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1 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 2 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 aviso importante NFPSS Este material está protegido por direitos autorais (Lei nº 9.610/98), sendo vedada a reprodução, distribuição ou comercialização de qualquer informação ou conteúdo dele obtido, em qualquer hipótese, sem a autorização expressa de seus idealizadores. O compartilhamento, a título gratuito ou oneroso, leva à responsabilização civil e criminal dos envolvidos. Todos os direitos estão reservados. Além da proteção legal, este arquivo possui um sistema GTH anti-tem- per baseado em linhas de identificação criadas a partir do CPF do usuário, gerando um código-fonte que funciona como a identidade digital oculta do arquivo. 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A Constituição real andaria ao lado da Constituição jurídica (que todos os Estados possuem), sendo que, na concepção de Lassale, havendo um conflito entre a Constituição escrita e a real, a constituição escrita sempre irá sucumbir face à realidade2. Prevalece a concepção sociológica, real. Justamente porque defendia a prevalência da Constituição real sobre a escrita, Lassalle denominava esta constituição de “folha de papel”. A Constituição não era vista como um documento jurídico, mas como uma tentativa que necessariamente fracassava diante dos fatores reais de poder, por ser incapaz de alterar a realidade vigente. CONCEITO POLÍTICO (Carl Schmitt, 1928 – Teoria da Constituição) Distingue Constituição X lei constitucional. A Constituição só se refere à decisão política fundamental. Os demais dispositivos seriam meras leis constitucionais. A Constituição é a decisão política do titular do poder constituinte. • SENTIDO MATERIAL: está relacionada ao conteúdo (trata-se do que Schimitt chamou de Constituição). Por esse critério é possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional. Exemplo: art. 5, § 3º, da CF/88. SENTIDO FORMAL: é o que Schimitt chamou de lei constitucional. O que interessa para definir se uma norma é constituição é a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico. É necessário um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene. Assim, qualquer norma introduzida por meio de um 1 Conforme previsão do edital, o material foi atualizado considerando toda a legislação em vigor na data de sua publicação. 2 “Se constituição escrita não corresponde à realidade, ela não passa de uma folha de papel” (Lassale), pois ela não teria capacidade de alterar a realidade. 4 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 procedimento mais dificultoso do que o utilizado para a feitura das leis infraconstitucionais, terá natureza constitu- cional, não importando seu conteúdo. CONCEITO JURÍDICO (Hans Kelsen, 1934 – Teoria Pura do Direito) Para essa concepção, o fundamento da Constituição não está na sociologia, na política ou na história, mas sim no próprio direito. A Constituição está no mundo do “dever ser”. É fruto da vontade racional do homem, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. O jurista de Viena aponta dois planos dis- tintos no direito: a) JURÍDICO-POSITIVO – normas positivadas; b) LÓGICO-JURÍDICO – situado no nível do suposto/hipotético. Há no direito um escalonamento normativo, sendo que uma norma constitui fundamento de validade de ou- tra. A Constituição, porém, tem fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico. SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO SENTIDO JURÍDICO-POSITIVO • Norma fundamental hipotética, fundamento de validade de todo o sistema; • Situada no plano do suposto (norma hipoté- tica). • Constituição enquanto norma positivada suprema; • Conjunto de normas que regula a criação de outras normas (norma positivada) CONCEITO CULTURALISTA Não foi Meireles Teixeira quem criou essa teoria, mas como ele trata dessa concepção em seu livro, é men- cionado em concursos. José Afonso da Silva também defende essa concepção. “Para esta concepção, a Constituição se fundamenta simultaneamente em fatores sociais, nas decisões políticas fundamentais (frutos da vontade política do poder constituinte) e também nas normas jurídicas de dever ser cogentes. Com isso, congrega todas as concepções anteriores, criando um ambiente jurídico favorável ao surgimento de uma CONSTITUIÇÃO TOTAL, com aspectos econômicos, morais, sociológicos, filosóficos e jurídicos reunidos com o fito de construir uma unidade para a Constituição” (Natália Masson, 2019, p. 33). CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA (Marcelo Neves) Refere-se à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. A Constitucionalização e a legislação simbólica são realidades marcantes nos países periféricos da moderni- dade (em razão da grande desigualdade social e econômica), onde percebe-se o predomínio ou hipertrofia da função político-simbólica da atividade legiferante e do Poder Constituinte e de seu produto (a Constituição ou lei), sobretudo em detrimento da função jurídico-instrumental. 