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Sumário 1. Introdução ............................................................................................ 6 2. Origem histórica da posse ................................................................... 7 3. Conceito de posse ............................................................................... 8 4. Teoria subjetiva da natureza da posse - Savigny, Friedrich Carl Von . 9 5. Teoria objetiva da natureza da posse - Ihering, Rudolph Von .......... 10 6. Teoria adotada no Brasil .................................................................... 11 7. Da detenção ....................................................................................... 11 8.1.1. Pena ......................................................................................... 11 8.1.2. Não-plena ................................................................................. 12 8.2. Própria ......................................................................................... 12 8.3. Justa ............................................................................................ 12 8.4. Boa-fé .......................................................................................... 13 9. Efeitos da posse ................................................................................ 13 9.1. Proteção Possessória .................................................................. 13 9.1.1. Ação de manutenção de posse ................................................ 13 9.1.2. Ação de reintegração ............................................................... 14 9.1.3. Interdito proibitório .................................................................... 15 9.2. Legítima defesa e justiça de mão própria ................................... 15 9.2.1. Legítima defesa (art.25, CP) .................................................... 15 9.2.2. Justiça de mão própria ............................................................. 16 9.3. Frutos .......................................................................................... 16 9.3.1. Posse de boa-fé ....................................................................... 16 9.4. Benfeitorias .................................................................................. 17 9.4.1. Posse de boa-fé ....................................................................... 17 9.4.2. Posse de má-fé ........................................................................ 17 9.5. Indenização pela perda ou deterioração da posse ..................... 17 9.5.1. Posse de boa-fé ....................................................................... 17 9.5.2. Na posse de má-fé ................................................................... 17 10. Aquisição da posse .......................................................................... 18 10.1. Modos originários ...................................................................... 18 10.1.1. Apreensão .............................................................................. 18 10.1.2. Exercício dos direitos ............................................................. 18 10.2. Modos Derivados ....................................................................... 18 10.2.1. Sucessão ................................................................................ 18 10.2.2. Tradição .................................................................................. 18 11. Perda da posse ................................................................................ 19 12. Função social da posse ................................................................... 20 13.1. Espécies .................................................................................... 21 13.2. Proteção jurídica ........................................................................ 21 13.3. Extinção ..................................................................................... 22 14. Origem histórica da propriedade ..................................................... 22 15. Conceito de propriedade ................................................................. 23 16. Princípios fundamentais da propriedade ......................................... 23 17. Aquisição da propriedade ................................................................ 24 18. Modos de aquisição da propriedade ................................................ 25 18.1. Usucapião: ................................................................................. 25 19. Perda da propriedade ...................................................................... 26 20. Direito de vizinhança ....................................................................... 27 21.Conclusão ......................................................................................... 29 22.Referências ....................................................................................... 30 6 1. Introdução O presente trabalho tem por objetivo abordar sobre a posse e a propriedade, mas concretamente traremos a sua origem histórica, seu conceito e o seu papel no direito civil levantando aspectos relevantes. Conhecer ambos institutos é fundamental para poder diferenciá-los. A metodologia utilizada para a elaboração desse trabalho foi a pesquisa em sites da internet e blogs de direito com o auxílio do Código Civil. 