA. Súmula 607 do STJ. (B) CORRETA. Art. 297 do Código Penal. (C) INCORRETA. Porte illegal de arma desmuniciada é fato típico (STF – HC 95.861) (D) A assertiva é controvertida. De fato, genericamente, a tortura é classificada como crime comum. A segunda parte da alternativa indica que os tipos penais não demandam sujeito ativo próprio ou especial, o que de fato, como regra, ocorre. Por isso o item pode ser interpretado como correto, porque somente em situações excepcionais demanda- se sujeito próprio ou especial no crime de tortura, como no caso do art. 1º, II da lei 9.455/97. O fundamento do recurso é a possibilidade de se interpretar a assertiva de forma diversa da banca examinadora. 40. Quanto à Lei de Execução Penal, assinale a alternativa correta. (A) O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena não prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato. (B) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado ou defensor público. (C) A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena, apenas para indulto. 43 (D) Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, não se considera o tempo de cumprimento da pena no regime fechado, somente o no semiaberto. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS O conteúdo da questão foi abordado na AULA DE REVISÃO. (A) INCORRETA. Súmula 526 do STJ (B) CORRETA. Súmula 533 do STJ (C) INCORRETA. A falta grave não interfere no prazo do indulto nem da comutação da pena (STJ AgRg no HC 456424 / SP) (D) INCORRETA. A lei de Execução Penal não faz ressalvas (art. 123), bastando o cumprimento de ¼ da pena para o reincidente ou 1/6 para o primário, seja qual for o regime inicial de cumprimento. Todavia, o benefício da saída temporária só pode ser concedido para quem está em regime semiaberto. 44 DIREITO PROCESSUAL PENAL 41. Em relação à prisão temporária, prevista na Lei no 7.960/1989, assinale a alternativa correta. (A) É cabível para os crimes que a admitem, tanto na fase pré-processual quanto na processual, podendo ser decretada de ofício, ou a requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público. (B) É cabível para os crimes que a admitem,e somente na fase pré-processual, sendo imprescindível para a decretação, quando requerida pela Autoridade Policial, a concordância do Ministério Público. (C) É cabível para os crimes que a admitem, tanto na fase pré-processual quanto na processual, a requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público, vedada a decretação de ofício, por 5 (cinco) dias, prorrogáveis uma vez e pelo mesmo prazo, em caso de extrema necessidade, devidamente demonstrada. (D) É cabível para os crimes que a admitem, e somente na fase pré-processual, desde que em atenção a requerimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público, vedada a decretação de ofício RESPOSTA: D COMENTÁRIOS A questão foi expressamente tratada na MEGA REVISÃO, bem como em rodada de processo penal que envolveu o tema PRISÕES, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. (A) e (C) INCORRETAS Somente é cabível prisão temporária na fase pré-processual. Lei 7.960/89- Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; (B) INCORRETA. Não existe obrigatoriedade de concordância do MP segundo a Lei 7.960/89. (D) CORRETA. De acordo com o entendimento doutrinário dominante da conjugação dos art. 1º da Lei 7.960/89, in verbis: Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; 45 II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (...) 42. Expedido mandado de prisão contra réu condenado, o executor do mandado, encontrando-o em casa de terceiro, e no período noturno, deverá (A) entrar na casa do terceiro, mesmo contra sua vontade, e efetuar a prisão do condenado em cumprimento ao mandado judicial. (B) intimar o morador a entregar o condenado e, em caso de recusa, esperar o amanhecer para ingressar na casa e efetuar a prisão. (C) entrar na casa do terceiro, a quem dará voz de prisão pelo crime de favorecimento pessoal, cumprir o mandado de prisão e conduzir ambos à presença da Autoridade policial. (D) intimar o morador a entregar o réu condenado e, em caso de recusa, convocar 2 (duas) testemunhas e entrar imediatamente e à força na casa para cumprir a ordem judicial. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS A questão expressamente tratada na rodada de processo penal que envolveu o tema PRISÕES, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. A questão tem por fundamento o art. 5º, XI da CF/88. Ainda que condenado, essa determinação judicial não pode ser cumprida durante à noite. O fato do condenado estar na casa de um terceiro não autoriza a entrada da polícia no recinto, principalmente porque este fato, por si só, não configura o crime de favorecimento pessoal. Art. 5o CF - XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 43. Sobre a questão prejudicial, é correto afirmar que 46 (A) a suspensão do processo em decorrência de questão prejudicial é de exclusiva discricionariedade do magistrado, em juízo de prelibação, não cabendo recurso em sentido estrito em caso de denegação. (B) o curso da ação penal ficará suspenso até a sentença transitar em julgado no juízo cível, sem prejuízo de produção das provas de natureza urgente, cabendo contra essa decisão recurso em sentido estrito. (C) para a suspensão do curso da ação penal em decorrência de questão prejudicial, é imprescindível requerimento das partes, vedada decisão de ofício. (D) contra a decisão que reconhece a existência de questão prejudicial, suspendendo ou não o curso da ação penal, cabe recurso em sentido estrito. COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE ANULAÇÃO! A assertiva correta, segundo a VUNESP, é a letra “A”. No entanto, entendemos que a assertiva B foi mal formulada, pois o enunciado não diz se a prejudicial tratada é a obrigatória ou a facultativa. Mais explicações a seguir. (A) CORRETA Cabe RESE em caso de suspensão do processo em razão de questão prejudicial, nos termos do art. 581, XVI do CPP. Em caso de denegação, não existe recurso cabível, podendo ser manejado, se for o caso, habeas corpus. O Restante da assertiva está de acordo com o art. 92 do CPP, o que a torna correta. Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial; (B) INCORRETA Uma das classificações das questões prejudiciais é: 47 PREJUDICIAL OBRIGATÓRIA (Art. 92, CPP) Refere-se ao estado civil da pessoa Suspensão obrigatória da ação penal Decisão de questão prejudicial pelo juiz extrapenal PREJUDICIAL FACULTATIVA (Art. 93, CPP) Não se refere ao estado civil da pessoa Suspensão facultativa da ação penal Decisão de questão prejudicial pelo juiz extrapenal Sobre a prejudicial obrigatória, diz o art. 92 do CPP: Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Sobre a prejudicial obrigatória, diz o art. 93 do CPP: Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. A VUNESP poderá justificar a manutenção da questão afirmando que, em razão da assertiva não especificar a espécie de questão prejudicial, afirmar genericamente que esta irá suspender a ação penal está errado. No entanto, entendemos que as questões de prova devem ser formuladas com precisão, de sorte que o aluno que desejar recorrer deverá fundamentar suas alegações no sentido de que, em não havendo descrição no item se a prejudicial é obrigatória ou facultativa, a assertiva não está errada no que se refere às prejudiciais obrigatórias. Caso contrário, se a assertiva fizesse referência à prejudicial facultativa, teríamos claramente um item incorreto. 48 (C) INCORRETA De acordo com o art. 94 CPP: Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. (D) INCORRETA Ver comentário da ALTERNATIVA A. 44. Quanto às medidas assecuratórias, é correto afirmar que (A) o sequestro poderá recair sobre bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, desde que ainda não tenham sido transferidos a terceiros. (B) iniciada a ação penal ou a queixa-crime, o juiz poderá, de ofício, mediante requerimento do Ministério Público ou do ofendido,ou representação da Autoridade Policial, ordenar o sequestro de bens. (C) se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (D) depois de recebida a denúncia ou a queixa, quando os bens sequestrados ou arrestados estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção, para preservar-lhes o valor, o juiz determinará a alienação. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE ANULAÇÃO! Entendemos que a assertiva B está mal formulada, conforme explicaremos a seguir. (A) INCORRETA O erro está em “desde que ainda não tenham sido transferidos a terceiros”, o que contraria o art. 125 do CPP: Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro. (B) INCORRETA 49 A alternativa diz que “iniciada a ação penal ou a queixa-crime, o juiz poderá, de ofício, mediante requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou representação da Autoridade Policial, ordenar o sequestro de bens”. A banca examinadora quis levar o candidato a crer que, no caso, o sequestro só seria possível quando iniciada a ação penal ou a queixa-crime, ou seja, no curso do processo. Na verdade, o sequestro de bens pode ocorrer tanto no curso da ação penal como na fase das investigações, conforme o art. 127 do CPP: Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. No entanto, a afirmação constante da assertiva, por si só, não está errada. Estaria se fosse dito: “desde que iniciada a ação penal ou a queixa-crime”, o que não foi o caso. Considerar o item errado também leva a crer que não seria possível o sequestro de bens durante o processo, o que contraria o art. 127 do CPP. Entendemos que a pegadinha que o examinador quis cravar foi extremamente mal sucedida e que a questão merere ser anulada. (C) CORRETA É a redação literal do art. 137 do CPP: Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006). (D) INCORRETA O erro da questão está em restringir a alienação antecipada a “depois de recebida a denúncia ou a queixa”, quando, na verdade, o art. 144 do CPP não faz essa restrição. Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012) 45. Quanto às provas no processo penal, é correto afirmar que http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11435.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11435.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12694.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12694.htm#art5 50 (A) o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (B) quanto ao ônus da prova, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, para dirimir dúvida sobre ponto relevante, a pedido das partes, o juiz poderá determinar a realização de diligências, vedado fazê-lo de ofício. (C) são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas e as derivadas delas, mesmo que não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (D) no interrogatório, meio de prova e de defesa, o silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS A questão foi expressamente tratada no AULÃO PRESENCIAL TJ-SP 188, bem como em rodada de processo penal que envolveu o tema PROVAS. (A) CORRETA É a redação literal do art. 155 do CPP: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (B) INCORRETA O erro está quando a assertiva diz “a pedido das partes”, quando na verdade é uma hipótese em que o juiz decide de ofício, nos termos do art. 156, II do CPP. Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 51 (C) INCORRETA O erro acontece quando a questão diz “mesmo que não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”. Isso contraria o art. 157, §1º do CPP: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (D) INCORRETA O juiz não poderá interpretar o silêncio em desfavor do réu, nos termos do art. 186, parágrafo único do CPP: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) 46. Quanto à sentença penal, é correto afirmar que (A) encerrada a instrução probatória, se o juiz entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, prescindirá de abertura de vista ao Ministério Público para eventual aditamento da denúncia, se não resultar em aplicação de pena mais grave. (B) havendo fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, o fundamento legal para a absolvição será o da inexistência de prova suficiente para a condenação. (C) o amplo efeito devolutivo dos recursos possibilita à segunda instância dar nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.792.htm#art186 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.792.htm#art186 52 (D) preservada sua competênciae sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá o juiz atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS A questão foi expressamente tratada no AULÃO DE VÉSPERA. (A) INCORRETA A assertiva trata da mutatio libelli, em que é necessário a abertura de vistas ao MP para aditamento da denúncia. O erro está quando a questão fala: “prescindirá de abertura de vista ao Ministério Público para eventual aditamento da denúncia”. Isso viola o art. 384 do CPP: Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (B) INCORRETA Havendo fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, o fundamento legal para a absolvição será o do art. 386, VI, do CPP, que difere do dispositivo que fundamenta a absolvição na inexistência de prova suficiente para a condenação, que é o art. 386, VII do CPP: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (C) INCORRETA http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art28%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm#art1 53 A questão trata da possibilidade de mutatio libelli em 2a instância o que, nos termos da Súmula 453 do STF é vedado. Confira: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa Diverso é o entendimento sobre a possibilidade de emendatio libelli em 2a instância, que, conforme a jurisprudência majoritária dos tribunais superiores, é sim possível. Confira: (...) Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa. (...) STJ. 5ª Turma. HC 427.965/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/03/2018. É possível a realização de emendatio libelli em segunda instância no julgamento de recurso exclusivo da defesa, desde que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do CPP. STF. 2ª Turma. HC 134.872/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895) (D) CORRETA É o teor do art. 383 do CPP: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1 54 § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 47. Reconheceu o artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, a instituição do júri. Quanto a ela, é correto afirmar que (A) constatando o Juiz Presidente haver dúvidas sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado, procederá de ofício o desaforamento, encaminhando os autos para julgamento em outra comarca da mesma região, comunicando imediatamente ao Presidente do Tribunal de Justiça. (B) o efeito devolutivo da Apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da interposição. (C) não torna nulo o julgamento ulterior pelo júri a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo, embora cindido. (D) são relativas as nulidades do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes, bem como a falta de quesito obrigatório. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Questão expressamente tratada na AULÃO DE VÉSPERA TJ-SP 188. (A) INCORRETA O juiz presidente não decide sobre o desaforamento, mas sim representa o tribunal para a referida análise. É o que diz o que 427 do CPP: Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) (B) CORRETA É o teor da S. 713 do STF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. (C) INCORRETA http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 55 A assertiva contraria a S. 206 do STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo. (D) INCORRETA A assertiva contraria a S. 162 STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes. 48. Quanto aos recursos, assinale a alternativa correta. (A) No caso de concurso de pessoas, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros, em extensão subjetiva do efeito devolutivo do recurso. (B) Não gera nulidade a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, salvo os casos de recursode ofício. (C) O acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo seu recebimento, ainda que nula a decisão de primeiro grau. (D) A renúncia do réu ao direito de Apelação, manifestada em termo próprio na presença de 2 (duas) testemunhas, sem assistência do defensor, impede o conhecimento do recurso por este interposto. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS (A) CORRETA. Conforme o art. 580, CPP: Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. (B) INCORRETA. A assertiva contraria a S. 160 STF: É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. (C) INCORRETA. A assertiva contraria a S. 709 STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art25. 56 (D) INCORRETA. A assertiva contraria a S. 705 STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta. 49. Quanto à Lei no 9.099/95, é correto afirmar que (A) é inadmissível o oferecimento de proposta pelo Ministério Público, se o autor do fato tiver sido condenado definitivamente pela prática de crime unicamente à pena de multa. (B) compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal de Juizado Especial Criminal. (C) não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano. (D) se em consequência da emendatio libelli estiverem reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, desde que requerido pelo autor do fato, o juiz remeterá a questão ao Procurador Geral de Justiça, vedada a remessa de ofício. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE ANULAÇÃO (REMOTA POSSIBILIDADE) Ver comentário à ALTERNATIVA A. Questão expressamente tratada no AULÃO DE VÉSPERA TJ-SP 188. (A) INCORRETA. Houve um claro erro material na formulação da questão, que não deixa clara proposta do que: transação penal ou suspensão condicional do processo, ambos institutos trazidos pela Lei nº 9.099/95. A banca examinadora poderá sustentar a questão afirmando que, muito embora não expressamente mencionada, é de clara dedução que se trata de proposta de transação penal. O candidato que deseja recorrer deverá sustentar o contrário: não está claro, inclusive porque existem dois institutos distintos e não houve precisão e clareza pela banca examinadora. No caso, em se tratando de transação penal, é possível sim caso o agente tenha sido condenado unicamente à pena de multa, sendo facultado ao juiz, inclusive, reduzir a proposta até a metade, de acordo com o art. 76, §1º da Lei n. 9.099/95: 57 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. § 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade. (B) INCORRETA. A S. 690 do STF que dizia “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de Habeas Corpus contra decisão de turma recursal de Juizados Especiais Criminais” está superada. Apesar de a súmula ser clara sobre o assunto deve se ressaltar a mudança de entendimento do STF. A atual orientação é no sentido de que esta súmula não deve ser mais aplicada, sendo considerada superada. Com a superação desse entendimento, para o STF a competência para julgamento desse habeas corpus pertence aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais. (C) CORRETA. É o teor da S. 243 STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (D) INCORRETA . O erro da questão está em “desde que requerido pelo autor do fato”. A questão tem por fundamento a S. 969 STF, que diz: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”. Assim, o juiz deverá agir de ofício, sem necessidade de provocação. 50. São princípios constitucionais processuais penais explícitos e implícitos, respectivamente: (A) dignidade da pessoa humana e juiz natural; e insignificância e identidade física do juiz. (B) intranscendência das penas e motivação das decisões; e intervenção mínima (ou ultima ratio) e duplo grau de jurisdição. (C) contraditório e impulso oficial; e adequação social e favor rei (ou in dubio pro reo). 58 (D) não culpabilidade (ou presunção de inocência) e duração razoável do processo; e não autoacusação (ou nemo tenetur se detegere) e paridade de armas. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. O princípio da identidade física do juiz está expresso do CPP: Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (B) INCORRETA. O princípio da intervenção mínima (ou ultima ratio) é de Direito Penal, e não de Direito Processual Penal. (C) INCORRETA. O princípio do impulso oficial não está expresso no CPP, mas sim no CPC (art. 2º). Em que pese possa haver discussão se esta previsão supre o enunciado, se entende que o princípio do in dubio pro reo está expresso no seguinte dispositivo: (D) CORRETA. Os princípios da presunção de inocência e duração razoável do processo têm expresso assento constitucional, conforme se confere a seguir: Art. 5 º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1 59 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Segundo a doutrina, o princípio da não autoacusação é implícito na CF quando esta afirma que é direito do preso permanecer calado. É o mesmo caso do princípio da paridade de armas, que também é implícito na CF e decorre do contraditório e da ampla defesa. Confira: Art. 5º. LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; Art. 5º. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados emgeral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 60 DIREITO CONSTITUCIONAL 51. A Carta Constitucional de 1967, o Ato Institucional no 5/1968 e a Emenda Constitucional no 1/1969 representaram um período de anormalidade institucional que se prolongou até a Constituição de 1988. Sobre eles, pode-se afirmar que (A) a Carta de 1967, cujo projeto foi elaborado pelo Governo e que muitos consideram outorgada e não promulgada, manteve a prerrogativa que a Carta de 1946 conferiu ao Presidente da República para expedir Decretos-leis. (B) o Ato Institucional no 5 suspendeu as garantias constitucionais e legais da vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade e excluiu da apreciação judicial os atos nele fundados. (C) o Ato Institucional no 5 manteve a competência do Presidente da República para decretar intervenção federal nos Estados e Municípios e a previsão de sujeição do Decreto à apreciação pelo Congresso Nacional. (D) a Emenda Constitucional no 1 restaurou as garantias constitucionais cuja suspensão caracterizou o regime de exceção e revogou a prerrogativa do Presidente da República de decretar o recesso do Congresso Nacional. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS O AI5 tornava “defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário” (art. 5º, § 2º) + suspendeu “as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo” (art. 6º). 52. Na hipótese de inércia legislativa da União e consequente ausência de lei nacional que estabeleça normas gerais sobre matéria de competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, é correto afirmar que (A) a inércia implicará aquisição de competência legislativa privativa sobre a matéria pelos Estados e Distrito Federal. (B) os Estados e Distrito Federal não poderão editar leis específicas sobre a matéria até o advento da lei nacional ou medida provisória que disponha sobre ela. 61 (C) a inércia implicará competência plena e temporária dos Estados e Distrito Federal para legislar sobre a matéria. (D) a inércia implicará competência plena e definitiva dos Estados e Distrito Federal para legislar sobre a matéria RESPOSTA: C COMENTÁRIOS (A) INCORRETA. Não é aquisição. (B) INCORRETA. Os Estados e Distrito Federal PODEM editar leis específicas sobre a matéria até o advento da lei nacional ou medida provisória que disponha sobre ela. (C) CORRETA. (D) INCORRETA. A inércia implicará competência plena e TEMPORÁRIA dos Estados e Distrito Federal para legislar sobre a matéria. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena → a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (CF, art. 24, § 4º). 53. O princípio da legalidade, já incorporado ao direito pátrio pelas Cartas anteriores, foi mantido pelo artigo 5o, II, da atual Constituição. Sobre o tema, é possível afirmar que (A) o conceito de legalidade não corresponde exclusivamente à lei em sentido formal, mas abrange também os preceitos normativos da própria Constituição e aqueles editados com base nela, como as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis delegadas e as medidas provisórias. (B) de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais não estão abrangidos pelo conceito de legalidade, pois não podem ser equiparados à lei em sentido formal. (C) a partir da Emenda Constitucional no 32/2001, que introduziu no direito brasileiro o chamado decreto autônomo, não subordinado à lei, tal espécie normativa passou a ser admitida também em outras hipóteses previstas em sucessivas emendas constitucionais. (D) a reserva legal adotada em diversos dispositivos constitucionais mediante utilização de expressões como “na forma da lei”, “nos termos fixados em lei”, “segundo os critérios da lei” é considerada absoluta pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. RESPOSTA: A 62 COMENTÁRIOS (A) CORRETA. (B) INCORRETA. Em geral, os tratados internacionais ingressam como lei ordinária. (C) INCORRETA. A assertiva não corresponde à realidade. (D) INCORRETA. A reserva legal é relativa, vide da Resolução CONAMA nº 1/1986 recepcionada pela CF/88. O conceito de legalidade deve ser tomado em sentido AMPLO. Conforme a doutrina: “julgamos conveniente verificar as acepções do vocábulo lei, que podem ser: 1ª) Amplíssima, em que o termo lei é empregado como sinônimo de norma jurídica, incluindo quaisquer normas escritas ou costumeiras. [...] toda norma geral de conduta que defina e disciplina as relações de fato incidentes no direito e cuja observância é imposta pelo poder do Estado [...]. 2ª) Ampla, [...] concebe que a lei é, etimologicamente, aquilo que se lê. [...] designa todas as normas jurídicas escritas, sejam leis propriamente ditas, decorrentes do Poder Legislativo, sejam os decretos, os regulamentos ou outras normais baixadas pelo Poder Executivo. [...]. 3ª) Estrita ou técnica, em que a palavra lei indica tão-somente a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado” (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 289- 290). 54. O artigo 7º, IV, da Constituição Federal assegura ao trabalhador a percepção de salário-mínimo e proíbe sua vinculação “para qualquer fim”. Diante de tal vedação e de outros preceitos da Carta, como o artigo 39, § 3o , a Súmula Vinculante no 4 estabeleceu, em relação a vantagem percebida por servidor público, que (A) a hipótese é excepcional, dada a garantia de irredutibilidade dos vencimentos, e a ela não se aplica a vedação de utilização do salário-mínimo como indexador ou base de cálculo. (B) também nessa hipótese é vedada a utilização do salário-mínimo como indexador ou base de cálculo, permitida sua substituição por decisão judicial. (C) a hipótese é excepcional, dada a garantia de irredutibilidade de vencimentos, e a ela não se aplica a vedação de utilização do salário-mínimo como indexador ou base de cálculo, até que seja substituído por ato do Executivo. (D) também nessa hipótese é vedada a utilização do salário-mínimo como indexador ou base de cálculo, proibida, ademais, sua substituição por decisão judicial. 63 RESPOSTA: D COMENTÁRIOS (A) A hipótese é excepcional, dada a garantia de irredutibilidade dos vencimentos, e a ela SE APLICA a vedação de utilização do salário-mínimo como indexador ou base de cálculo. (B) INCORRETA. De acordo com o teor da Súmula Vinculante 4, não é permitida a substituição por decisão judicial. (C) INCORRETA. A hipótese de substituição por ato do Executivo não é aplicável. (D) CORRETA. Teor da Súmula Vinculante nº 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 55. Com relação aos princípios e métodos de interpretação constitucional, pode-se afirmar que (A) por representar ampliação dos poderes do juiz em prejuízo da esfera de opção política do legislador, sem que tenha sido adotado como norma geral pelo texto constitucional, o princípio da proporcionalidade só pode ser aplicado pelos tribunais nas hipóteses específicas previstas em preceitos esparsos da Constituição. (B) segundo o princípio da unidade da Constituição, as normas constitucionais devem ser interpretadas como integrantes de um todo, de modo que, se qualquer delas implica ruptura da unidade, deve ser declarada inconstitucional, conforme já decidiuo Supremo Tribunal na ADIN 815. (C) a interpretação conforme a Constituição, instrumento previsto no artigo 28, parágrafo único, da Lei no 9.868/1999, permite a interpretação contrária à literalidade da norma (contra legem), desde que necessária à preservação do princípio da supremacia da Constituição. (D) segundo o princípio da concordância prática ou da harmonização, eventual conflito entre bens juridicamente protegidos deve ser solucionado pela coordenação e combinação entre eles, de modo que o estabelecimento de limites recíprocos evite o sacrifício de uns em relação aos outros. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS 64 Com relação aos princípios e métodos de interpretação constitucional, pode-se afirmar que (A) INCORRETA. Na realidade, o princípio da proporcionalidade é indiscriminadamente aplicado pelos tribunais. (B) INCORRETA. Não é assim. Elas devem ser harmonizadas, para que possam ser aplicadas em conjunto – que a aplicação de uma não enseje o afastamento de outra. Conforme ADI nº 815: “a tese da hierarquia entre as normas constitucionais originárias é incompatível com o sistema de Constituição Rígida. O fundamento da validade de todas as normas constitucionais originárias repousa no poder constituinte originário, e não em outras normas constitucionais”. (C) INCORRETA. Não existe interpretação contra legem para preservar a Constituição. (D) CORRETA. Cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional de cada um deles, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros (ex: sigilo bancário x arrecadação tributária eficiente – STF, RE 476.361/SC). 56. É possível afirmar que, no sistema constitucional brasileiro, (A) embora o controle preventivo de constitucionalidade seja exercido, em regra, como fase própria do processo legislativo, existe também previsão constitucional de seu exercício por órgão jurisdicional, em via mandamental ou de ação direta de inconstitucionalidade. (B) de acordo com a jurisprudência do STF, o mandado de segurança pode ser utilizado para impedir a tramitação de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional que contenha vício de inconstitucionalidade formal ou material. (C) embora o controle repressivo de constitucionalidade seja, em regra, exercido pelo Judiciário, existem exceções, uma delas correspondente ao juízo sobre a constitucionalidade das medidas provisórias que cada uma das Casas do Congresso Nacional realiza antes de deliberar sobre o seu mérito. (D) de acordo com a jurisprudência do STF, têm legitimidade para a impetração de mandado de segurança com o objetivo de impedir desvios institucionais na elaboração dos atos normativos os mesmos legitimados pelo artigo 103 da Constituição para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS 65 (A) INCORRETA. Não existe essa previsão. No Brasil, o controle preventivo é feito pelo Legislativo via Comissão de Constituição e Justiça e pelo próprio Plenário das Casas legislativas (o projeto morre na origem, nem avançando para discussões de mérito, pois considerado inconstitucional); pelo Executivo via veto jurídico (quando o Presidente da República, Governador ou Prefeito veta a norma por entender que é inconstitucional); e pelo Judiciário em um único caso: mandado de segurança impetrado por Parlamentar para defender seus direitos líquidos e certos de participar de um processo legislativo correto do ponto de vista constitucional. (B) INCORRETA. Como regra inviável (STF, MC na ADI 466/DF), exceto no MS impetrado por parlamentar da respectiva Casa (controle concreto, não abstrato) em razão da não observância do processo legislativo constitucional → direito subjetivo do parlamentar de participar de um procedimento legislativo constitucional hígido (MS 32.033/DF), mas se a mácula for só ao regimento interno - interna corporis - não cabe controle judicial (prevaleceu não ser possível a análise prévia do ponto de vista material, sequer no caso de afronta a cláusula pétrea). (C) CORRETA. (D) INCORRETA. Os membros do Congresso Nacional têm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com o objetivo de ver observado o devido processo legislativo constitucional. Com esse entendimento, o Tribunal, reconhecendo o direito público subjetivo de deputado federal à correta observância das regras da Constituição, conheceu de mandado de segurança por ele impetrado mediante o qual se impugnava a convocação de sessão do Congresso Nacional pelo 1º Vice-Presidente do Senado Federal, ante a licença do Presidente por 60 dias. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão, que entendiam inexistir em tese direito público subjetivo do impetrante. Precedente citado: MS 22.503-DF (DJU de 6.6.97). Embora negue como regra (trata-se de juízo político), muito excepcionalissimamente, o STF admite a análise dos pressupostos formais da MP (relevância e urgência) quando a inconstitucionalidade for absolutamente flagrante e objetiva. 57. Com relação aos tribunais estaduais, pode-se afirmar que (A) sua atuação administrativa e financeira está sujeita a controle do Conselho Nacional de Justiça, enquanto a fiscalização contábil, financeira e orçamentária é feita pelo Legislativo dos respectivos Estados, com o auxílio dos respectivos Tribunais de Contas. (B) sua atuação administrativa e financeira está sujeita aos órgãos de controle interno e à fiscalização externa realizada pelos respectivos Tribunais de Contas, restrito o controle exercido pelo CNJ ao cumprimento dos deveres funcionais de seus juízes. 66 (C) dotados de órgãos de sistema de controle interno previstos nas respectivas Constituições, nas Leis de Organização Judiciária e nos Regimentos Internos, sujeitam- se ao controle externo realizado pelo Executivo dos respectivos Estados. (D) sua atuação administrativa e financeira está sujeita a controle do Conselho Nacional de Justiça, e, por isso, eles não se sujeitam à fiscalização externa pelo Legislativo dos respectivos Estados. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS (A) CORRETA. (B), (C) e (D) INCORRETAS. Conforme artigo 103-B, § 4º, da CF: “compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário”. "Competência exclusiva da Assembleia Legislativa para julgar anualmente as contas do Tribunal de Contas do Estado do Pará. Prestação de contas pelo Tribunal de Justiça paraense à Assembleia Legislativa no prazo de sessenta dias contados da abertura da sessão legislativa. Alegação de violação do disposto nos art. 71, I e II, e 75, da Constituição do Brasil. Inocorrência. A Constituição do Brasil de 1988, ao tratar de fiscalização contábil, financeira e orçamentária, prevê o controle externo a ser exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do TCU. A função fiscalizadora do TCU não é inovação do texto constitucional atual. Função técnica de auditoria financeira e orçamentária. Questões análogas à contida nestes autos foram anteriormente examinadas por esta Corte no julgamento da Rp 1.021 e da Rp 1.179. "Não obstante o relevante papel do Tribunal de Contas no controle financeiro e orçamentário, como órgão eminentemente técnico, nada impede que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo, aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se como órgão auxiliar" (Rp 1.021, ministro Djaci Falcão, julgamento em 25-4-1984). Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. [ADI 2.597, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, j. 4-8-2004, P, DJ de 17-8-2007.] 58. Com relação aos direitos e deveres dos magistrados, pode-se afirmar que (A) estão integralmente disciplinados pelo artigo 95 da Constituição Federal, razão por que, não recepcionadas pela Constituição de 1988, não têm mais vigência as normas da Lei Orgânica da Magistratura Nacional(LC 35/1975) que dispunham sobre a matéria. (B) a garantia da imparcialidade é estabelecida pelo artigo 95, parágrafo único, da Constituição Federal sob a forma de vedações aos juízes, às quais se acrescentam aquelas previstas no artigo 36 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/1975). 67 (C) além das vedações estabelecidas pelo artigo 95, parágrafo único da Constituição Federal, o Conselho Nacional de Justiça pode instituir vedações e restri- ções aos juízes, com fundamento no artigo 103-B, § 4º, da Carta. (D) as penas de advertência e censura são aplicáveis por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, e as de remoção, disponibilidade e aposentadoria, por voto da maioria absoluta deste. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Com relação aos direitos e deveres dos magistrados, pode-se afirmar que (A) INCORRETA. As normas da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/1975) que dispõem sobre a matéria foram recepcionadas, logo, ainda estão plenamente vigentes. (B) CORRETA. Exato. Mantêm-se as vedações impostas na LOMAN e adicionam-se as trazidas pela CF. (C) INCORRETA. Por mais que o CNJ esteja passo a passo arrogando mais poderes, ainda não pode criar vedações aos juízes. (D) INCORRETA. “O julgamento será realizado em sessão secreta do Tribunal ou de seu órgão especial, depois de relatório oral, e a decisão no sentido da penalização do magistrado só será tomada pelo voto de dois terços dos membros do colegiado, em escrutínio secreto” (LOMAN, art. 27, § 6º) 59. É correto afirmar que, em seu Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), a Constituição dispõe que (A) a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional. (B) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos constituem monopólio da União, que poderá contratar a sua realização com empresas estatais ou privadas, observadas as condições estabelecidas em lei. (C) é permitida, nos termos da lei, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, entre outras hipó- teses, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. (D) a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, as 68 quais se sujeitarão ao regime próprio das empresas privadas e gozarão de privilégios fiscais adequados às finalidades estatutárias. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS É correto afirmar que, em seu Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), a Constituição dispõe que (A) INCORRETA. “empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País” (CF, art. 176, § 1º). (B) CORRETA. (C) INCORRETA. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” (D) INCORRETA. “não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (CF, art. 173, § 2º) CF, art. 177: “constituem monopólio da União: II - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; [...] § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei”. 60. Sobre a reforma e revisão constitucional, pode-se afirmar que (A) inicialmente prevista apenas no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a revisão constitucional acabou incorporada ao corpo da Constituição como mecanismo permanente de reforma, mediante edição de emendas de revisão. (B) em precedentes dos anos 1990, em especial na ADIN-MC 981, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento no sentido de que as chamadas emendas de revisão não estavam sujeitas aos limites materiais estabelecidos pelo artigo 60, § 4º, da Constituição. (C) no direito constitucional brasileiro, os limites materiais ao poder de reforma constitucional são os expressos no artigo 60, § 4º, da Constituição, rejeitada pela doutrina majoritária a existência dos chamados limites materiais implícitos. (D) embora, segundo doutrina majoritária, os termos revisão e emendas, por se tratar de espécies do gênero reforma, não se confundam, nos anos 1990 o Congresso Nacional acabou por equipará-los de fato ao adotar para a revisão os mesmos requisitos formais 69 e materiais exigidos para as emendas. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Sobre a reforma e revisão constitucional, pode-se afirmar que (A) INCORRETA. Norma de eficácia exaurida! Foi feita uma vez e nunca mais... ao menos nesta constituição. Então não seria possível uma EC no ADCT prevendo uma nova revisão? O STF já estabeleceu que NÃO (MC na ADI 1.722/TO). (B) INCORRETA. Ao contrário: “as mudanças na Constituição, decorrentes da "revisão" do art. 3º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das "cláusulas pétreas" consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988.” [ADI 981 MC, rel. min. Néri da Silveira, j. 17-12-1994, P, DJ de 5-8-1994.] (C) INCORRETA. Cláusula pétrea implícita (CF, art. 60) = vedação à dupla revisão (afastar as limitações para então atingir as cláusulas pétreas) – tendo sido estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário, por questão lógica, essas limitações não podem ser livremente alteradas. (D) CORRETA. 70 DIREITO ELEITORAL 61. Sobre a eleição para Presidente da República ou para Governador, é INCORRETO afirmar que (A) quando for caso de 2 (dois) turnos, se ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, será convocado, dentre os remanescentes, o de maior votação. (B) será considerado eleito o que obtiver maioria absoluta de votos, excluídos somente os nulos. (C) será considerado eleito o que obtiver a maioria absoluta de votos, excluídos os brancos e nulos. (D) quando for caso de 2 (dois) turnos, se ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, não poderá o partido promover a respectiva substituição. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS (A) e (D) CORRETAS. CF/88, Art. 77: § 4º Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação. (B) INCORRETA. CF/88, Art. 77: § 2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. (C) CORRETA. CF/88, Art. 77: § 2º Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. 62. É INCORRETO afirmar que, no caso de haver homonímia entre candidatos, cumprirá à Justiça Eleitoral 71 (A) não sendo possível resolver a questão pelas soluções indicadas nas alternativas “b” e “c”, notificar os candidatos para que cheguem a um acordo sobre os respectivos nomes a serem usados. (B) deferir o uso do nome ao candidato que, até o limite para o registro, esteja no exercício de mandato eletivo, que o tenha exercido nos últimos 4 (quatro) anos ou que, no mesmo prazo, tenha se candidatado com o nome em questão. (C) ainda que não haja dúvida, exigir do candidato prova de que é conhecido por dada opção de nome, indicada no pedido de registro. (D) deferir o uso do nome ao candidato que, pela sua vida política, social ou profissional, seja identificado por um dado nome que tenha indicado. RESPOSTA: C COMENTÁRIOSLei nº 9504/97, art. 12: § 1º Verificada a ocorrência de homonímia, a Justiça Eleitoral procederá atendendo ao seguinte: I - havendo dúvida, poderá exigir do candidato prova de que é conhecido por dada opção de nome, indicada no pedido de registro; (Letra C – Errada) II - ao candidato que, na data máxima prevista para o registro, esteja exercendo mandato eletivo ou o tenha exercido nos últimos quatro anos, ou que nesse mesmo prazo se tenha candidatado com um dos nomes que indicou, será deferido o seu uso no registro, ficando outros candidatos impedidos de fazer propaganda com esse mesmo nome; (Letra B – Correta) III - ao candidato que, pela sua vida política, social ou profissional, seja identificado por um dado nome que tenha indicado, será deferido o registro com esse nome, observado o disposto na parte final do inciso anterior; (Letra D – Correta) IV - tratando-se de candidatos cuja homonímia não se resolva pelas regras dos dois incisos anteriores, a Justiça Eleitoral deverá notificá-los para que, em dois dias, cheguem a acordo sobre os respectivos nomes a serem usados; (Letra A – Correta) 72 V - não havendo acordo no caso do inciso anterior, a Justiça Eleitoral registrará cada candidato com o nome e sobrenome constantes do pedido de registro, observada a ordem de preferência ali definida. 