5 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 Há um bloqueio no sistema jurídico, havendo uma falta de concretização normativo-jurídica do texto cons- titucional, que é utilizado de acordo com os interesses políticos. CONSTITUIÇÃO PARA TEORIA DOS SISTEMAS (Niklas Luhman) Entre dois sistemas sociais há um acoplamento estrutural: a constituição é o resultado do acoplamento entre direito e política. CONSTITUIÇÃO NA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO (Jürgen Habermans) Centralidade do Direito, como um pano de fundo para todos os atores sociais, responsável pela sensação de segurança e previsibilidade. A Constituição, como cerne do Direito, é condição recíproca para o exercício da soberania popular e dos direitos fundamentais, no momento em que passa a institucionalizar o Sistema de Direitos (conjunto de D. Fun- damentais que os membros de uma comunidade se atribuem reciprocamente quando decidem regulamentar legitimamente sua convivência por meio do Direito Positivo). ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES ELEMENTOS ORGÂNICOS ELEMENTOS LIMITA- TIVOS ELEMENTOS SOCI- OIDEOLÓGICOS ELEMENTOS DE ES- TABILIZAÇÃO CON- STITUCIONAL ELEMENTOS FOR- MAIS DE APLICAB- ILIDADE Regulamentam a estrutura e orga- nização do Esta- do (ex: título III, Da Organização do Estado). Normas que instituem o rol de direitos e garantias fundamen- tais (Ex: Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais) Normas que explici- tam o compromisso social (bem-estar social).Ex: direitos sociais Reunião das normas que asseguram a solução de conflitos constitucionais, a de- fesa da CF, do Estado e das instituições. Ex: art. 60 (processo para emenda à CF). Normas que regem a aplicação de ou- tras normas (ADCT, p. ex). Preâmbulo e seu caráter não normativo, mas interpretativo: O STF já abordou o tema e concluiu que o preâmbulo NÃO se situa no âmbito do direito, mas somente no âmbito da política, transparecendo a ideolo- gia do constituinte. Foi adotada, portanto, a Teoria da Irrelevância Jurídica e inadmitindoo ajuizamento de ações de controle de constitucionalidade cujo parâmetro seja o texto preambular da CF, já que não é consid- erado norma constitucional. Existem mais 2 teorias sobre a natureza jurídica do preâmbulo: A) Teoria da Plena Eficácia (tem a mesma eficácia 6 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 das demais normas constitucionais); B) Teoria da Relevância Jurídica Indireta (tem natureza jurídica, mas difere das demais normas constitucionais). Contudo, não foram adotadas pelo STF. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES QUANTO AO CONTEÚDO • MATERIAL: aborda normas fundamentais e estruturais do Estado. • FORMAL: é definida pelo processo de formação e não pelo conteúdo. QUANTO À ALTERABILIDADE OU ESTABILIDADE IMUTÁVEL: não admite reformas. RÍGIDA: para a sua alteração é preciso um processo legislativo mais árduo, mais solene e mais dificultoso do que o procedimento de alteração das normas infraconstitucionais. FLEXÍVEL: a alteração da Constituição é feita da mesma forma que uma lei não constitucional. Aqui, não existe hierarquia entre Constituição e lei infraconstitucional, ou seja, uma lei infraconstitucional pode alterar a constituição! SEMIRRÍGIDAS ou SEMIFLEXÍVEIS: constituições que possuem parte rígida e parte flexível. A constituição Imperial de 1824 foi semirrígida. FIXAS: somente podem ser alteradas por um poder de competência igual àquele que as criou, ou seja, pelo poder constituinte originário. São chamadas de constituições silenciosas. SUPER-RÍGIDA: Alexandre de Moraes afirma que, como a Constituição brasileira, ad- mite reformas, mas estabelece pontos imutáveis - cláusulas pétreas, é SUPER-RÍGIDA. Obs: há quem considere mais uma classificação - Constituição transitoriamente imutá- vel, que nada mais é do que uma limitação temporal ao poder de reforma e não pro- priamente uma classificação autônoma. QUANTO À FORMA • ESCRITA OU INSTRUMENTAL: regras sistematizadas e organizadas em um único documento. • COSTUMEIRA OU NÃO ESCRITA: formada por textos esparsos. 