7 2. Origem histórica da posse A origem da posse é um tema com muitas divergências no campo jurídico, pois há estudiosos que apontam o direito romano como o primeiro a tratar das diferenças entre posse e propriedade e a estabelecer normas de proteção, uma vez que ela pode ser identificada desde a época primitiva da humanidade. Mas, ainda que a posse seja um dos institutos mais antigos da humanidade, antecedendo até mesmo a propriedade, Clóvis Bevilacqua (apud ASSIS NETO, 2014, p.1184), tem o seguinte pensamento: “Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, (a posse) antecedeu, historicamente, à propriedade. [...] Essa posse primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “os tempos primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma coisa no sentido moderno da expressão” diz HERMANN POST, Grubdlagen des Rechts, p. 332. “Conheceram, apenas, a posse econômica de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança de sangue, se não se dessa a justa compensação”. Depois, com o desenvolvimento intelectual e econômico dos povos, a posse se distinguiu da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato, que continuou a subsistir”. (SANTOS NETO, 2016) Por esta linha de pensamento, significa que: “os povos primitivos não tinham a ideia de propriedade, não era possível a entrega definitiva e em caráter de exclusividade de uma coisa a uma pessoa, a relação entre pessoa e coisa se dava, muitas vezes, de forma coletiva, o homem se apossava de um bem para se valer deles apenas na garantia de uma satisfação econômica imediata, não excluindo a possibilidade dos demais também utilizarem o mesmo bem para a mesma finalidade”. (SANTOS NETO, 2016) Estabelecer a origem da posse é uma das mais árduas e difíceis tarefas do direito, Maria Helena Diniz leciona que “não há entendimento harmônico a respeito da origem da posse como estado de fato legalmente protegido” (2010, p. 31 apud SANTOS NETO, 2016). Sendo a posse um poder de fato que uma pessoa tem sobre a coisa que traz consigo, Caio Mário da Silva Pereira aduz que o Direito Romano “foi particularmente 8 minucioso ao disciplinar este instituto. Tão cuidadoso que todosos sistemas jurídicos vigentes adotam-no por modelo” (2008, p. 15 apud SANTOS, 2016). Ou seja, os romanos entenderam que a posse deveria ser protegida independentemente do seu possuidor ser ou não proprietário da coisa, devendo conferir-lhe tratamento jurídico eficaz, protegendo-se a posse (estado de fato), protege-se também a propriedade (estado de direito). Neste sentido, as ideias e os conceitos oriundos do direito romano, tornaram-se fontes de inspiração para as teorias especialmente de Savigny, Ihering e Saleilles. 3. Conceito de posse A posse é a exteriorização da propriedade, que é o principal direito real; existe uma presunção de que o possuidor é o proprietário da coisa. Olhando para vocês eu presumo que estas roupas e livros que vocês estão usando (possuindo) são de propriedade de vocês, embora possam não ser, possam apenas ser emprestadas, ou alugadas, por exemplo. A aparência é a de que o possuidor é o dono, embora possa não ser. A posse precisa ser estudada e protegida para evitar violência e manter a paz social; assim se você não defende seus bens (§ 1º do art. 1210, CC) e perde a posse deles, você não pode usar a força para recuperá-los, precisa pedir à Justiça. Você continua proprietário dos seus bens, mas para recuperar a posse da coisa esbulhada só através do juiz, para evitar violência. A posse existe no mundo antes da propriedade, afinal a posse é um fato que está na natureza, enquanto a propriedade é um direito criado pela sociedade; os homens primitivos tinham a posse dos seus bens, a propriedade só surgiu com a organização da sociedade e o desenvolvimento do direito. A posse é o estado de fato que corresponde ao direito de propriedade. Como a posse não é direito, a propriedade é mais forte do que a posse. Dizemos que a posse é uma relação de fato transitória, enquanto a propriedade é uma relação de direito permanente, e que a propriedade prevalece sobre a posse (súmula 487 do STF: será deferida a posse a quem tiver a propriedade). No Código Civil, encontra-se sobre a posse nos artigos 1.196 ao 1.224. 9 4. Teoria subjetiva da natureza da posse - Savigny, Friedrich Carl Von Para Savigny, a posse é sempre fato, mas se torna direito quando se juridiciza. Sua teoria surgiu de uma tentativa de reconstrução da posse no Direito Romano. Para haver a configuração da posse, chamada por Savigny "posse civil", deve haver na relação fática dois elementos necessários: a) "corpus" (elemento material): possibilidade física de exercer sobre a coisa os poderes inerentes ao domínio (apreensão da coisa). b) "animus rem sibi habendi" ou "animus domini" (elemento espiritual): vontade de ter a coisa como sua, ou seja, não basta a possibilidade de exercer poder sobre a coisa, o sujeito da posse tem vontade de ser seu proprietário (e não apenas vontade de agir como se fosse o proprietário- "affectio tenendi"). Havendo, portanto, o corpus e o animus domini, configura-se a posse. Havendo o corpus, mas apenas o affectio tenendi, configura-se apenas detenção, fato desprovido de efeitos jurídicos (sem proteção), a que ele chama de "posse natural". Há também a possibilidade de haver apenas o corpus, configurando-se, então, nem a posse nem a detenção, mas apenas um fato de tença. No entanto, esta possibilidade, desconsiderada por Savigny, não tem relevância à ciência do direito, tendo em vista só existir entre elementos da natureza que não o homem: este só tem poder sobre uma coisa com alguma espécie de animus, tendo em vista a sua qualidade racional. Enfim, esta teoria, que se concentra no animus do possuidor, conceitua como posse a possibilidade física do possuidor de exercer sobre a coisa poderes inerentes à propriedade, desde que o possuidor possua a intenção de ser seu proprietário ("animus domini"). Desconsidera, portanto, como posse as relações fáticas em que o sujeito detém a coisa sem "animus domini", ou seja, com "animo nomine aliene" (vontade de exercer poder sobre a coisa alheia), como ocorre nos casos de locação, comodato, etc, quando então são consideradas como detenção. Como se percebe, a teoria de Savigny elitiza a proteção possessória, sendo poucos os casos que se enquadram no seu conceito de posse. 