63. Sobre a propaganda eleitoral, assinale a alternativa correta. (A) É vedado incluir no horário da propaganda de candidaturas proporcionais a propaganda de candidaturas majoritárias, e vice-versa. (B) Bens de uso comum, para fins de propaganda eleitoral, são aqueles definidos como tal pela lei civil e aos quais a população em geral tem acesso gratuito. (C) Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, é admitida a veiculação de propaganda de cavaletes e bonecos, desde que não haja prejuízo à circulação. (D) Até o dia das eleições, é facultado às emissoras de rádio e televisão transmitir imagens de consulta popular de natureza eleitoral, inclusive daquelas em que seja possível identificar o entrevistado. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS A questão foi tratada no MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. (A) CORRETA. Lei nº 9504/97, art. 53-A: § 2o Fica vedada a utilização da propaganda de candidaturas proporcionais como propaganda de candidaturas majoritárias e vice-versa. (B) INCORRETA. Art. 37. § 4º: Bens de uso comum, para fins eleitorais, são os assim definidos pela Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil E TAMBÉM aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada. (C) INCORRETA. O art. 37 da Lei das Eleições engloba algumas normas sobre a veiculação de propaganda eleitoral em bens públicos e particulares. De regra, não se permite a 73 utilização de bens públicos para a realização de propaganda eleitoral, salvo algumas hipóteses como: utilização de bandeiras ao longo das vias, desde que móveis e não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos; veiculação de propaganda eleitoral nas dependências do Poder Legislativo, a critério da mesa diretora; etc. Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, É VEDADA A VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA DE QUALQUER NATUREZA, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados. (D) INCORRETA. A legislação eleitoral contém certas restrições às emissoras de rádio e de TV, tendo em vista o equilíbrio da disputa eleitoral, quanto ao conteúdo e forma de apresentação de seus programas, como se observa no art. 45 da Lei das Eleições adiante transcrito: Lei nº 9504/97: Art. 45. Encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seu noticiário: I - transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manipulação de dados; 64. Relativamente ao direito de resposta no curso do processo eleitoral, assinale a alternativa correta. (A) Se a ofensa for veiculada no horário eleitoral gratuito, o ofendido usará, para a resposta, tempo igual ao da ofensa, nunca superior a 1 (um) minuto. (B) Tratando-se de ofensa veiculada no horário eleitoral gratuito, se o candidato ofendido usar o tempo concedido sem que se dê resposta aos fatos veiculados na ofensa, a sanção consiste na imposição de multa. (C) Tratando-se de propaganda eleitoral na internet, a resposta ficará disponível para acesso pelos usuários por tempo igual àquele em que esteve disponível a mensagem considerada ofensiva. 74 (D) Se a ofensa ocorrer em dia e hora que inviabilizem sua reparação dentro do prazo legal, a resposta será divulgada ainda que nas 48 (quarenta e oito) horas anteriores ao pleito, de modo a não ensejar tréplica. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS A questão foi tratada no MATERIAL DE RETA FINAL TJ-SP 188. (A) INCORRETA Lei nº 9504/97 Art. 58. III - no horário eleitoral gratuito: a) o ofendido usará, para a resposta, tempo igual ao da ofensa, nunca inferior, porém, a um minuto; (B) INCORRETA Lei nº 9504/97 Art. 58. III - no horário eleitoral gratuito: f) se o ofendido for candidato, partido ou coligação que tenha usado o tempo concedido sem responder aos fatos veiculados na ofensa, terá subtraído tempo idêntico do respectivo programa eleitoral; tratando-se de terceiros, ficarão sujeitos à suspensão de igual tempo em eventuais novos pedidos de resposta e à multa no valor de duas mil a cinco mil UFIR. (C) INCORRETA Lei nº 9504/97 Art. 58. IV - em propaganda eleitoral na internet: b) a resposta ficará disponível para acesso pelos usuários do serviço de internet por tempo não inferior ao dobro em que esteve disponível a mensagem considerada ofensiva; (D) CORRETA Lei nº 9504/97 Art. 58. § 4º Se a ofensa ocorrer em dia e hora que inviabilizem sua reparação dentro dos prazos estabelecidos nos parágrafos anteriores, a resposta será divulgada nos horários que a Justiça 75 Eleitoral determinar, ainda que nas quarenta e oito horas anteriores ao pleito, em termos e forma previamente aprovados, de modo a não ensejar tréplica. 65. Em relação à imposição de sanções aos partidos, é correto afirmar que (A) no caso de o partido receber recursos de origem não mencionada ou esclarecida, será imposta multa equivalente ao dobro dos valores recebidos. (B) se o partido receber recursos de origem vedada, a agremiação deixará de ter participação no fundo partidário até que os valores sejam restituídos e satisfeita a multa que tiver sido imposta. (C) a desaprovação das contas do partido implicará exclusivamente a sanção de devolução da importância apontada como irregular, acrescida de multa de até 20% (vinte por cento). (D) no caso de recebimento de doações acima do limite legal, fica suspensa por 1 (um) ano a participação no fundo partidário e será aplicada ao partido multa correspondente ao dobro do valor que exceder os limites fixados. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS A questão foi tratada no MATERIAL DE RETA FINAL TJ-SP 188. (A) INCORRETA Lei nº 9096/95 Art. 36. Constatada a violação de normas legais ou estatutárias, ficará o partido sujeito às seguintes sanções: I - no caso de recursos de origem não mencionada ou esclarecida, fica suspenso o recebimento das quotasdo fundo partidário até que o esclarecimento seja aceito pela Justiça Eleitoral; (B) INCORRETA Lei nº 9096/95 Art. 36. II - no caso de recebimento de recursos mencionados no art. 31, fica suspensa a participação no fundo partidário por um ano; (C) CORRETA Lei nº 9096/95 76 Art. 37. A desaprovação das contas do partido implicará exclusivamente a sanção de devolução da importância apontada como irregular, acrescida de multa de até 20% (vinte por cento). (D) INCORRETA Lei nº 9504/97 Art. 23. § 3º A doação de quantia acima dos limites fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de até 100% (cem por cento) da quantia em excesso. 77 DIREITO EMPRESARIAL 66. A filial de uma sociedade anônima tem a natureza de uma (A) subsidiária integral. (B) universalidade de fato. (C) sociedade coligada. (D) pessoa jurídica autônoma. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Conforme a jurisprudência bandeirante: “não se confunde a pluralidade de estabelecimentos, com pluralidade de pessoas jurídicas; só estas têm personalidade jurídica, sendo o estabelecimento objeto de direito na classe de universalidade de fato. Também a existência de domicílio plural, admitida no art. 75, §1º, do Código Civil, não determina a pluralidade de pessoas jurídicas” (TJSP; Apelação 0003653- 84.2013.8.26.0024; Relator (a): Nestor Duarte; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Andradina – 2ª Vara; Data do Julgamento: 24/08/2016; Data de Registro: 25/08/2016). 67. A desconsideração da personalidade jurídica em sociedade limitada abrange (A) apenas os sócios administradores. (B) todos os sócios. (C) apenas os administradores. (D) apenas os sócios controladores. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Questão passível de ANULAÇÃO. 78 Conforme artigo 50 do CC: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Como se pode ver, o Código Civil não indica com clareza quem será atingido pela desconsideração. A doutrina refere que a análise deve ser no caso concreto, verificando a atuação de cada sócio ou administrador (individualização das condutas). Destarte, em um primeiro momento, pode-se afirmar que a responsabilização vai recair sobre quem tem poder de gestão sobre a pessoa jurídica. De maneira mais exata (e justa), a responsabilização deve recair sobre quem praticou o ato que ensejou a desconsideração, ou seja, sobre o autor da fraude ou do abuso de direito – tenha ou não poder formal de gestão. Isso não quer dizer que, em casos excepcionais, especialmente quando manejado o artigo 28 do CDC, não haja expansividade. Inclusive, a doutrina e a jurisprudência admitem a desconsideração para atingir até mesmo o sócio oculto. E uma vez aplicada a desconsideração, cumpre destacar que não há limite de responsabilização por quotas de sócios. Todos os envolvidos na conduta são responsabilizados pela dívida existente como um todo (STJ, REsp 1.169.175/DF). O Enunciado 7 da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, assevera que a desconsideração pressupõe requerimento específico em face do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo. Caso não se saiba qual sócio cometeu o ato, deve ser pedida em face de TODOS. Depois de tudo isso, podemos afirmar: a desconsideração PODE atingir a todos, mas DEVE atingir os que praticaram o ato. Parece, em qualquer hipótese, ser bastante tememário e açodado afirmar que a desconsideração engloba, genericamente, todos os sócios (ainda que esta seja a resposta mais correta, ou menos errada). Certamente, não inclui “apenas os sócios administradores”, “apenas os administradores” ou “apenas os sócios controladores”, mas a TODOS, assim, sem nenhuma análise? 68. Uma sociedade prestadora de serviços de advogado tem a natureza de (A) sociedade profissional. (B) sociedade simples. 79 (C) sociedade comercial. (D) sociedade limitada. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS Questão passível de recurso. Sociedade profissional é a sociedade simples formada por profissionais de mesma habilitação que, em nome desta, prestam serviços de forma pessoal (CC, art. 981). Entendemos que aqui cabe recurso, pois não deixa de haver uma sociedade simples: “Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral” (EAOAB, art. 15). Na mesma linha: “especificamente em relação às sociedades de advogados, que naturalmente possuem por objeto a exploração da atividade profissional de advocacia exercida por seus sócios, estas são concebidas como sociedade simples por expressa determinação legal, independente da forma que como venham a se organizar (inclusive, com estrutura complexa)” (STJ, REsp 1531288/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª TURMA, j. 24/11/2015, DJe 17/12/2015) 69. A utilização abusiva de sociedade anônima não implica na responsabilização dos (A) administradores. (B) acionistas partícipes do bloco de controle. (C) acionistas minoritários. (D) acionistas proprietários da maioria do capital social. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS A questão direciona à ação de responsabilidade prevista na Lei nº 6.404/76, tendo como como sujeito passivo: (a) o acionista controlador (arts. 115, § 3º, e 117 da Lei nº 6.404/76); (b) os acionistas partícipes do bloco de controle e acionistas proprietários da maioria do capital social (art. 116 da Lei nº 6.404/76); (c) os administradores (art. 159 da Lei nº 6.404/76). 80 70. Qual das seguintes sociedades não pode ser objeto de dissolução parcial por iniciativa exclusiva de sócio dissidente? (A) Sociedade anônima de capital fechado. (B) Sociedade empresária. (C) Sociedade anônima de capital aberto. (D) Sociedade limitada RESPOSTA: C COMENTÁRIOS A QUESTÃO FOI TRATADA NO MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. Em nossa RODADA de sociedades empresariais constou: “INSTITUCIONAIS = S/A e C/A: [...] Podem ser dissolvidas pela vontade majoritária → não admitem dissolução parcial. [...] Embora a lei não preveja tal situação, é possível a exclusão de sócio de S.A. fechada e de natureza familiar em caso de quebra da affectio societatis em razão da violação dos deveres dos sócios (lealdade, fidúcia ou colaboração) (STJ, EREsp 111.294/PR, REsp 1.129.222/PR e REsp 917.531/RS)”. Não há qualquer sentido em dissolver parcialmente uma S/A de capital aberto, uma vez que suas ações são facilmente negociáveis. Se o sujeito está insatisfeito (dissidente), pois que venda suas ações! Mais recentemente, o STJ até que admite a dissolução parcial de sociedade anônima, desde que de capital fechado (EREsp 111.294/PR, Rel. Ministro Castro Filho, 2ª Seção, j. 28/06/2006, DJ 10/09/2007). 71. O prazo para a propositura de ação monitória de título de crédito prescrito é (A) 3 anos. (B) direito imprescritível. (C) 10 anos. (D) 5 anos. 81 RESPOSTA: D COMENTÁRIOS A QUESTÃO FOI TRATADA NO MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. Como dito em nossa RODADA de títulos de crédito: “Monitória de nota promissória prescrita → prazo de 5 anos, contados do vencimento do título (STJ, Súmula 504)”. Súmula 504 do STJ: “O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título”. Moleza, né? Nãodá para errar súmulas 72. A ausência de indicação de data de emissão em nota promissória (A) torna-a inexigível como título executivo judicial. (B) torna-a inexigível como título executivo extrajudicial. (C) não gera qualquer consequência. (D) extingue o crédito. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS A QUESTÃO FOI TRATADA NO MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. Em nossa RODADA de títulos de crédito constou como requisito do título a data do saque, sem ressalvas quanto à possibilidade de preenchimento posterior ou norma que indique data presumida. Segundo a jurisprudência: “a ausência da indicação da data de emissão da nota promissória torna-a inexigível como título executivo extrajudicial por se tratar de requisito formal essencial” (STJ, AgRg no REsp 1229253/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 21/02/2013, DJe 26/02/2013). 82 73. O apontamento a protesto de nota promissória deve ser feito (A) no prazo de três anos. (B) a qualquer momento. (C) antes do vencimento do título. (D) no prazo ordinário de prescrição. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS A QUESTÃO FOI TRATADA NO MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. Em nossa RODADA de títulos de crédito constou: “o subscritor da nota promissória é o devedor principal → contra si a prescrição ocorre em 3 anos e o protesto é facultativo”. Segundo a jurisprudência: “especificamente quanto à nota promissória, o apontamento a protesto por falta de pagamento mostra-se viável dentro do prazo da execução cambial – que é de 3 (três) anos a contar do vencimento -, desde que indicados os devedores principais (subscritor e seus avalistas)” (STJ, REsp 1639470/RO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 14/11/2017, DJe 20/11/2017). 