7 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 QUANTO À ORIGEM OUTORGADAS: confeccionadas sem participação popular, por imposição do governante. As Constituições outorgadas são chamadas de “Cartas”. Ex: Brasil 1824, 1937, 1967. PROMULGADA (popular ou democrática): originada de órgão constituinte composto de representantes do povo e previamente instituído com a finalidade de elaborar uma constituição (Assembleia Constituinte). Ex: Brasil 1891, 1934, 1946, 1988. CESARISTAS ou PLEBISCITÁRIAS: pode ser um modo de constituição outorgada por pessoa interposta. Ocorre quando a Constituição é formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscito napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet). PACTUADAS (convencionada ou dualista): quando o poder constituinte se encontra nas mãos de mais de um titular. Pouco comum na modernidade. Geralmente ocorre quando determinadas classes (ex: burguesia) disputam ao rei certo grau de participação política. Ex: Carta Magna de 1215 . HETEROCONSTITUIÇÕES: são Constituições eleboradas ou impostas por outros Estados. Ex: Austrália (1901). ASSISTIDA (guiada): decorrente de procedimentos que contam com a intervenção ou assistência. QUANTO À EXTENSÃO • SINTÉTICA: enxutas, trazem apenas os princípios fundamentais e estruturais do estado. • ANALÍTICAS: traz todos os assuntos que os representantes do povo entendem constitucionais. Estabelecem regras que poderiam ser tratadas em leis infracons- titucionais. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO • DOGMÁTICA: elaborada por órgão ou assembleia constituinte por intermédio do qual são sistematizados e documentados (escritos) os dogmas e ideias fundamen- tais da política no momento. • HISTÓRICAS: feitas por meio de um lento e contínuo processo de evolução das tradições. QUANTO À INTER- PRETAÇÃO • NOMINALISTA: admite apenas interpretação gramatical ou literal. • SEMÂNTICA: permite a aplicação de diversos métodos interpretativos. OBS: as classificações na linha seguinte não são excludentes em relação a essa, nem contraditórias. É que alguns autores utilizam o mesmo termo para espécies diversas de interpretação. 8 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 QUANTO À CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE (CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DE LOWENSTEIN) NORMATIVA: o processo de poder está disciplinado e as relações políticas e os agentes políticos subordinam-se às determinações do conteúdo e controle exercido pela Constituição. A constituição é efetivamente aplicada. Segundo Uadi Bulos, o Brasil nunca teve uma constituição normativa. NOMINAL: carente de realidade existencial. Não é aplicada efetivamente. SEMÂNTICA: em vez de servir de limitação do poder estatal, visa à estabilização e à conservação da estrutura de dominação do poder político. QUANTO À DOGMÁTICA • ORTODOXA: uma só ideologia • ECLÉTICA: ideologias conciliatórias QUANTO À SISTEMÁTICA OU UNIDADE DOCU- MENTAL • ORGÂNICA: as normas constitucionais estão em uma estrutura única. • INORGÂNICA: as normas constitucionais estão dispersas em vários documentos. QUANTO AO SISTE- MA • PRINCIPIOLÓGICA: há preponderância dos principios. • PRECEITUAL: é a constituição mais detalhista e menos abstrata. Predomina a determinabilidade das normas. QUANTO AO LOCAL DA DECRETAÇÃO • HETEROCONSTITUIÇÃO ou CONSTITUIÇÃO HETERÔNOMA: surge em Estado diverso daquele em que terá validade. • AUTOCONSTITUIÇÃO OU CONSTITUIÇÃO AUTÔNOMA: elaborada dentro do próprio Estado que irá viger. QUANTO AO PAPEL (FUNÇÃO) CONSTITUIÇÃO-LEI: as normas constitucionais são equiparadas às demais normas do ordenamento, sem status hierárquico diferenciado. CONSTITUIÇÃO-MOLDURA: a Constituição é apenas “a moldura de um quadro vazio, funcionando como limite à atuação do legislador ordinário, que não poderá atuar fora dos limites previamente estabelecidos” (Natália Masson, p. 51). CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO: a Constituição é a lei fundamental de toda a vida social (Virgílio Afonso da Silva), situando em uma plano de superioridade. QUANTO À FINALI- DADE GARANTIA: modelo que restringe o poder estatal por meio da concessão de garantias aos indivíduos. Tem um olhar para o passado, porque visa garantir o que já