10 POSSE = C + A DETENÇÃO = C + a 5. Teoria objetiva da natureza da posse - Ihering, Rudolph Von Para Ihering, posse é a relação de fato entre pessoa e coisa para fim de sua utilização econômica, seja para si, seja cedendo-a para outrem, para ele a posse é sempre direito. Sua teoria surgiu da noção de destinação econômica da propriedade: o proprietário só pode utilizar economicamente a coisa que lhe pertence tendo sua posse, seja utilizando-a imediatamente (usando a coisa por si mesma), seja utilizando- a mediatamente (cedendo a coisa a outrem). Assim, para haver a configuração da posse, deve haver dois elementos essenciais: a) "corpus" (elemento material): relação entre o sujeito e a coisa, exteriorizada como se fosse entre o proprietário e a propriedade, ou seja, uma relação fática com aparência de propriedade; b) "affectio tenendi" (elemento espiritual): vontade de agir como se fosse o proprietário, ou seja, vontade de proceder como procederia o proprietário da coisa (e não vontade de ser o proprietário da coisa- animus domini). A teoria objetiva de Ihering contrapõe-se veementemente à teoria subjetiva de Savigny, concentrando-se no "corpus" da posse, conceituando a posse como a relação fática que exterioriza a possibilidade de exercício de algum poder real sobre a coisa, repelindo o seu condicionamento ao "animus domini" (não há um verdadeiro condicionamento ao "affectio tenendi", visto ser este um elemento psicológico que exsurge naturalmente com a configuração do corpus): a posse existirá sempre que ocorrer a "exteriorização da propriedade" e deixará de existir sempre que essa exteriorização se extinguir. A detenção, nesta teoria, não se configura por uma diferença fática, mas apenas por uma diferença legal: haverá detenção quando houver preceito legal retirando a condição de posse de uma relação fática que poderia ser considerada como posse (são os servidores da posse, v.g., zelador). Enfim, esta teoria considera como posse relações fáticas que seriam consideradas apenas detenção pela teoria subjetivista, quais sejam elas as relações fáticas em que há poder sobre a coisa com "animo nomine aliene", como é o caso da 11 locação, do comodato, etc; admitindo também, nestes casos, o fenômeno do desdobramento da posse, surgindo a classificação da posse em direta em indireta. Como se percebe, a teoria objetiva ampliou bastante a proteção possessória em relação à teoria subjetiva. POSSE = C + a DETENÇÃO = C + a - n 6. Teoria adotada no Brasil A teoria que predominou nas legislações em todo o mundo, inclusive no Brasil, foi a teoria objetiva de Ihering. No entanto, no Brasil, como em todo o mundo, não pode se considerar que houve uma adoção pura da teoria objetiva, podendo ser encontradas concessões à teoria subjetiva 7. Da detenção Então posse é menos do que propriedade, e DETENÇÃO é menos do que posse. Existe um estado de fato inferior à posse que é a detenção. A detenção é o estado de fato que não corresponde a nenhum direito (art.1198). Ex: o motorista da empresa de ônibus; o motorista doméstico em relação ao carro do patrão; o bibliotecário em relação aos livros, o caseiro de sua granja, casa de praia, etc. Tais pessoas não têm posse, mas mera detenção por isso jamais pode adquirir a propriedade pela usucapião dos bens que ocupam, pois só a posse prolongada enseja usucapião, a detenção prolongada não enseja nenhum direito. O detentor é o fâmulo, ou seja, aquele que possui a coisa em nome do verdadeiro possuidor, obedecendo ordens dele. Vide ainda art. 1208 que se refere à tolerância, ex: aquela pessoa que atravessa nossoterreno para encurtar caminho não adquire posse da passagem. 8. Classificação da posse 8.1.1. Pena É a posse que ainda não foi desdobrada. 12 8.1.2. Não-plena É a posse resultante do desdobramento. Em caso de desmembramento, surge uma segunda classificação: a) Direta (imediata): surgida após o desdobramento, é a posse do novo possuidor; b) Indireta (mediata): surgida após o desdobramento, é a posse do possuidor anterior. A posse é passível de um fenômeno chamado desdobramento ou mediatização, através do qual o possuidor concede, mediante negócio jurídico válido, os poderes de sua posse a outrem, sem, no entanto, que sua posse se extinga. Este fenômeno que permite a coexistência de diversos titulares da posse, configura-se, na prática, inicialmente quando o proprietário do bem, tendo sua posse plena, mediatiza- a através de um título obrigacional (ex.: contrato de locação), passando a não mais ter posse plena, mas a posse indireta (ou mediata) do bem. O contratante que recebeu então a posse do bem tem a posse direta (ou imediata). A partir desta fase inicial, a posse pode se mediatizar quantas vezes se quiser, bastando a vontade (declarada em negócio jurídico) de quem possui o bem e de quem quiser possuir. 8.2. Própria É a posse titulada, ou seja, é a posse fundada em título causal. Ex.: a posse do locatário, que é fundada no contrato de locação (título do direito das obrigações). Não-própria: é a posse não-titulada. 