74. Em sociedade limitada por tempo indeterminado, a retirada de sócio (A) vincula-se à comprovação de motivo justo. (B) sujeita-se à aprovação dos demais sócios. (C) não é possível. (D) constitui direito potestativo. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS 83 A QUESTÃO FOI TRATADA NO MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. Como dito em nossa RODADA de sociedades empresárias: “sócio pode se retirar a qualquer tempo, sem justo motivo, mediante prévia notificação de 60 dias”. Segundo a jurisprudência: “o direito de retirada imotivada de sócio de sociedade limitada por tempo indeterminado constitui direito potestativo à luz dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de associação” (STJ, REsp 1403947/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª TURMA, j. 24/04/2018, DJe 30/04/2018) 75. No contrato de franquia, (A) aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor em favor do franqueado. (B) não são aplicáveis as regras dos contratos empresariais. (C) não há solidariedade entre o franqueador e o franqueado em relação a danos causados ao consumidor. (D) é válida a cláusula de eleição de foro. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS A QUESTÃO FOI TRATADA NO MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188. Como dito em nossa RODADA de contratos empresariais: “Como regra, NÃO se aplicam às franquias as normas do CDC (STJ, REsp 632.958)” “A jurisprudência desta Corte entende ser válida a cláusula de eleição de foro estabelecida em contrato de franquia, exceto quando reconhecida a hipossuficiência da parte ou a dificuldade de acesso à justiça” (STJ, AgRg no AREsp 775.828/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 25/10/2016, DJe 08/11/2016). 84 DIREITO TRIBUTÁRIO 76. Com relação à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pode-se afirmar: (A) por caracterizar denúncia espontânea da infração, a suspensão do crédito tributário pelo parcelamento afasta a imposição de penalidade. (B) suspensa a exigibilidade do crédito tributário pelo depósito judicial do montante integral, este deverá ser convertido em renda, com a consequente extinção do crédito, caso a Fazenda Pública seja vencedora na demanda. (C) o prévio depósito de dinheiro não pode ser exigido para a interposição de recurso administrativo, mas apenas para que este suspenda a exigibilidade do crédito tributário. (D) viola o princípio da isonomia a lei de moratória geral que circunscreve sua aplicabilidade e consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário a determinada região ou a determinada categoria de sujeitos passivos. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Questão tratada no MATERIAL DE RETA FINAL TJ-SP 188. (A) INCORRETA CTN Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (B) CORRETA. O depósito do montante integral suspende a exigibilidade da exacação que se discute em juízo. Caso o contribuinte perca a ação, ou o processo seja julgado sem resolução do mérito, será o depósito convertido em renda, extinguindo-se o crédito tributário. (C) INCORRETA. O recurso administrativo já é forma de suspensão da exigibilidade do crédito e não se pode exigir depósito para sua interposição. STF 85 Súmula Vinculante 21. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. (D) INCORRETA CTN Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante. 77. Sobre as garantias do crédito tributário, pode-se afirmar: (A) a alienação ou oneração de bens pelo sujeito passivo de crédito tributário inscrito poderá caracterizar fraude contra credores, se realizada antes do ajuizamento da execução, e só caracterizará fraude à execução se efetuada após o ajuizamento. (B) além daquelas previstas no Código Tributário Nacional, outras podem ser estabelecidas, desde que por lei complementar. (C) segundo a jurisprudência do STJ, a indisponibilidade de bens na execução fiscal pode ser determinada e efetuada por meio eletrônico independentemente da prévia citação do executado, ato cuja prática só é exigida para a ulterior convolação da indisponibilidade em penhora. (D) segundo a jurisprudência do STJ, é possível ao contribuinte, após o vencimento da obrigação e antes do ajuizamento da execução, obter certidão positiva com efeito de negativa, mediante garantia antecipada do juízo. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Questão tratada no MATERIAL DE RETA FINAL e no VÍDEO DE REVISÃO. (A) INCORRETA CTN Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. 86 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (B) INCORRETA. Não necessita ser por LC. CTN Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. (C) INCORRETA. CTN Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridadessupervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. Súmula 560 do STJ. A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros E a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. (D) CORRETA. "O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009) CTN Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em 87 curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. 78. Com relação à operação de importação por não contribuinte, é correto afirmar que, segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, a EC no 33/2001 (A) não criou nova competência para a ampliação do campo de incidência do imposto, mas apenas corroborou o entendimento da Corte no sentido da validade da tributação pelo ICMS antes do advento da Emenda. (B) criou nova competência tributária para estender o campo de incidência do ICMS à operação de importação de bem por não contribuinte e convalidou a legislação anterior sobre a matéria, válida portanto a tributação a partir de sua vigência. (C) criou nova competência tributária para estender o campo de incidência do ICMS à operação de importação de bem por não contribuinte, cuja tributação há de ter fundamento de validade em lei complementar de normas gerais e legislação local supervenientes. (D) criou nova competência tributária para estender o campo de incidência do ICMS à operação de importação de bem por não contribuinte e convalidou a legislação anterior sobre a matéria, válida portanto a tributação fundada em legislação local já existente sobre a matéria. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS Questão tratada no MATERIAL DE RETA FINAL e VÍDEO DE REVISÃO FINAL TJ-SP 188. Outra hipótese de incidência do ICMS ocorre na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, seja por pessoa física seja por pessoa jurídica, ainda que não contribuinte habitual do imposto. Art. 155 (...) § 2º (...) IX - incidirá também: a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio 88 ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Conforme esta norma acima descrita, a partir da Ec 33/01, na importação incide sempre ICMS, seja qual for a finalidade, destinação ou pessoa que importa. É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º, CF. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma deu provimento a agravo regimental interposto pelo Estado de São Paulo e, por conseguinte, negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação de veículo para uso próprio, determinada por lei estadual anterior à LC 114/2002. Conforme tese de repercussão geral (Tema 171), o Colegiado entendeu válida, embora de eficácia contida, a lei estadual que versa sobre tributos em importação de bens (Lei 11.001/2001), editada após a vigência da EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF/1988. [RE 917.950 AgR, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 5-12-2017, 2ª T, Informativo 887.] 79. De acordo com os dispositivos do Código Tributário Nacional sobre o lançamento, é correto afirmar: (A) a ele se aplica legislação superveniente ao fato gerador que, mediante alteração de critérios procedimentais, amplie os poderes de investigação do Fisco. (B) a posterior mudança de orientação administrativa, de ofício ou em razão de decisão judicial, sobre os critérios jurídicos observados pelo Fisco no exercício do lançamento possibilita a revisão do ato. (C) trata-se de atividade vinculada e obrigatória e que, por isso, ressalvados os casos previstos em lei, não está sujeita aos juízos de conveniência e oportunidade da autoridade fiscal. (D) ele reporta-se à data da ocorrência do fato gerador, mas deverá considerar a alíquota vigente na data em que foi efetuado. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4853847 http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo887.htm http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo887.htm 89 CTN Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. 80. Em reiteradas decisões ao longo do tempo, o Supremo Tribunal Federal tem mantido firme o entendimento de não admitir sanção política como meio de coerção ao pagamento de tributo. A respeito do tema, é correto afirmar que a Corte considera inadmissível, por constituir sanção política, (A) a vedação de adesão ao Simples Nacional fundada na existência de débitos perante a Fazenda Pública ou INSS. (B) o protesto de certidão de dívida ativa. (C) a dupla exigência do ICMS em operações interestaduais, como consequência de diferença entre a alíquota do Estado remetente e a do Estado destinatário. (D) o condicionamento de impressão de notas fiscais à prestação de garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte com débitos fiscais. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS “Consubstancia sanção política visando o recolhimento de tributo condicionar a expedição de notas fiscais a fiança, garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte. Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 42 da Lei nº 8.820/89, do Estado do Rio Grande do Sul.” (STF - RE 565048, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO) 90 81. Com relação à prescrição intercorrente, é correto afirmar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que (A) findo o prazo de um ano de suspensão da execução (art. 40, §§ 1o e 2o da Lei no 6.830/80), o curso do prazo prescricional se inicia automaticamente sem necessidade de pronunciamento judicial nesse sentido. (B) a constrição patrimonial e a citação, ainda que por edital, são aptas a interromper o cursoda prescrição intercorrente, suficiente para tal finalidade o mero peticionamento do exequente requerendo diligência para a realização daqueles atos. (C) para o reconhecimento da prescrição decorrente da demora na citação do executado, é irrelevante discutir se o retardamento decorreu de inércia do exequente ou do aparelho judiciário. (D) a prescrição não pode ser reconhecida de ofício, independentemente de ter ocorrido antes do ajuizamento ou no curso da execução fiscal. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS Questão tratada no VÍDEO DE REVISÃO FINAL. O novo posicionamento do STJ a respeito da prescrição intercorrente na execução fiscal, dando nova interpretação ao art. 40 da LEF (REsp 1.340.553, 1ª Seção, j. 12.09.2018) se perfez, resumidamente, no sentido de que basta a Fazenda ter ciência da não localização do executado ou de bens passíveis de penhora, para haver a contagem da suspensão do processo por 1 ano e, em seguida, os 5 anos da prescrição intercorrente. 82. Com relação ao ICMS incidente sobre a demanda de energia elétrica, é correto afirmar que, de acordo com o entendimento consolidado do STJ, 91 (A) o consumidor final não tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição do indébito fundada em alegado excesso da base de cálculo do imposto. (B) o imposto incide também sobre o valor da demanda contratada mas não utilizada. (C) a concessionária de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição do indébito fundada em excesso da base de cálculo do imposto. (D) o imposto incide apenas sobre o valor correspondente à demanda efetivamente utilizada. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Questão tratada no MATERIAL DA RETA FINAL TJ-SP 188. Súmula 391. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 83. Com relação às contribuições sociais, pode-se afirmar: (A) têm natureza parafiscal e a elas não se aplicam as normas gerais de direito tributário. (B) constituem espécie de tributo e diferem dos impostos pela destinação do produto da arrecadação. (C) em decorrência da mitigação do princípio da legalidade pela própria Constituição, a elas não se aplica a reserva da lei. (D) de acordo com o entendimento do STF, a lei pode instituir contribuição social com a vinculação apenas de parte do produto da arrecadação. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS CF/88: 92 Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. As contribuições sociais são tributos destinados a financiar atuações do Poder Público nas hipóteses determinadas na CF/88. Em razão da teoria pentapartida, passaram a compor as espécies de tributos, cuja diferenciação se perfaz na destinação do produto. 84. Com relação à competência tributária e aos princípios e limitações constitucionais ao poder de tributar, é correto afirmar: (A) o Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento no sentido de que, embora o confisco seja conceito jurídico indeterminado, o princípio da vedação do confisco deve ser utilizado para limitar o percentual de multa imposta ao contribuinte. (B) a competência tributária, nela compreendidas a competência legislativa para instituir e majorar tributos e a competência para fiscalizá-los e arrecadá-los, é indelegável, não recebidas pela atual Constituição as normas que dispunham em sentido contrário. (C) o princípio da anterioridade, tal como previsto no texto constitucional vigente, impede que qualquer imposto seja cobrado no mesmo exercício em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou e antes de decorridos noventa dias da data daquela publicação. (D) a Constituição prevê a progressividade não só para o Imposto de Renda mas também para o Imposto Territorial Rural e para o Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, e, com relação a estes, acrescentou previsão de confisco na hipótese de não cumprimento da função social da propriedade. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS Questão tratada no MATERIAL DE RETA FINAL TJ-SP 188. 