foi conquistado (também chamada de “CONSTITUIÇÃO-QUADRO”). BALANÇO: própria de regimes socialistas. Chamada de Constituição-registro, porque registra um estágio das relações de poder. DIRIGENTE: tem pensamento voltado para o futuro (diferente da Constituição-garantia). Tem a marca de programas voltados à concretização de ideais políticos. Ideia defendida por Canotilho. CONSTITUIÇÃO SUB- CONSTITUCIONAL Constitucionalização de termos excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional. CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA Para Uadi Bulos, é a Constituição que apresenta mobilidade que lhe permite projetar sua força normativa nos vários setores da realidade estatal. 9 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 CONSTITUIÇÃO ABERTA É o produto da interpretação constitucional, feita por todos os grupos sociais para os quais a constituição se dirige, dado o alargamento dos verdadeiros intérpretes das normas consitucionais (Peter Häberle). CONSTITUIÇÃO DÚCTIL Para Zagrebelsky, as constituições atuais podem ser consideradas tanto pluralistas quanto dúcteis. Pluralistas, porque não representam uma única ideologia. Dúcteis, porque veiculam conteúdos potencialmente contraditórios entre si, mas sem hierarquia rigorosa. OBS: também chamada de SUAVE LEVE ou SOFT. CONSTITUIÇÃO EX- PANSIVA São as constituições que conferem juridicidade a novas situações e estendem o tratamento jurídico de diversos outros temas já presentes nos documentos constitucionais anteriores. Como exemplo, pode-se citar a CF/88: além de realizar acréscimo no tratamento de alguns temas, como os direitos e garantias fundamentais - cujo rol foi incrementado - igualmentetrouxe inovações (Natália Masson). CONSTITUIÇÃO EM BRANCO Admite alteração, mas as regras não estão dispostas no texto constitucional. O órgão revisor é que irá estabelecer as regras e procedimentos para a alteração. Classificação da CF/88: PROMULGADA, ESCRITA, ANALÍTICA, FORMAL, DOGMÁTICA, RÍGIDA, ECLÉTICA, NO- MINAL, DIRIGENTE, ORGÂNICA e PRINCIPIOLÓGICA. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO Todas as demais normas estão vinculadas à Constituição. É deste princípio que se extrai a ideia de controle de constitucionalidade. “A consolidação da tese da supremacia da Constituição está intimamente ligada às ideias propostas por Konrad Hesse, a partir da divulgação de sua obra “A Força Normativa da Constituição”, que se contrapõem às idéias pugnadas por Ferdinand Lassalle. Lassalle negava força normativa à Constituição jurídica (escrita e formal), e, por via de consequência, nega- va a sua supremacia formal, pois, no seu entender, caberia à Constituição apenas a expressão dos “fatores reais do poder” que regem uma nação. Noutro giro, para Hesse, a Constituição jurídica não configura apenas a representação dos “fatores reais do poder”. Significa mais do que o simples reflexo das forças sociais e políticas. Na verdade, a Constituição jurídica possui força ativa capaz de condicionar a realidade política e social de um Estado, o que denominou de “força normativa da Constituição”. A Constituição possui força normativa se os mandamentos constitucionais forem efe- tivamente realizados pelos detentores do poder político – é o que o autor denomina de “vontade de Constituição”. Hesse concorda com Lassalle ao afirmar que a Constituição jurídica é condicionada pela realidade políti- 10 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 co-social. Concorda, também, que a pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. Entretanto, não concorda com Lassalle quando este conceitua a Constituição jurídica como “mera folha de papel”, pois, para Hesse, é inconcebível reduzir a Constituição jurídica à mísera função de justificar as relações de poder dominantes. Segundo a visão de Hesse, a Constituição jurídica e a Constituição sociológica estão em relação de coor- denação, condicionando-se mutuamente, no entanto, em caso de eventual conflito entre ambas, a Constituição jurídica deve prevalecer, uma vez que é dotada de força normativa própria. Nos Estados que adotam Constituições rígidas (como o nosso), as normas constitucionais só po- dem ser alteradas segundo um procedimento mais rigoroso do que aquele previsto para a alteração das demais normas infraconstitucionais. Nesse modelo, segundo o escalonamento normativo proposto por Hans Kelsen, a Constituição ocupa o ápice do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para a produção