8.3. Justa É a posse isenta de vícios. Injusta: é a posse viciada, ou seja, decorrente de violência, clandestinidade ou precariedade. A Just idade da posse é avaliada, portanto, objetivamente: basta ver se houve a caracterização de vício ou não. Os vícios são: a) violência: obter-se a posse mediante ato de violência (esbulho), b) clandestinidade: obter-se a posse através de 13 subterfúgios, manobras que mascaram a obtenção; c) precariedade: obter-se a posse com abuso de confiança. 8.4. Boa-fé É a posse sem vícios, ou a posse viciada em que o possuidor ignora o vício. Má-fé: é a posse sem vícios em que o possuidor a supõe viciada, ou a posse viciada em que o possuidor sabe do vício. A fé da posse é avaliada, portanto, subjetivamente em relação ao possuidor: deve-se ver se ele teve ou não a intenção de agir com maldade. 9. Efeitos da posse 9.1. Proteção Possessória Com inspiração no Direito Romano, a proteção possessória no nosso direito está sustentada num tripé formado por três interditos possessórios: as ações de manutenção de posse, de reintegração de posse e o interdito proibitório. Estes interditos não se preocupam em discutir a propriedade do bem, mas sim em aplicar o princípio da conservação do fático ("quieta non movere"): apenas se propõem a solucionar rapidamente a agressão infringida à relação de poder entre a coisa e o agredido, independente do direito de propriedade. Às duas primeiras pode-se cumular pedido de indenização, tanto patrimonial como moral; à última pode-se cumular apenas pedido de indenização moral: 9.1.1. Ação de manutenção de posse A ação de manutenção de posse tem como pressuposto a turbação, ou seja, tem como pressuposto que o possuidor, no exercício da sua posse, tenha sofrido embaraços, mas sem perdê-la. Caso o turbador possua melhor posse que o turbado, existe uma condição à ação de manutenção de posse: que a posse do possuidor atual date de mais de ano e dia. Porém, isto se toma desnecessário tendo o possuidor atual melhor posse que o 14 turbador (entenda-se por "melhor" a posse fundada em justo título; se ambas forem fundadas em justo título ou não houver justo título, a posse mais antiga; se ambas as posses forem da mesma data, a posse atual). O procedimento aplicado a essa espécie de ação depende da data da turbação (CPC, art. 924): - Se a turbação for de menos de ano e dia: o procedimento a ser aplicado é o sumário, regido pelo CPC, artigos 920 ao 93l; - Se a turbação for de mais de ano e dia: o procedimento a ser aplicado deve ser o ordinário. No procedimento sumário, o possuidor postula ao juiz que lhe expeça mandado liminar de manutenção, devendo provar, porém (CPC, art. 927): a) a existência da sua posse e sua continuidade; b) a ofensa contra a posse, ou seja, a turbação; c) a data da turbação. O procedimento ordinário não perde seu caráter possessório (CPC, art. 924). 9.1.2. Ação de reintegração A ação de reintegração tem como pressuposto o esbulho, ou seja, tem como pressuposto que o autor tenha sido desapossado do bem. Como na ação de manutenção de posse, caso o esbulhador possua melhor posse que o esbulhado, existe uma condição à ação de reintegração de posse: que a posse do esbulhado date de mais de ano e dia. Porém, isto se torna desnecessário tendo o esbulhado melhor posse que o esbulhador (entenda-se por "melhor" a posse fundada em justo título; se ambas forem fundadas em justo título ou não houver justo título, a posse mais antiga; se ambas as posses forem da mesma data, a posse atual). Assim, também como na ação de manutenção de posse, o procedimento aplicado a essa espécie de ação depende da data do esbulho (CPC, art. 924): - Se o esbulho for de menos de ano e dia: o procedimento a ser aplicado é o sumário, regido pelo CPC, arts.920 ao 931; - Se o esbulho for de mais de ano e dia: o procedimento a ser aplicado deve ser o ordinário. 15 No procedimento sumário, o possuidor postula ao juiz que lhe expeça mandado liminar de reintegração, devendo provar, porém (art. 927): a) a existência de posse sua e sua perda; b) a ofensa contra a posse, ou seja, o esbulho; c) a data do esbulho. O procedimento ordinário não perde seu caráter possessório (CPC, art. 924). 9.1.3. Interdito proibitório O interdito proibitório tem como pressuposto ameaça de turbação ou esbulho (v.g., cartaz na frente do terreno dizendo o bem é de posse do Fulano, estando o Beltrano está na posse do bem). Consiste em uma defesa preventiva da posse pelo possuidor, a qual está ameaçada. O possuidor postula ao juiz que lhe expeça mandado proibitório, cominando multa pecuniária para o caso de descumprimento, devendo provar, porém: a) a existência da sua posse; b) a ameaça de ofensa contra a posse, seja turbação, seja esbulho. 9.2. Legítima defesa e justiça de mão própria Conforme dispõe o Código Civil em seu art.188, não se constituem atos ilícitos os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. A legítima defesa da posse e a justiça de mão própria podem ser exercidas: a) pelo possuidor direto; b) pelo representante legal; c) pelo servidor da posse; d) se também agredir a esfera jurídica do possuidor mediato, por este. 9.2.1. Legítima defesa (art.25, CP) Se dá no mesmo momento da agressão à posse, seja ela turbação iminente ou. É um ato de defesa da posse que ocorre apenas no mundo fático, visto a incidência 16 de uma norma jurídica com efeito de pré-exclusão de juridicização (art.188). Ou seja, a norma inscrita no art.188 tem como efeito a pré-exclusão da juridicização da legítima defesa, defesa esta que, se não ocorresse este efeito da norma, se juridicizaria como ato ilícito (art.186). A legítima defesa deve, porém, além de tempestiva (no mesmo momento da agressão), ser adequada e proporcional, ou seja, ser razoável, respondendo o agente da legítima defesa pelos excessos cometidos. 