93 (A) CORRETA. Da mesma forma, pode-se vislumbrar efeito confiscatório na multa tributária, esbarrando no art. 150, IV, da CF. O STF já assim considerou para o caso de multa equivalente a 2X o montante do tributo não pago e de 5X o montante do tributo sonegado (ADI 551). (B) INCORRETA. A competência tributária é indelegável (art. 7º, CTN). Essa é uma das características da competência tributária - indelegabilidade. Entretanto, as atribuições administrativas de fiscalização e arrecadação dos tributos (capacidade tributária ativa) podem ser delegadas. CTN Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos. Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição. § 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm#art18%C2%A73 94 (C) INCORRETA CF/88: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (D) INCORRETA CF/88: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: III - renda e proventos de qualquer natureza; VI - propriedade territorial rural; § 2º O imposto previsto no inciso III: I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei; § 4º O imposto previsto no inciso VI do caput: I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o impostoprevisto no inciso I poderá: I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 95 IV - utilizar tributo com efeito de confisco; Outrossim, não se pode confundir com a hipótese do art. 243 da CF! 85. Com relação à administração tributária, é correto afirmar que (A) não há dispositivo constitucional expresso a respeito da matéria, integralmente disciplinada pelo Código Tributário Nacional. (B) a Constituição Federal dispõe que à administração tributária é facultado identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte com a finalidade precípua de assegurar o respeito ao caráter de pessoalidade dos impostos e à capacidade econômica do contribuinte. (C) a Constituição Federal dispõe que à administração tributária é facultado identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte com a finalidade precípua de assegurar a eficiência da arrecadação. (D) a Constituição Federal dispõe que a atividade de fiscalização será estritamente formal, de modo a assegurar o respeito às garantias do contribuinte. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS CF Art. 145, § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. 96 DIREITO AMBIENTAL 86. A responsabilidade civil do poluidor-pagador (A) é de natureza objetiva. (B) nunca exige demonstração do dano causado. (C) nunca exige demonstração do nexo causal. (D) é de natureza subjetiva. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS A questão foi tratada no MATERIAL DE RETA FINAL e no AULÃO DE VÉSPERA. Responsabilidade Civil Objetiva por Danos ao Meio Ambiente - É o poluidor obrigado, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. 87. Um termo de ajustamento de conduta celebrado em relação a uma questão de natureza ambiental tem a natureza de (A) negócio jurídico condicionado. (B) início de prova sujeita ao contraditório. (C) pré-contrato. (D) título executivo. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Art. 79-A da Lei de Crimes Ambientais - Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores. 97 Art. 5º, parágrafo 6º da Lei da ACP - Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. 88. A descontaminação de um terreno de propriedade particular é de responsabilidade (A) do atual proprietário do imóvel. (B) exclusiva do causador do dano ambiental, ainda que não mais seja o proprietário do imóvel. (C) exclusiva do poder público. (D) solidária entre o poder público e o causador do dano ambiental, ainda que não mais seja o proprietário do imóvel. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE ANULAÇÃO! Questão tratada no MATERIAL DE RETA FINAL e no AULÃO DE VÉSPERA O item A, indicado pela banca como correto, encontra-se em perfeita conformidade com a legislação, doutrina e jurisprudência. Entretanto, a alternativa D também pode ser considerada correta. Como aceito pela doutrina e pela jurisprudência, o Estado é responsável solidariamente pela obrigação de reparar o meio ambiente. Adicionalmente, o antigo possuidor ou proprietário do imóvel também pode ser responsabilizado pelo dano ambiental, solidariamente com o atual proprietário, caso tenha sido o primeiro o causador do dano (tenha sido o responsável pela contaminação da propriedade), apesar de, em regra, tal ação ser movida contra o possuidor ou proprietário atual. Ante o exposto, tal alternativa também poderia estar correta considerando determinadas condicionantes. VALE A PENA RECORRER!!! Natureza da Obrigação de Reparação - Tal obrigação independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, pois se trata de obrigação PROPTER REM, que adere ao título de domínio ou posse. Art. 7º do Código Florestal - A vegetação situada em Área de Preservação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título, pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado. § 1º Tendo ocorrido supressão de vegetação situada em Área de Preservação Permanente, o proprietário da área, possuidor ou ocupante a qualquer título é obrigado 98 a promover a recomposição da vegetação, ressalvados os usos autorizados previstos nesta Lei. Responsabilidade Solidária - Segundo a doutrina e a jurisprudência a responsabilidade por dano ambiental é SOLIDÁRIA entre todos os poluidores, inclusive o próprio Estado. 89. No caso de regularização de infraestrutura de loteamento privado, a responsabilidade do poder público municipal é (A) exclusiva. (B) subsidiária em relação àquela do loteador. (C) principal. (D) solidária em relação àquela do loteador. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS AÇÃO AMBIENTAL. Presidente Prudente. Área urbana. Chácaras Arilenas II e III. Ocupação e parcelamento irregulares. Área de preservação permanente. Dano ambiental. Regularização. Recomposição. Responsabilidade. – 1. Parcelamento irregular. Área de preservação permanente. A ocupação irregular de área de preservação permanente, sem licença e em afronta às restrições impostas na lei, causa dano ambiental direto. Necessidade de regularização do loteamento no que for possível, com recomposição ambiental das APP. As construções irregularmente erigidas devem ser desfeitas e a área deve ser recomposta. – 2. Responsabilidade do Município. O Município tem o dever de regulamentar e disciplinar a ocupação do solo, coibindo as ocupações irregulares e ilegais. Omissão do Município, que nada fez para compelir o proprietário da área a regularizar o parcelamento. Dever de proceder à regularização da área e recuperar o meio ambiente danificado. A obrigação é subsidiária e permite a recuperação dos gastos junto à empresa ré ou aos seus sucessores. – 3. Prazo. Fixação de 180 dias para que os réus apresentem projeto de regularização dos loteamentos; o prazo para conclusão das obras será determinado pelos órgãos ambientais e administrativos competentes. Recomenda-se o chamamento à execução da Associação de Moradores e dos sócios da ré Enterprise, que possivelmente ainda residem na região. – 4. Multa. A periodicidade diária da multa cominatória não condiz com a realidade administrativa; melhor que seja fixada por quinzena ou fração. – Procedência. Recurso do Município desprovido. Reexame necessário provido em parte para determinar que a execução se faça conforme recomendado no acórdão. (TJ-SP - APL: 00210591520078260482 SP 0021059-15.2007.8.26.0482, Relator: Torres de Carvalho, Data de Julgamento: 15/10/2015, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, 99 Data de Publicação: 19/10/2015) 90. A legitimidade para arguir judicialmente a irregularidade de loteamento por questões ambientais é (A) exclusiva dos órgãosda administração pública federal, estadual e municipal. (B) exclusiva da administração pública municipal. (C) concorrente do Ministério Público. (D) exclusiva dos compromissários dos lotes RESPOSTA: C COMENTÁRIOS AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMANDA PARA A DEFESA, EM JUÍZO. IMPLANTAÇÃO DE PARCELAMENTO DO SOLO CLANDESTINO E A PRETENSÃO DE REGULARIZAÇÃO OU DE EVENTUAL RESSARCIMENTO DE ADQUIRENTES, COM CONSEQÜENTE INDENIZAÇÃO POR DANOS URBANÍSTICOS E AMBIENTAIS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. I - Asseverou-se, no Tribunal de origem, que o Ministério Público do Estado de São Paulo não teria legitimidade para pleitear o reconhecimento da irregularidade do loteamento, pois apenas os compradores dos lotes a teriam, já que o direito perseguido seria individual e disponível. II - As condições da ação devem ser averiguadas segundo a teoria da asserção, sendo definidas da narrativa formulada inicial e não da análise do mérito da demanda (REsp 1582176/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016). III - O parcelamento irregular de solo urbano ofende tanto a ordem urbanística como o meio ambiente, razão pela qual se encontra legitimado o Ministério Público. Nesse sentido: REsp 897.141/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/11/2009; AgRg no Ag 928.652/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 13/11/2009) IV - No que se refere ao direito de reparação dos compradores, mesmo se for considerado um direito individual homogêneo disponível, o Ministério Público também tem legitimidade para a propor a referida demanda. Nesse sentido: AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1499300/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016; REsp 743.678/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009. V - Correta a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial para anular as decisões ordinárias, reconhecidas a legitimidade e o interesse de agir do Ministério Público do Estado de São Paulo, para exame do mérito da ação civil pública. VI - Agravo interno improvido. 100 (STJ - AgInt no REsp: 1261120 SP 2011/0080641-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017) 101 DIREITO ADMINISTRATIVO 91. É correto afirmar, com relação aos bens públicos, que (A) o uso exclusivo por particular só pode ter por objeto os dominicais e os de uso especial. (B) os de uso comum podem ser objeto de uso exclusivo por particular a título oneroso ou gratuito e, desde que previamente desafetados, podem ser alienados. (C) os de uso comum podem ser objeto de uso exclusivo por particular a título gratuito ou oneroso, mas não podem perder o caráter de inalienabilidade. (D) o uso exclusivo por particular pode ter por objeto os de uso comum, desde que a título oneroso e mediante prévia desafetação. RESPOSTA: B COMENTÁRIOS Questão trabalhada no MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 88 (rodada de Bens Públicos). Os bens públicos, conforme definição do art. 98 do Código Civil, são “os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”, e podem classificar-se, quanto à sua destinação, em três espécies: • Bens de uso comum do povo: são aqueles destinados à utilização geral pelos indivíduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder público, como as ruas, as praças, as estradas e as praias. • Bens de uso especial: visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. São os bens de propriedade das pessoas jurídicas de direito público utilizados para a prestação de serviços públicos, como os edifícios públicos em que se situam as repartições públicos, as escolas e hospitais públicos, os veículos oficiais, etc. • Bens dominicais: são bens das pessoas jurídicas de direito público que não têm uma destinação pública definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda, como as terras devolutas, os terrenos de marinha, os prédios públicos desativados, a dívida ativa, os móveis inservíveis. 102 Os bens dominicais/dominiais – que não se encontram afetados/destinados a finalidade pública alguma – correspondem ao chamado “domínio patrimonial disponível” do Estado, sendo, assim, alienáveis nos termos da lei [notadamente atendidos os requisitos do art. 17 da Lei Federal nº 8.666/1993]; por sua vez, os bens de uso comum e os de uso especial – afetados/destinados a alguma utilização pública – inserem-se no “domínio patrimonial indisponível” do Estado, sendo considerados [relativamente] inalienáveis, enquanto permanecerem vinculados a determinado uso público [estão fora do “comércio de direito privado”]. Nessa ordem de ideias, os bens de uso comum do povo e os de uso especial podem ser alienados se passarem pelo processo da “desafetação”, ato ou fato que retira a finalidade pública específica conferida a determinado bem público, transformando-o em bem dominical (desafetado). Conforme esclarecemos em nosso material, a desafetação pode se dar por lei, por ato administrativo e até mesmo por um fato administrativo [o desmoronamento de uma escola, por exemplo], mas nunca pelo simples desuso. Quanto ao uso exclusivo ou restritivo de bem público por particular, ele é possível em todas as mencionadas espécies, de forma gratuita ou remunerada, através de um dos instrumentos a seguir: AUTORIZAÇÃO DE USO PERMISSÃO DE USO CONCESSÃO DE USO Ato administrativo Ato administrativo Contrato administrativo Discricionário Discricionário Discricionário Precário Precário Sem precariedade Prazo indeterminado Prazo indeterminado Prazo determinado Sem licitação prévia Com licitação prévia Com licitação prévia Uso facultativo Uso obrigatório Uso obrigatório Predomínio do interesse particular Maior relevância do interesse público Predomínio do interesse público (apenas para serviços públicos) Não gera direito à indenização Não gera direito à indenização Gera direito à indenização Remuneração ou não Remuneração ou não Remuneração ou não Ressalte-se que os instrumentos acima conferem ao particular direitos pessoais, havendo, ainda, a chamada “concessão de direito real de uso de bem público”, que consiste em um contrato de outorga de direito real, precedido de licitação (modalidade concorrência, em regra) por prazo certo ou indeterminado, com ou sem remuneração, de utilização de terreno público ou seu espaço aéreo, para fins de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e 103 seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. É formalizado por instrumento público ou particular, ou por termo administrativo, admitindo transferência. Está disciplinado no Decreto-Lei nº 271/67. 92. É correto afirmar que a chamada desapropriação indireta (A) difere da desapropriação por utilidade pública, embora também fundada em decreto da entidade expropriante, por ser a respectiva ação judicial promovida pelo proprietário ou possuidor e não pelo Poder Público. (B) decorre de apossamento administrativo cuja licitude se funda no princípio da intangibilidade da obra pública e na supremacia do interesse público. (C) decorre da aplicação do princípio da intangibilidade da obra pública a uma situação originada de ato ilícito indenizável praticado pela Administração contrao proprietário ou possuidor. (D) não dispensa o cumprimento das exigências previstas no artigo 34 do Decreto-lei no 3.365/41 para o levantamento do valor indenizatório depositado em juízo. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS Questão parcialmente antecipada em nossa TURMA DE RETA FINAL (vídeo sobre Intervenção Estatal na Propriedade) (A) INCORRETA. A desapropriação por utilidade pública é efetivada mediante um processo administrativo, na maioria das vezes acompanhado de uma fase judicial, afastado apenas na hipótese de acordo entre as partes. O decreto de utilidade pública é um ato que antecede o processo judicial e faz parte da fase declaratória da desapropriação, sendo pressuposto obrigatório para a regular desapropriação por utilidade pública, podendo ser efetivado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo, neste caso, por meio de lei. Como dito, a desapropriação indireta, por sua vez, é o apossamento administrativo do bem pelo Poder Público sem o respeito ao devido processo legal e, consequentemente, sem que tenha havido prévia declaração da utilidade ou necessidade do bem pelo Poder Público. Ainda, na desapropriação por utilidade pública, caso não haja acordo entre as partes, cabe àquele que possui competência executória (o Poder Público ou o agente delegado) propor a ação judicial de desapropriação em face do proprietário do bem, enquanto a desapropriação indireta dá ensejo apenas à ação indenizatória (de natureza real) a ser proposta pelo proprietário do bem em face do Poder Público. 104 (B) INCORRETA. Conforme esclarecido na letra “A”, a desapropriação indireta ou apossamento administrativo é ato ilícito, que não se convalida em razão do princípio da intangibilidade da obra pública, este que apenas impede o desfazimento da obra ou serviço público iniciado pela Administração e a retomada do bem por seu proprietário. (C) CORRETA. A desapropriação indireta, caraterizada pelo apossamento administrativo de um bem independentemente da observância do devido processo legal, sem seguir os devidos trâmites do processo de desapropriação, sem qualquer indenização prévia, representa ato ilícito cometido pela Administração. O princípio da intangibilidade da obra pública não transforma o ato ilícito em ilícito, mas apenas impede a destruição da obra, visando a evitar um formalismo oneroso, porquanto, após a demolição, a Administração poderia, expropriando, recomeçar a construí-la, restando ao particular prejudicado, apenas reclamar indenização pelos prejuízos sofridos. É princípio consonante ainda com o princípio setorial da continuidade do serviço público. (D) INCORRETA. Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, o art. 34 do Decreto-lei no 3.365/41 – que condiciona o levantamento do preço à prova da propriedade, estabelecendo que, se houver dúvida sobre o domínio, o preço ficará em depósito – é inaplicável à desapropriação indireta, isso porque, nesta, não há depósito prévio pela Fazenda Pública, que somente procede ao pagamento após seu valor ser certificado em decisão final transitada em julgado, não sendo admissível rediscutir a titularidade da propriedade após, em fase de execução, sendo, assim, indevido qualquer condicionamento do levantamento do montante ao autor da ação. (REsp. 167.341-SP, D.J. 13.09.99, Rel. Min. Hélio Mosimann e REsp 252404/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 17/09/2002) 93. O princípio da autotutela administrativa é decorrência do princípio da legalidade e, a seu respeito, é correto afirmar: (A) a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração não depende de provocação do interessado e não gera responsabilidade administrativa perante terceiros. (B) a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração está imune ao controle jurisdicional. (C) verificada a ilegalidade do ato, a Administração pode optar entre a anulação e a revogação, conforme a conveniência de produção de efeitos ex tunc ou ex nunc, respectivamente. (D) a anulação do ato administrativo que tenha produzido efeitos no campo dos interesses individuais não prescinde de prévio contraditório que garanta o exercício da defesa da legitimidade do ato por aqueles que serão por ela atingidos. 105 RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Questão antecipada em nossa TURMA DE RETA FINAL TJ-SP 188 (aulão de véspera online, destaque para os slides 13-15) (A) INCORRETA. Realmente, conforme pontua a assertiva, a anulação do ato administrativo ilegal pela própria Administração não depende de provocação do interessado, em decorrência do princípio da autotutela. Contudo, quanto à segunda parte da questão, é preciso pontuar que, embora a regra seja que os atos nulos praticados pela Administração Pública não ensejam responsabilização da Administração [dever de indenizar], há exceções quando envolver terceiros de boa-fé, que devem ser indenizados caso sofram prejuízos efetivos decorrentes do desfazimento do ato, em respeito às suas legítimas expectativas. (B) INCORRETA. Conforme sabido, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88, nenhuma lesão ou ameaça de lesão está imune à apreciação do Poder Judiciário, inclusive quando praticada pela Administração Pública, que se submete normalmente à jurisdição estatal. Assim sendo, o exercício antijurídico (ilegal lato sensu) da função administrativa é perfeitamente sindicável, podendo o Judiciário proceder à sua anulação. Não há de se confundir a anulação do ato administrativo com sua revogação, esta, sim, impossível de ser feita pelo Judiciário no exercício da função judicante [o Judiciário pode revogar atos administrativos por ele editados, no desempenho anômalo da função administrativa], sendo da competência exclusiva da Administração Pública (autotutela), por se tratar da reanálise do interesse público na manutenção do ato no mundo jurídico, juízo essencialmente discricionário, de conveniência e oportunidade. (C) INCORRETA. Não cabe à Administração Pública optar pela revogação ou anulação dos atos administrativos, uma vez que se trata de institutos jurídicos diversos, com hipóteses de cabimento inconfundíveis. A anulação é DEVER da Administração Pública e dirige-se aos atos administrativos eivados de vício de legalidade, com efeitos ex tunc via de regra [controverte-se sobre a imperatividade da convalidação, entretanto]. A revogação, por sua vez, é FACULDADE da Administração, já se funda na reanálise do interesse público subjacente ao ato, um juízo de mérito, por motivos de conveniência e oportunidade, operando efeitos ex nunc, conforme art. 53 da Lei Federal nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal) e Enunciado nº 473 da Súmula do STF. (D) CORRETA. A assertiva corrobora o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal segundo o qual, embora o poder de autotutela assegurado à Administração Público – aí incluído o poder de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade –, é necessário assegurar o contraditório e ampla defesa prévios ao interessado, sempre 106 que os atos objeto de anulação repercutir no campo de interesses individuais, especialmente quando se tratar de “atos ampliativos”. (STF. 2ª Turma. RMS 31661/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013 – Info 732). 94. Com relação ao processo disciplinar, é correto afirmar: (A) demonstrado em juízo o abuso de poder ou o desvio de finalidade, a pena aplicada pela Administração não pode ser substituída, mas anulada por decisão judicial. (B) é vedado à Administração, diante do princípio da legalidade estrita e da tipicidade do ilícito disciplinar, eleger uma pena aplicável dentre duas ou mais cominadas para determinada infração. (C) a pena aplicável pela Administração é aquela prevista em lei e só pode ser substituída por decisão judicial. (D) a Administração tem discricionariedade para elegerentre duas ou mais penas legalmente previstas, e o Judiciário pode substituir por outra a pena aplicada, caso demonstrada a prática de abuso de poder ou desvio de finalidade. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS É reconhecida discricionariedade à Administração Pública no âmbito do processo disciplinar na apreciação do conjunto probatório colhido e, justamente no que nos importa, na definição da sanção [e sua gradação] que, dentre as cominadas para o ilícito, melhor se adéque ao caso concreto, observando-se o devido processo legal substantivo, a proporcionalidade e a razoabilidade da pena aplicada, portanto. A discricionariedade administrativa não está confinada apenas aos limites abstratamente previstos em lei, mas também aos limites impostos pelo caso concreto. Sem embargo, destaque-se que a Administração Pública não tem qualquer juízo de conveniência e oportunidade sobre o dever de investigar indícios de ilícitos disciplinares e de, comprovada a falta do agente público, puni-lo nos termos da lei. Todavia, conquanto a aferição da gravidade da sanção disciplinar seja, à luz do exame das provas produzidas no respectivo processo administrativo disciplinar, da competência discricionária da Administração Pública, o STJ entende que sua fixação está submetida ao devido processo legal substantivo, devendo estar em consonância com os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade. Segundo o STJ, embora não lhe caiba substituir a sanção disciplinar aplicada pela Administração por outra – sob pena de invasão daquele espaço legítimo de conveniência e oportunidade administrativa –, caso sejam violados os limites formais e materiais juridicamente impostos para a pena aplicada, é possível sua anulação (STJ, Sexta Turma. ROMS N. 10.269/ BA, Rel. Min. 107 FERNANDO GONÇALVES. Data da decisão: 16/03/1999. Publicação: DJ 26/04/1999). Essa também é a posição do STF (Primeira Turma. ROMS N. 24256/ DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO. Data da decisão: 03/09/2002). 95. As competências públicas revelam-se em duas faces, poder e dever, e (A) seu efetivo exercício pode ser transferido pelo titular a outro órgão ou agente de igual ou superior nível hierárquico, sem possibilidade de retomada e desde que a lei o preveja. (B) como são estabelecidas com caráter de instrumentalidade para cumprir o interesse público, podem ser modificadas de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade do superior hierárquico. (C) seu efetivo exercício pode ser delegado do superior hierárquico ao subordinado, com possibilidade de retomada pelo delegante e desde que a lei o preveja. (D) não exercidas pelo titular no prazo legal, devem ser avocadas por agente de igual ou superior nível hierárquico. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE ANULAÇÃO: AUSÊNCIA DE ALTERNATIVA CORRETA! Questão antecipada em nosso curso de Reta Final TJ/SP 188 (rodada de processo administrativo e aulão de véspera online - slide 11). (A) INCORRETA. A delegação não se limita à linha hierárquica (vertical, do agente competente para seu inferior hierárquico), ocorrendo também fora da estrutura hierárquica do agente delegante (horizontal), sendo que, em ambos os casos, a transferência do exercício da competência por meio de delegação não se dá para o superior hierárquico. Além disso, a delegação de competência prescinde da previsão legal e a transferência de seu exercício não importa a transferência de sua titularidade, que continua pertencendo ao delegante, que possui o poder de revogá-la a qualquer tempo, conforme prevê o art. 14, § 2º, da Lei Federal nº 9.784/1999. (B) INCORRETA. A doutrina pátria é firme no sentido de que a delegação e a avocação de competência não representam modificação de competência legalmente fixada, na medida em que, naquelas, há apenas a transferência do exercício da competência, e sempre de forma parcial e temporária. A competência legalmente fixada não está à disposição discricionária do agente público, portanto. 108 (C) CORRETA. Embora, sim, a delegação possa ocorrer do superior hierárquico para seu subalterno (delegação vertical) – existindo, ainda, a chamada “delegação horizontal”, fora da linha hierárquica –, com possibilidade de sua retomada a qualquer tempo, conforme prescreve o § 2º do art. 14 da Lei Federal nº 9.784/1999, a assertiva contém uma impropriedade, dado que, nos termos do caput do art. 12 dessa mesma Lei, a delegação prescinde de autorização legal, bastando que não haja impedimento na lei. (D) INCORRETA. A competência da Administração Pública tem como características ser obrigatória, irrenunciável, intransferível, imodificável e imprescritível. A imprescritibilidade é justamente a possibilidade de exercício da competência a qualquer tempo, sem que o seu não-exercício implique sua perda para a autoridade competente. Ainda, a avocação somente poderá ocorrer dentro da linha hierárquica, de baixo para cima, isto é, da autoridade competente para seu superior hierárquico. Vide arts. 11-17 da Lei Federal nº 9.784/1999 e arts. 19 da Lei Paulista nº 10.177/1998. 96. Sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que informa a licitação, pode-se afirmar que ele (A) não tem natureza absoluta, e sua observância poderá ser dispensada quando se faça necessário para assegurar a escolha da proposta mais vantajosa pela Administração. (B) deve ser observado com mitigação do formalismo de modo a possibilitar que sejam superados eventuais vícios formais que não importem prejuízo ao interesse coletivo ou aos demais licitantes. (C) tem natureza absoluta e deve ser observado em consonância com o formalismo estrito que caracteriza o procedimento licitatório. (D) significa a inexistência de discricionariedade administrativa na licitação, dado que as cláusulas e condições da convocação são estabelecidas em lei. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Questão antecipada em nosso curso Reta Final TJ-SP 188 (rodada de licitações). O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é deveras um princípio setorial da licitação, com juridicidade suficiente a invalidar condutas que desbordem dos limites ao quanto previsto no edital do certame, estando positivado no art. 41 da Lei Federal nº 8.666/93, segundo o qual a “Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Contudo, há muito já se superou o formalismo frio no âmbito do processo administrativo, que se orienta pelos princípios da instrumentalidade das formas e da ausência de nulidade sem prejuízo, implícitos 109 no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999. Especificamente no âmbito da licitação, o TCU e o STJ prestigiam o chamado “princípio do formalismo moderado”, que nada mais é do que a exigência de formas simples e estritamente necessárias ao respeito aos princípios da isonomia, da concorrência e da eficiência e a consagração das referidas instrumentalidade das formas e pas de nullité sans grief. Confira-se: No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados (TCU, Acórdão nº 357/2015-Plenário) Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências. (TCU, Acórdão nº 2302/2012-Plenário) EXIGÊNCIA EDITALÍCIA COM FORMALISMOEXCESSIVO.DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que concedeu segurança postulada pela empresa recorrida por ter a recorrente desclassificado-a em procedimento de licitação carta convite, ao entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital licitatório, exigência com um formalismo excessivo, consubstanciado que a licitante apresentasse, junto com sua proposta, catálogos técnicos ou prospectos do sistema de ar-condicionado, que foi objeto do certame. 