normativa subsequente, ou seja, as normas constitucionais possuem uma força destaca- da apta a condicionar a validade das demais normas infraconstitucionais. Como consequência dessa estrutura hierarquizada, fala-se em supremacia das normas constitucionais em face das demais leis do ordenamento jurídico. Pode-se afirmar, portanto, que em um sistema jurídico dotado de supremacia constitucional, todas as normas constitucionais, independentemente de seu conteúdo, equivalem-se em termos de hierarquia e são dotadas de supremacia formal em relação às demais normas infraconstitucionais”3 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (José Afonso da Silva) NORMAS DE EFICÁCIA PLENA São aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entre em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência. Michel Temer as chama de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível. NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA São aquelas normas que, de imediato, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de lei integrativa infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata, ou, segundo alguns autores, aplicabilidade diferida. José Afonso observa que tais normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e vinculante, já que: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que a ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f ) criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem; g) possuem eficácia ab-rogativa da legislação precedente incompatível. 3 Disponível em: http://genjuridico.com.br/2017/02/24/supremacia-constitucional/ http://genjuridico.com.br/2017/02/24/supremacia-constitucional/ 11 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 A classificação acima é a mais cobrada em provas. Há, também, a classificação da Prof. Maria Helena Diniz, que divide as normas em: a) normas de eficácia absoluta ou supereficazes (são imutáveis); b) normas de eficácia plena (mesma ideia de José Afonso); c) normas de eficácia relativa restringível (equivale à classificação “normas de eficácia contida”, de José Afonso); d) normas de eficácia relativa complementáveis ou dependente de complementação (equivale às normas de efi- cácia limitada). INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS MÉTODOS CARACTERÍSTICAS MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO CLÁSSICO) Considera que a Constituição é uma lei como qualquer outra, devendo ser interpretada usando as regras da Hermenêutica tradicional, ou seja, os elementos literais (textual), lógico (sistemático), histórico, teleológico e genético. MÉTODO TÓPICO- PROBLEMÁTICO Há prevalência do problema sobre a norma, ou seja, busca-se solucionar determinado problema por meio da interpretação de norma constitucional. MÉTODO HERMENÊUTICO- CONCRETIZADOR Criado por Konrad Hesse, segundo o qual a leitura da Constituição inicia-se pela pré- compreensão do seu sentido pelo intérprete. O método hermenêutico-concretizador diferencia-se do método tópico-problemático porque, enquanto este pressupõe a primazia do problema sobre a norma, aquele se baseia na prevalência do texto constitucional sobre o problema. MÉTODO INTEGRATIVO OU CIENTÍFICO- ESPIRITUAL A interpretação da Constituição deve considerar a ordem ou o sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. A Constituição deve ser interpretada como um todo, dentro da realidade do Estado. Tanto a Constituição, como o Estado, são entendidos como fenômenos culturais ligados a valores, funcionando como elementos integradores da comunidade. MÉTODO NORMATIVO- ESTRUTURANTE A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao contexto. 12 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL PRINCÍPIOS CARACTERÍSTICAS UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO A interpretação deve evitar a contradição entre normas constitucionais, que devem ser vistas em sua totalidade e não como normas isoladas. Não há hierarquia formal entre normas constitucionais, podendo haver hierarquia material (ex: direito à vida). Isso explica a impossibilidade de haver norma constitucional originária declarada inconstitucional. MÁXIMA EFETIVIDADE Deve-se optar pela interpretação que dê maior efetividade e concretude à norma, evitando a sua não aplicabilidade. Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas potencialidades. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO A Constituição, assim como as demais normas do ordenamento, possui eficácia e aplicabilidade, devendo ser interpretada da forma que melhor assegure a sua aplicaçãoconcreta. É uma autêntica norma jurídica e não uma mera proclamação política. CORREÇÃO FUNCIONAL, JUSTEZA OU CONFORMIDADE É corolário do princípio da separação de poderes. Traduz a ideia de que a interpretação das normas constitucionais não pode subverter o esquema de organização funcional estabelecido na Constituição. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR Esse princípio busca que na interpretação da Constituição seja dada preferência às determinações que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. HARMONIZAÇÃO OU CONCORDÂNCIA PRÁTICA Deve-se evitar o sacrifício total de uma das normas diante de um conflito, buscando-se a coexistência delas, através de uma ponderação de interesses no caso concreto. É consequência do princípio da unidade da Constituição. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO Trata-se de técnica interpretativa cujo objetivo é preservar a validade das normas, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. Ao invés de se declarar a norma inconstitucional, o Tribunal busca dar-lhe uma interpretação que a conduza à constitucionalidade. A interpretação conforme pode ser de dois tipos: com ou sem redução do texto. a) Interpretação conforme COM REDUÇÃO DO TEXTO: Nesse caso, a parte viciada é considerada inconstitucional, tendo sua eficácia suspensa. b) Interpretação conforme SEM REDUÇÃO DO TEXTO: Nesse caso, exclui-se ou se atribui à norma um sentido, de modo a torná-la compatível com a Constituição. #ATENÇÃO: as normas do nosso ordenamento gozam de presunção relativa de constitucionalidade. É relativa porque as normas infraconstitucionais ou constitucionais derivadas podem se submeter ao controle de constitu- cionalidade, cujo objetivo é manter a higidez do ordenamento e a supremacia da Constituição. 2 - Poder constituinte. Judicialização e Ativismo judicial. 13 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO) Instaura uma nova ordem constitucional. Cria um Estado novo. Pode ser subdividido em: histórico ou fundamental (é o primeiro ocorrido na história) e revolucionário (todos os posteriores ao histórico). Características: inicial, autônomo, ilimitado juridicamente (o Brasil adotou a corrente positivista – e não a naturalista – o PCO é totalmente ilimitado do ponto de vista jurídico), incondicionado e soberano, poder de fato e político, natureza pré-jurídica e permanente (não se exaure com a edição da nova constituição). PCO formal: complexo normativo. PCO material: é substancial. Será o orientador da atividade do PCO formal. O material diz o que é constitucional; o formal materializa. Formas de expressão: outorga ou Assembleia Nacional Constituinte. PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PCD) É criado e instituído pelo originário. Possui natureza jurídica. Características: condicionado, natureza jurídica. Possuem limitações expressas e implícitas (ex: impossibilidade de alteração do titular do PCO – povo), derivado e vinculado ao PCO. PCD REFORMADOR: competência reformadora. Modifica a Constituição. A manifestação ocorre por meio das Emendas Constitucionais (art. 60 da CF/88). PCD DECORRENTE: estrutura e modifica as Constituições Estaduais. Pode ser inicial (elaboração das CE) ou de revisão estadual (modificar o texto das CE). PCD REVISOR: art. 3º do ADCT. A revisão constitucional deveria ocorrer após 5 anos da promulgação, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. O PCD revisor elaborou meras 6 emendas de revisão, publicadas no DOU em 1994. O art. 3º do ADCT possui eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. PODER CONSTITUINTE DIFUSO É um poder de fato e serve de fundamento para as MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS (processo informal de mudança do sentido interpretativo da Constituição Federal, não há mudança no texto). PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL Tem o escopo de estabelecer uma constituição supranacional legítima. Decorre da tendência de globalização do direito constitucional e busca sua fonte de validade na cidadania universal. LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR - Limitações Temporais: impedem a alteração da CF num determinado período de tempo. A CF atual não tem limitações temporais. - Limitações Circunstanciais: impede a alteração da CF em situações excepcionais, nos quais a livre manifestação do poder constituinte esteja ameaçada. Art. 60, §1. Estado de Defesa (art. 137), Estado de Sítio (art. 139), Intervenção Federal. 