9.2.2. Justiça de mão própria Dá-se no momento em que o agente se confronta com o esbulho ("in ipso congressu"). É um ato de defesa da posse através do qual se exercita um direito excepcional de fazer justiça com as próprias mãos. Assim como a legítima defesa, deve, além de tempestiva (no momento do encontro do agente com o esbulho), ser adequada e proporcional, ou seja, ser razoável, respondendo o agenteda justiça de mão própria responder pelos excessos cometidos. 9.3. Frutos Possui dois efeitos distintos, conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé. 9.3.1. Posse de boa-fé O possuidor: 1. tem direito aos frutos percebidos; 2. tem direito à indenização pelas despesas do custeio dos frutos pendentes9.3.2. Posse de má-fé O possuidor: a) não tem direito aos frutos percebidos, devendo indenizar os que percebeu; b) tem direito à indenização pelas despesas de custeio dos frutos percebidos e dos frutos pendentes, em observância ao princípio da proibição ao enriquecimento ilícito. 17 9.4. Benfeitorias Possui dois efeitos distintos, conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé. 9.4.1. Posse de boa-fé O possuidor: a) tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias; b) tem o direito de retenção sobre as benfeitorias úteis e necessárias ("jus retentionis"); c) tem o direito de levantar sobre as benfeitorias voluptuárias ("jus tolendi"). 9.4.2. Posse de má-fé O possuidor: a) tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, b) tem o direito de levantar sobre as benfeitorias voluptuárias ("jus tolendi"); 9.5. Indenização pela perda ou deterioração da posse Possui dois efeitos distintos, conforme a posse seja de boa-fé ou de má-fé. 9.5.1. Posse de boa-fé O possuidor de boa-fé tem o dever de indenizar apenas a perda ou deterioração do bem a que deu causa. 9.5.2. Na posse de má-fé O possuidor de má-fé tem o sempre o dever de indenizar a perda ou deterioração do bem, ainda que não tenha dado causa. 18 10. Aquisição da posse A posse pode ser adquirida de modo originário ou derivado. 10.1. Modos originários Nos modos originários de aquisição de posse não há deslocamento de titularidade. A titularidade adquirida pelo possuidor nada tem a ver com a titularidade anterior que recaia sobre o bem. 10.1.1. Apreensão Aquisição da posse pela tomada do poder de fato sobre a coisa, pela tomada da coisa para si. Exemplo: ladrão que rouba uma bolsa. 10.1.2. Exercício dos direitos É a aquisição da posse pela possibilidade de exercer o poder contido num direito. 10.2. Modos Derivados Nos modos derivados de aquisição de posse há deslocamento da titularidade do possuidor anterior para o novo, transmitindo-se todas as suas características. 10.2.1. Sucessão 1. Sucessão a título universal 2. Sucessão a título particular 10.2.2. Tradição a) Tradição material (ou real ou efetiva): ocorre quando há a entrega da coisa, em observância a um negócio jurídico causal, isto é, é a passagem física do corpus, 19 no mundo fático, realizando o que já se consumou no mundo jurídico através de um negócio jurídico causal. b) Tradição ficta: a) Tradição simbólica: ocorre com a feitura de gestos que apontam inequivocamente o propósito de se transmitir a posse (exemplo: a entrega da chave do carro); b) Tradição consensual: ocorre com a modificação apenas do animus do possuidor, por causa de duas hipóteses: - traditio brevi manu: o possuidor que tinha a posse da coisa em nome alheio passa a possuir a coisa própria, ou seja, houve uma modificação apenas no animus do possuidor, que antes agia como se a coisa fosse sua (affectio tenendi) e passou agir como proprietário da coisa (animus domini). Exemplo: o locatário que compra o imóvel em que é inquilino; - constitutum possessorium (constituto possessório): o possuidor que tinha a posse da coisa própria passa a ter apenas a posse direta, ou seja, houve uma modificação apenas no animus do possuidor, que antes agia como proprietário da coisa (animus domini) e passou a agir apenas como se a coisa fosse sua (affectio tenendi). Exemplo: alienação fiduciária de um carro. 11. Perda da posse São hipóteses de perda da posse: a) Abandono: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus e do animus, devido a ato de vontade do possuidor, visando livrar-se da coisa. O possuidor exterioriza seu intento de livrar-se da posse, rompendo voluntariamente sua proximidade física com a coisa. b) Tradição: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus e do animus, devido à entrega da coisa pelo possuidor a outrem por motivo de negócio jurídico causal. É o título causal que dirá se a perda da posse é total ou se há apenas o desdobramento. c) Perda da coisa: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido ao desaparecimento da coisa. Com a perda coisa, há uma ruptura da proximidade física do possuidor com a coisa. d) Destruição: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido à destruição da coisa. 20 e) Posse de outrem: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido à posse de outrem, afastando a posse anterior. f) Extra comercialidade: é a perda da posse pelo desaparecimento do corpus, devido ao fato do bem ter sido posto fora do comércio. A extra comercialidade pode ser decretada através da lei (exemplo: não é permitida a posse de bens contrabandeados). g) Constituto possessório: é a perda da posse pelo desaparecimento do animus, devido a um negócio causai com "cláusula constituti". O possuidor deixa de ter posse plena para ter apenas posse direta (não-plena). 