2. A fim de resguardar o interesse público, é assegurado à Administração instituir, em procedimentos licitatórios, exigências referentes à capacidade técnica e econômica dos licitantes. No entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta convite, da proposta mais vantajosa ao argumento de que nesta não foram anexados os manuais dos produtos cotados, cuja especificação foi realizada pela recorrida. 3. Recurso não provido. (STJ, REsp 657906 CE 2004/0064394-4, DJe 02/05/2005) https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19295630/recurso-especial-resp-657906-ce-2004-0064394-4-stj 110 Embora, de fato, não se trate de princípio absoluto, vigendo o chamado “formalismo moderado”, o afastamento das regras editalícias deve ocorrer apenas quando houver formalismos exagerados, que não comprometam os princípios fundamentais da isonomia e da eficiência, não socorrendo a argumentação de que a proposta mais bem vantajosa foi a escolhida. Inclusive, conforme entendimento do STJ, a indevida dispensa de licitação é ato de improbidade administrativa em que o dano é in re ipsa (REsp 817.921/SP). Por fim, pontue-se que existe, sim, alguma margem de discricionariedade administrativa no procedimento licitatório, notadamente na interna, na elaboração do instrumento convocatório, antes de sua publicação. Com efeito, sempre haverá espaço para escolhas administrativas na definição das regras licitatórias, obviamente norteadas pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, sempre se exigindo motivação por parte da Administração. Não é de se desconsiderar, ademais, que a dispensa de licitação envolve justamente um juízo de conveniência e oportunidade acerca da realização ou não do procedimento formal licitatório. Ademais, não se olvide que, quando da aplicação de sanções aos licitantes, a Administração terá alguma margem de discricionariedade sobre qual sanção aplicar dentre as cabíveis ao caso e em que gradação. Por fim, lembrem-se que é possível a revogação da licitação, mais uma expressão da discricionariedade administrativa. 97. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, é correto afirmar que o servidor em desvio de função (A) tem direito às diferenças de vencimentos de um e outro cargo a título de indenização, mantido, porém, no cargo efetivo. (B) não tem direito às diferenças de vencimentos de um e outro cargo, porque vedado ao Judiciário conceder equiparação ou aumento de vencimentos com base na isonomia. (C) tem direito ao reenquadramento para o cargo exercido de fato e à remuneração correspondente a partir daquele ato. (D) tem direito ao reenquadramento para o cargo exercido de fato, se houver previsão legal, além da remuneração correspondente a partir daquele ato e indenização correspondente às diferenças remuneratórias relativas ao período pretérito. RESPOSTA: A 111 COMENTÁRIOS Questão antecipada em nosso MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL (rodada de Agentes Públicos). Conforme destacado em nossa Rodada de “Agentes Públicos”, o desvio de função ocorrido após a CF/88 confere ao servidor o direito apenas às diferenças salariais do período em que exerceu, de fato, funções do cargo estranho (STF, RE 486.184 AgR/SP; Enunciado nº 378 da Súmula do STJ). É que a exigência constitucional de concurso público (art. 37, II, CF/88) afasta a possibilidade de equiparação salarial “pro futuro”, não havendo, assim, que se falar em reenquadramento ao “cargo de fato”. 98. Sobre a concessão de serviço público, é correto afirmar que (A) a licitação deve observar uma das modalidades previstas na Lei no 8.666/93. (B) a licitação será inexigível na hipótese de inviabilidade da competição e poderá ser dispensada nas hipóteses previstas na Lei no 8.666/93. (C) é vedada a chamada manifestação de interesse por pessoa física ou jurídica de direito privado. (D) deve ser feita mediante licitação na modalidade concorrência. RESPOSTA: D COMENTÁRIOS Questão parcialmente antecipada em nosso MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL (aulão de véspera online, slide 27). Constou do nosso aulão de véspera, o ss. quadro: 112 (A) INCORRETA. Quadro acima, conforme o art. 2º, II, da Lei Federal nº 8.987/1995. Excepcionalmente, admite o leilão, se previsto no PND. (B) INCORRETA. A doutrina é uníssona no sentido de que a inexigibilidade e as hipóteses de dispensa de licitação, da Lei Federal nº 8.666/1993, são inaplicáveis às concessões de serviços públicos, por uma interpretação literal do art. 175 da CF/88: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (C) INCORRETA. Na perspectiva de uma Administração democrática, participativa e dialógica, o procedimento de manifestação de interesse nada mais é do que uma consulta feita pela Administração aos particulares em geral para estes apresentem, conforme diretrizes pré-estabelecidas, planos e projetos de delegação de serviços públicos, inclusive quanto à sua modelagem. Está previsto no art. 21 da Lei Federal nº 8.987/1995 e no art. 2º da Lei Federal nº 11.922/2009, este último in verbis: Art. 2o Ficam os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios autorizados a estabelecer normas para regular procedimento administrativo, visando a estimular a iniciativa privada a apresentar, por sua conta e risco, estudos e projetos relativos à concessão de serviços públicos, concessão de obra pública ou parceria público-privada”. (D) CORRETA. Quadro acima. 99. No tocante à improbidade administrativa, pode-se afirmar: (A) a caracterização de ato de improbidade por violação dos princípios da administração pública exige prova de dolo do agente. (B) a contratação de obra superfaturada por ato de improbidade implicará perda do valor do contrato em favor do erário. (C) ao beneficiário do ato de improbidade, devem ser impostas as mesmas penas aplicadas ao agente público que o praticou, ressalvados, quanto ao ressarcimento do dano, o limite representado pelo proveito econômico que auferiu. (D) a contratação de obra pública mediante licitação viciada não caracteriza improbidade, caso demonstrado que ela foi contratada e executada sem prejuízo ao erário. RESPOSTA: A COMENTÁRIOS 113 Questão antecipada (Letra Correta) em nosso MATERIAL DA TURMA DE RETA FINAL TJ- SP 188 (rodada de Improbidade Administrativa). (A) CORRETA. Somente o ato de improbidade administrativa que importe prejuízo ao erário (art. 10) também pode se caracterizar por culpa. A regra é a exigência do dolo. (B) INCORRETA. No caso de obra superfaturada, cabe restituir ao erário o exato prejuízo verificado, correspondente ao sobrepreço, ao excesso praticado em desfalque ao patrimônio público. Não há que se falar, então, em perda do valor (integral) do contrato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, quanto ao montante efetivamente devido. Para além disso, não há qualquer previsão da “perda do valor do contrato” como sanção na Lei de Improbidade. (C) INCORRETA. Consoante destacamos em nosso material, atento à literalidade do art. 12 da Lei, o STJ firmou entendimento no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei Federal nº 8.429/92,podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração (AgRg no AREsp 239.300/BA). Não é de se desconsiderar que, por incompatibilidade fático-lógica, a sanção de perda da função pública não será aplicada ao beneficiário do ato de improbidade. Confira-se a posição do STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATOS IRREGULARES. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE NÃO RECONHECIDA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE INOBSERVADOS. READEQUAÇÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. No caso dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra o ex-Presidente e o ex- Diretor de Administração da Casa da Moeda, com fundamento no art. 11, I, da Lei 8.429/92, em face de supostas irregularidades em contratos firmados sem a realização de processo licitatório. Por ocasião da sentença, o magistrado em primeiro grau de jurisdição julgou procedente o pedido da referida ação para reconhecer a prática de ato de improbidade 114 administrativa e condenar os requeridos, com base no art. 12, III, da Lei 8.429/92. (...) 5. A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, “a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente” (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa. 6. Na hipótese examinada, os recorrentes foram condenados na sentença ao pagamento de multa civil “correspondente a cinco vezes o valor da remuneração recebida pelos Réus à época em que atuavam na Casa da Moeda do Brasil (CMB) no período da contratação irregular, devidamente atualizado até o efetivo pagamento, bem como decretar a perda da função pública que eventualmente exerçam na atualidade, a suspensão dos direitos políticos por três anos e a proibição dos Reús de contratarem com o Poder Público pelo prazo de três anos” (fls. 371/378), o que foi mantido integralmente pela Corte a quo. Assim, não obstante a prática de ato de improbidade administrativa pelos recorrentes, a imposição cumulativa de todas as sanções previstas na referida legislação não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Tal consideração impõe a redução do valor da multa civil de cinco para três vezes o valor da remuneração, bem como autoriza o afastamento da sanção de suspensão dos direitos políticos dos recorrentes. 7. Provimento parcial dos recursos especiais, tão-somente para readequar as sanções impostas aos recorrentes (Grifamos). (STJ, REsp 875.425/RJ, j. em 09/12/2008, DJe 11/02/2009) (D) INCORRETA. O STJ firmou entendimento de que a indevida dispensa de licitação configura ato de improbidade administrativa em que o dano é in re ipsa, presumido, sendo desnecessária sua comprovação (REsp 817.921/SP). 115 100. Conforme o ordenamento jurídico pátrio, pode-se afirmar, sobre a responsabilidade objetiva do Estado: (A) ela não se afasta pela culpa exclusiva da vítima, uma vez que é suficiente para sua caracterização o nexo causal entre o ato do agente público e o dano. (B) não haverá dever de indenizar nos casos em que o princípio da igualdade de todos na distribuição dos ônus e encargos sociais deva ceder diante do interesse da continuidade do serviço ou da intangibilidade da obra pública. (C) se lícito o ato do agente público que causou o dano, este só implicará dever de indenizar se for antijurídico, ou seja, anormal e especial. (D) não há nexo causal entre a conduta da Administração e o dano decorrente de força maior, razão pela qual em tal situação não se pode falar em dever de indenizar, ainda que provado que a culpa anônima do serviço concorreu para o evento. RESPOSTA: C COMENTÁRIOS QUESTÃO PASSÍVEL DE ANULAÇÃO: INEXISTÊNCIA DE ALTERNATIVA CORRETA. Questão antecipada em nosso curso Reta Final TJ/SP (videoaula de responsabilidade civil do estado). (A) INCORRETA. A culpa exclusiva da vítima, assim como todas as demais excludentes da responsabilidade civil, quebra o nexo de causalidade, produzindo por si só o resultado danoso, afastando, por conseguinte, a responsabilidade civil do Estado. (B) INCORRETA. Como sabido, é o princípio da igualdade que fundamenta a responsabilidade civil extrapatrimonial do Estado, na medida em que, se a robusta atuação da Administração Pública, com toda gama de serviços públicos que organiza e presta, beneficia toda a coletividade, a isonomia entre os cidadãos estaria vulnerada se apenas determinada pessoa ou grupo de pessoas tivesse que arcar com um dano anormal e especial decorrente do funcionamento da máquina administrativa. Dessa forma, não há que se falar em afastamento do dever de indenizar estatal em razão da continuidade do serviço ou da intangibilidade da obra pública. (C) CORRETA. A doutrina administrativista brasileira diferencia os requisitos/elementos/características, não havendo que se falar em sinonímia entre a antijuridicidade e a anormalidade e especialidade. Por todos, o douto professor Celso Antônio Bandeira de MELLO (2009, p. 1.010-1.013) esclarece bem tal distinção, 116 ensinando que o “dano indenizável” deve ser antijurídico ou em direito (lesiona um direito da vítima, um bem jurídico que a sistema normativo proteja), além de certo (não apenas eventual), especial (onera a situação particular de um ou alguns indivíduos) e anormal (supera os meros agravos patrimoniais pequenos e inerentes à condição de convívio social). O ilustre doutrinador é peremptório no sentido de que há responsabilidade civil extracontratual estatal tanto por atos ilícitos quanto por atos lícitos, porquanto o que “Importa é que o dano seja ilegítimo – se assim poderemos expressar; não que a conduta causadora o seja”. Dessa forma, a antijuridicidade do dano indenizável não se confunde com os demais requisitos deste (certeza, especialidade e anormalidade), traduzindo, de forma autônoma, a necessidade de que o ato ilícito ou lícito da Administração vulnere um bem jurídico que a sistema normativo proteja. (D) INCORRETA. Consagrada no caso de responsabilidade civil do Estado por omissão, a “teoria da culpa anônima do serviço” prescreve que o Estado deve responder sempre que o serviço público não funcionar, funcionar mal ou de forma atrasada, e desde que isso seja determinante para a ocorrência de um dano causado por terceiros ou por eventos extraordinários. Nesse diapasão, no caso de prejuízos causados diretamente por eventos imprevisíveis e inevitáveis, os chamados “casos fortuitos ou de força maior”, o Estado pode vir a responder caso reste demonstrado que sua inação, essencialmente acauteladora, foi determinante para a concretização das lesões jurídicas experimentadas. Aqui, a omissão estatal é indiretamente causadora do prejuízo, em virtude dessa chamada “culpa anônima do serviço”, em que não se perquire culpa de agente público algum, mas, sim, do próprio serviço público, que não foi desempenhado a contento.