14 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 - Limitações Formais: impõe a observância de determinadas formalidades durante o processo de elaboração das emendas. • Formais Subjetivas: iniciativa da PEC (art. 60, I a III). • Formais objetivas: processo de discussão e aprovação (quórum de 3/5, dois turnos de votação, não existe sanção ou veto do Presidente, promulgação e publicação pelas mesas da CD e do SF). Outra limitação for- mal objetiva diz respeito à promulgação. No caso de emendas, não existe sanção ou veto pelo Presidente da República. Também não é ele quem promulga ou manda publicar. Quem promulga a EC são as mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Além dessas, há outra limitação formal objetiva: a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova propos- ta na mesma sessão legislativa (#OLHAOGANCHO: Sessão legislativa: de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro). #ATENÇÃO para o estudo das normas constitucionais no tempo: o STF não admite a teoria da inconstituciona- lidade superveniente. Nesse caso, há recepção ou não recepção. #JURIS: A alteração do parâmetro constitucional, quando o processo ainda está em curso, não prejudica o conhecimento da ADI. Isso para evitar situações em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em tese, seus efeitos. STF. Plenário. ADI 145/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/6/2018 (Info 907). #SELIGA Como regra, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente se pronunciar, ou seja, não há repristinação automática. 3 - Controle de constitucionalidade. Sistema. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Efeitos da decisão no controle abstrato. A fiscalização abstrata no plano estadual. A Fiscalização incidental. 4 - Controle de constitucionalidade das leis municipais. A ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual e o problema da norma repetida. Norma Constitucional Inconstitucional. O fenômeno da recepção da legislação em vigor pela nova Ordem Constitucional. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Mutação constitucional. CONTROLE CONCENTRADO 15 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 NOÇÕES GERAIS (a) Processo objetivo: não há partes; (b) Causa de pedir aberta: o STF pode reconhecer a inconstitucionalidade em face de artigo diverso do apontado pelo autor da ação. Apesar da causa de pedir ser aberta, o pedido deve ser fechado. (c) Competência: STF ou TJ (controle estadual) (d) Legitimados: CF, Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. ADI CABE CONTRA Lei ou ato normativo geral e abstrato NÃO CABE CONTRA (i) Atos regulamentares; (ii) Normas constitucionais originárias; (iii)normas anteriores à CF/88 (nesse caso, a análise será da RECEPÇÃO da norma); (iv) leis revogadas; (v) súmulas; (vi) projeto de lei ainda não promulgado. LIMITE ESPACIAL Lei ou ato normativo FEDERAL ou ESTADUAL. CAUTELAR Erga omnes, EX NUNC, vinculante EFEITOS DA DECISÃO Vinculante, EX TUNC, ERGA OMNES, repristinatório tácito. ADC OBJETO Lei ou ato normativo FEDERAL REQUISITO ADICIONAL Controvérsia judicial relevante CAUTELAR Suspensão dos processos nos quais se discute o tema pelo prazo de 180 dias. ADPF LEGITIMADOS Mesmo da ADI. OBJETO Qualquer ato do poder público que viole preceito fundamental. CARÁTER SUBSIDIÁRIO Só cabe se não for possível ADI nem ADC. OBJETO Qualquer ato do poder público. ASPECTO TEMPORAL Pode ser até mesmo anterior à CF/88. ASPECTO ESPACIAL Pode ser federal, estadual ou MUNICIPAL. ATENÇÃO: É possível o conhecimento da ADPF mesmo que a lei atacada tenha sido revogada antes do julgamento, se persistir a utilidade em se proferir decisão com caráter erga omnes e vinculante. STF. Plenário. ADPF 449/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8 e 9/5/2019 (Info 939). ADO OBJETO O objetivo é conferir efetividade às normas constitucionais de eficácia LIMITADA. 