12. Função social da posse Muito se fala em função social da propriedade, mas esquecem da figura da função social da posse que também é estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro. Como exemplo o artigo 1228, §4° que trata da desapropriação por posse trabalho ou por posse pró-labore. Como requisitos: Imóvel de extensa área e considerável número de pessoas por mais de 5 anos, com posse ininterrupta e de boa-fé realizando nessa área obras e serviços de interesse social. Não é espécie de usucapião, em virtude do artigo 1228, §5° falar em pagamento. Posição majoritária que o instituto deve ser aplicado em virtude da função social da posse. Se os possuidores são de baixa renda a indenização deve ser paga pelo estado e não se aplica a bem público, depois com novo entendimento, aplica-se à bens públicos dominicais. Outro exemplo de função social da posse, é o artigo 1238 que trata da Usucapião Extraordinário, onde traz a redução do prazo para 10 anos se o possuidor usar o imóvel como moradia ou realizar obras ou serviços de caráter produtivo. O artigo 1242, parágrafo único também tem redução do prazo de 10 para 5 anos a usucapião ordinário pela destinação ao bem. Sendo assim, se consagra tal possibilidade de atribuir função social ao instituto da posse. 21 13. Composse A composse se verifica quando duas ou mais pessoas exercem, ao mesmo tempo, poderes possessórios sobre a mesma coisa. De acordo com o art. 1.199 do Código Civil, "se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores". Admite-se a composse em todos os casos em que ocorre o condomínio. 13.1. Espécies a) Composse pro diviso é aquela em que há uma divisão de fato da posse para utilização pacífica do direito de cada compossuidor; b) Composse pro indiviso é aquela em que todos os compossuidores exercem, ao mesmo tempo e sobre a totalidade da coisa, os poderes de fato; c) Composse simples é aquela em que cada um dos compossuidores pode exercer sozinho o poder de fato sobre a coisa, sem prejuízo do exercício de tal poder pelos demais compossuidores; d) Composse em mão comum é aquela em que somente todos os compossuidores, em conjunto, podem exercer o poder de fato sobre a coisa. 13.2. Proteção jurídica Dispõe o art. 1.199, do Código Civil, “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”. Entende-se, assim, possível ao compossuidor valer-se dos interditospossessórios para proteger sua posse. Pode a companheira, por exemplo, defender- se pelos interditos possessórios em face do companheiro, seu compossuidor, que a coloca para fora do imóvel antes habitado em comunhão. Com relação a terceiros, qualquer dos compossuidores poderá usar os remédios possessórios, tal como acontece no condomínio (art. 1.314 do CC). Desta forma, também, nenhum dos compossuidores pode excluir a posse do outro compossuidor ou dar posse a terceiro sem anuência dos demais. 22 13.3. Extinção A composse extingue-se por vontade das partes, que podem intentar ação declaratória para delimitar o âmbito da posse, ou quando o motivo que assim a fez desaparece, como ocorre, por exemplo, na partilha da herança, em que cada compossuidor recebe seu quinhão. 14. Origem histórica da propriedade Constituição de 1824 “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A Lei marcará os casos, em que terá que julgar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a indenização.” Na Constituição de 1823 começou a garantia do direto da propriedade, mas não tinha uma função social, um direito fundamental, individual, pleno e absoluto. Lei nº 601 de 18 de setembro de 1850, que ficou conhecida como a Lei de Terras, com os acontecimentos da época o Brasil se viu obrigado a regulamentar a posse de terras, assim as terras não poderiam mais ser doadas, e sim compradas. Em 1916 no Código Civil, preocupava-se apenas em “proteger” o bem jurídico da atuação violenta e abusiva do Estado, numa clara manifestação da separação clássica entre Direito Público e Direito Privado. A Constituição de 1934 previa, em seu art. 113, 17, a garantia ao direito de propriedade. A Constituição, de 1967 após a Emenda Constitucional n. 01/69 e o Ato Institucional n. 5, a propriedade (art. 153, § 22) sobre a desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social e sobre a requisição administrativa. Já o Código Civil de 2002, seguindo os passos da Constituição Federal de 1988, prevê expressamente a funcionalização da propriedade, abandonado o caráter 23 individualista e absoluto tão presente no Código anterior, apesar de presumi-la plena e exclusiva, até prova em contrário (art. 1.231, CC/02). Assim, dispõe que: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas, sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (...) §3º O proprietário pode ser privado da sua coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. (Código Civil de 2002) 15. Conceito de propriedade Direito de Propriedade é o direito quem a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha; Diniz (2002, p. 119) A Propriedade está previsto no art. 1228 do parágrafo ao 5 do Código Civil, assim podendo entender que o direito da propriedade é a garantia que a pessoa física ou jurídica tem de seu bem, assim sendo estabelecidas normas pelo ordenamento jurídico. 16. Princípios fundamentais da propriedade a) Oponibilidade erga omnes: o direito de propriedade é oposto contra qualquer pessoa da sociedade humana que o viole – caráter absoluto. b) Publicidade: o direito de propriedade só é oponível quando se torna público, e a propriedade se torna pública pelo registro. O registro dá publicidade à propriedade. c) Perpetuidade: o direito de propriedade é perpétuo. Não é obrigatório. A propriedade só desaparece por vontade do proprietário ou por determinação legal. Existe uma exceção que é a propriedade resolúvel. 24 d) Exclusividade: não é um princípio absoluto. Exceção: condomínio. e) Elasticidade: a propriedade pode se distender ao máximo ou comprimir ao máximo à vontade do proprietário. Quando o proprietário detém todos os poderes, há a propriedade plena. Quando um dos poderes é retirado do proprietário, chama-se propriedade limitada, o mesmo que direito reais sobre coisas alheias. Ex: superfície, usufruto, hipoteca. 17. Aquisição da propriedade A aquisição pode ser feita de forma ORIGINÁRIA ou DERIVADA. O modo de aquisição a título originário é um ato próprio, ocorre quando a coisa se encontra desvinculada de qualquer relação com o titular anterior e sem que haja relevância com o antecessor. O caso típico de modo originário de aquisição de propriedade é a usucapião. O usucapiente não recebe a coisa do usucapido. Seu direito de aquisição não decorre do antigo proprietário, mas do direito resultante da sentença. Quanto à desapropriação, também é considerada uma aquisição originária, já que independe da vontade do proprietário. O Estado não compra a coisa, ele a incorpora por ato próprio. O Estado não paga um preço e sim uma indenização. Outro exemplo de aquisição originária é a acessão. A aquisição derivada ocorre quando a transmissão é feita de um proprietário a outro, por ato inter vivos ou causa mortis. A coisa chega ao adquirente com as mesmas características anteriores, não se extingue o ônus. Ex: Servidão, hipoteca, compra e venda e doação. A aquisição também pode ser GRATUITA ou ONEROSA. A gratuita se dá quando a propriedade é adquirida sem contraprestação, como no caso da doação. Na onerosa, existe uma contraprestação, como na compra e venda. A aquisição da propriedade também pode ser SINGULAR ou UNIVERSAL. No primeiro caso, se refere a uma coisa determinada, como comprar uma casa. No segundo caso, se adquire uma universalidade de direitos. Exemplo: sucessão aberta. 25 18. Modos de aquisição da propriedade 18.1. Usucapião: É modo originário de aquisição do domínio, através da posse mansa e pacífica, seu principal elemento, por determinado lapso de tempo. Constitui direito à parte e independente de qualquer relação jurídica com o anterior proprietário. Fundamenta- se no propósito de consolidação da propriedade, estimulando a paz social e diminui para o proprietário o ônus da prova de domínio. É modo de premiar a quem produz na terra, na opinião de Silvio Rodrigues. Ocupando-a e pondo-a a produzir. Há várias espécies de usucapião: a) Usucapião extraordinária- é aquela que se adquire quando há má-fé, em quinze anos, mediante prova de posse mansa e pacífica e ininterrupta, art. 1.238, CC; b) Usucapião ordinária- é aquela que se confere ao possuidor de boa-fé, em dez anos, mediante prova de posse mansa e pacífica acompanhada de justo título, art. 1.242 CC. No novo Código Civil, temos ainda a usucapião rural e a urbana: c) Rural- 5 anos de ocupação sem oposição de imóvel rural, não superior a 50 hectares, desde que a torne produtiva com seu trabalho, e nela resida sem que seja proprietário de outro imóvel; d) Urbana- 5 anos de ocupação sem oposição de imóvel urbano de até 250 m² utilizando para fins de moradia sem que seja proprietário de outro imóvel. Temos ainda outra forma de usucapião, que ocorre quando alguém adquire um imóvel através de um título anterior devidamenteregistrado, só que descobre que aquele era falso. Assim, anulando-se o instrumento, anula-se o registro. Pelo princípio da continuidade, ficou sem ser proprietário, passa a ser posseiro e pode adquirir novamente o imóvel em 5 anos, a partir do cancelamento. O Estatuto das Cidades prevê a usucapião individual e a coletiva, sendo esta última aquela que favorece as comunidades carentes. O novo Código reduziu os prazos da usucapião, todavia aplica-se a regra do art. 2.028 do CPC. 26 O art. 1238 do CPC, § único, diminuiu o tempo da usucapião extraordinária de 15 para 10 anos. Já o art. 1.242, parágrafo único, estabelece o prazo de 5 anos quando alguém perde o registro anterior; serve para dar oportunidade ao proprietário nos 2 anos acrescidos para reivindicar a posse. É uma segurança jurídica. O segundo modo de adquirir a propriedade imóvel é o registro do título aquisitivo. O registro também é regido por princípios gerais como constitutividade, prioridade, continuidade, publicidade, legalidade, especialidade etc. O terceiro modo de adquirir a propriedade é pelas acessões. Há cinco modalidades de acessões no Código Brasileiro: I- por formação de ilhas; II- por aluvião; III- por avulsão; IV- por abandono de álveo; V- por plantações ou construções. Art. 1.248 do CC. Acessões são acréscimos que a coisa sofre no seu valor ou no volume em razão de elemento externo. 19. Perda da propriedade A perda da propriedade ocorre pela alienação, renúncia, abandono, perecimento do imóvel ou desapropriação. Alienação é um contrato oneroso bilateral, mediante a transferência da coisa. É uma forma de extinção subjetiva do domínio, em que o titular desse direito, por vontade própria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa. Essa transmissão pode ser a título gratuito, como a doação, ou oneroso, como a compra e venda. Renúncia é um ato unilateral, pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de abrir mão de seu direito sobre a coisa, em favor de terceira pessoa que não precisa manifestar sua aceitação. Em se tratando de bem imóvel, a renúncia tem que ser por escritura pública e deve ser levada a registro. Abandono é o ato unilateral, sem qualquer formalidade, em que o titular do domínio se desfaz, voluntariamente, do seu imóvel, porque não quer mais continuar sendo, por várias razões, o seu dono; é necessária a intenção abdicativa; simples negligência ou descuido não a caracterizam. No abandono, não há conhecimento de terceiros. 27 O perecimento do imóvel é a extinção do direito de propriedade, pela perda da coisa que lhe servia de objeto. Pode decorrer de ato involuntário, se resultante de acontecimentos naturais, quando o mar invade um terreno, ou de ato voluntário do titular do domínio, como no caso de destruição. Desapropriação é o ato involuntário de perda da propriedade privada, por intervenção do Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o, mediante prévia e justa indenização. 20. Direito de vizinhança Diante dos infinitos, e mais diferentes casos de conflitos entre vizinhos, a legislação brasileira estabeleceu regras, direitos e deveres, para que moradores que residam próximos não venham a conviver em uma verdadeira e constante “guerra”. A previsão do Direito de Vizinhança, que, grosseiramente falando, nada mais é do que limitações ao uso da propriedade imóvel, edificou emaranhado de normas no Código Civil brasileiro de 2002 (CC/02) visando coordenar e regular a convivência pacífica dos moradores vizinhos. Tais previsões encontram-se do art. 1.277 ao 1.313, do CC/02 e traz diversas seções normativas elencando os direitos e deveres dos moradores quando se trata de respeitar e limitar suas ações ao se deparar com as propriedades vizinhas. Pode ser citado como exemplos, o que fazer quando há risco do prédio vizinho ruir (art. 1280, CC/02 – Do Uso Anormal da Propriedade), a quem pertence a árvore, ou parte da árvore, quando esta encontra-se entre duas propriedades vizinhas (art. 1282, CC/02 – Das Árvores Limítrofes), o direito de abrir passagem na propriedade do vizinho quando o morador não tiver acesso a estrada (art. 1285, CC/02 – Da Passagem Forçada), o direito de acesso à água quando o morador não tiver por força das propriedades vizinhas (art. 1288 ao 1296, CC/02 – Das Águas), dentre outros diversos, cujos quais, inclusive, podem até mesmo não estar positivados em lei. É importante ressaltar que os imóveis vizinhos não são apenas considerados aqueles confinantes, ou, em outras palavras, “parede com parede”, visto que os imóveis que se localizam próximos também são abraçados pela legislação pertinente, 28 desde que o ato praticado por um morador venha a repercutir na esfera de propriedade do outro morador, cansando-lhe incômodo, frustração ou prejuízos. Na maioria dos conflitos e dos problemas entre vizinhos, deve-se buscar a via judicial para saná-los. Isso porque se na prática, hipoteticamente falando, a convivência já não é fácil, solucionar problemas advindos da vizinhança se torna quase que impossível. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu uma série de decisões acerca do tema do Direito de Vizinhança e, dentre elas, podemos encontrar diversas situações do cotidiano, daquelas que jamais imaginaríamos encontrar no Judiciário. Questões, por exemplo, que envolvem o subsolo, uso indevido do imóvel, ruídos de vizinhos, acidentes geográficos, interesse público, infiltrações, e assim por diante. Em sua grande maioria, envolve situações em que o morador vizinho praticou atos que prejudicaram o sossego, a saúde ou a segurança do (s) outro (s) proprietário (s), de modo que se a questão ultrapassar esses três pontos, nos afastamos das regras atinentes ao Direito de Vizinhança. Relevante informar que o Direito de Vizinhança é uma externação do direito de propriedade, que vigora sob a ótica da função social da propriedade, devendo ser levada em consideração, sem sombra de dúvidas, a BOA-FÉ na (s) conduta (s) entre vizinho (s). Por fim, apropriado informar algumas das principais Ações que são movidas/ajuizadas para salvaguardar os Direitos de Vizinhança, podendo serem aduzidas as seguintes: a) Ações que visam defender a posse do morador= AÇÕES POSSESSÓRIAS; b) Ação que visa obstar/impedir algo, como uma construção, ainda em seu início= NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA; c) Ações que visam demarcar algum território ou dividi-lo= AÇÃO DEMARCATÓRIA e AÇÃO DIVISÓRIA; d) Ações que têm como objetivo condenar o vizinho morador a fazer, não fazer, dar coisa certa ou incerta= AÇÕES CONDENATÓRIAS. Ademais de outras ações que não possuem um título específico, mas que advêm da legislação aplicável ao caso. 29 21.Conclusão Ambos institutos são de suma importância para o seio social e sua integração ao ordenamento jurídico também, pois assim gera a solução de conflitos e o entendimento da sociedade para com eles. 30 22.Referências https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=19596 http://rafaeldemenezes.adv.br/aula/direitos-reais/aula-2-5/ https://m.migalhas.com.br/depeso/277565/a-posse-no-direito-brasileiro https://www.direitonet.com.br/resumos/exibir/2/Composse https://jus.com.br/artigos/65071/direito-de-vizinhanca https://www.conjur.com.br/2008-jan- 30/funcao_social_propriedade_garantir_direitos http://esmec.tjce.jus.br/wp-content/uploads/2014/12/Roberta-Chaves- Braga.pdf file:///C:/Users/mary/Downloads/67828-Texto%2520do%2520artigo-89259-1- 10-20131125%2520(2).pdf https://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1824-1899/constituicao-35041-25- marco-1824-532540-publicacaooriginal-14770-pl.htm http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/16/direitosreais_75.pdf
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