16 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 LEGITIMIDADE PASSIVA Autoridade ou órgão responsável pela medida para tornar efetiva a norma constitucional. EFEITOS DA DECISÃO (a) Poder competente: será dada ciência ao poder competente. (b) Órgão administrativo: deverá editar a norma em 30 dias, sob pena de responsabilidade. A lei permite que o STF fixe outro prazo, se entender mais conveniente. #NÃOCONFUNDA: MANDADO DE INJUNÇÃO ADO NATUREZA E FINALIDADE Discutem-se direitos subjetivos, com o fim de viabilizar seu exercício. É realizado controle concreto de constitucionalidade. Processo objetivo, em que se realiza controle concentrado e abstrato de constitucionalidade com o fim de declarar a existência de omissão normativa. CABIMENTO É cabível quando ausente norma regulamentadora de direitos e liberdades constitucionais, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ausência de norma regulamentadora de norma constitucional de eficácia limitada. LEGITIMIDADE - Individual: pessoas naturais ou jurídicas que afirmem serem titulares dos direitos, liberdades ou prerrogativas. - Coletivo: I - Ministério Público, II - Partido político com representação no Congresso Nacional, III - organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, IV - Defensoria Pública. Mesmos legitimados para a propositura da ADI. COMPETÊNCIA Variará conforme a autoridade que ocupe o polo passivo. STF, podendo também ser instituída em âmbito estadual, caso em que a competência será do Tribunal de Justiça. 17 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 EFEITOS DA DECISÃO A lei do mandado de injunção (lei 13.300/2016) determina que será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. #ATENÇÃO: Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma. O Poder Judiciário dará ciência ao Poder competente, para que este adote as providências necessárias. Tratando-se de órgão administrativo, este terá um prazo de 30 dias para adotar a medida necessária. Se órgão do Poder Legislativo, não há prazo. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL LEGITIMIDADE CF, Art. 125. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. OBJETO Leis ou atos normativos estaduais ou municipais. COMPETÊNCIA TJ PARÂMETRO Constituição Estadual EFEITOS DA DECISÃO EX TUNC, vinculante, ERGA OMNES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Se a norma da CE for se reprodução obrigatória da CF, caberá RE ao STF. Nesse caso, esse RE produzirá os mesmos efeitos de uma ADI (vinculante, ERGA OMNES...) → SIMULTANEIDADE ENTRE ADI FEDERAL E ADI ESTADUAL: - Caso o processo perante o Tribunal de Justiça esteja em curso quando uma ADI é ajuizada no STF, o processo em âmbito estadual será suspenso até a decisão final do STF. Nesse caso, haverá possibilidades distintas, a depender da natureza da norma: DECISÃO DO STF DECISÃO DO TJ NORMA DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA CONSTITUCIONALIDADE Por se tratar de norma de reprodução obrigatória, o parâmetro é o mesmo em ambas as ações. Dessa forma, qualquer que seja a decisão do STF, obrigará o TJ em razão do seu efeito vinculante. INCONSTITUCIONALIDADE 18 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 NORMA AUTÔNOMA CONSTITUCIONALIDADE Por se tratar de norma autônoma, o parâmetro em âmbito estadual é diverso, de modo que mesmo que seja constitucional diante da constituição federal o TJ poderá julgar a norma inconstitucional em face da constituição estadual. INCONSTITUCIONALIDADE Ao ter reconhecida sua inconstitucionalidade, a norma não poderá permanecer no ordenamento, de modo que o TJ não poderá considerá-la constitucional, ainda que o parâmetro seja distinto. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO Também chamada de “full bench”, é condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionali- dade prevista constitucionalmente. Vejam a redação do art. 97 da CF. Art. 97. Somente pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os TRIBUNAIS declarar a INCONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato normativo do Poder Público. • Deve ser aplicada tanto em controle difuso quanto em controle concentrado. • Somente se aplica aos Tribunais. • Se desrespeitada, haverá nulidade absoluta, por violar norma de repartição de competência funcional. • A decisão do plenário VINCULA todos os órgãos fracionários daquele Tribunal, e não apenas aquele que suscitou o incidente. No entanto, NÃO vincula o Juiz de 1º grau. EXCEÇÕES: (a) Se o Tribunal já tiver decidido o tema; (b) Se o STF já tiver reconhecido a inconstitucionalidade, ainda que em controle difuso; #SELIGA Somente se aplica a cláusula de reserva de plenário se a decisão for pela inconstitucionalidade. Assim, NÃO é preciso respeitá-la em caso de: I) decisão pela constitucionalidade; II) juízo de recepção; III) declaração de nulidade sem redução de texto ou interpretação conforme. Também NÃO se aplica para a) Juiz de 1ª instância; b) Juizados ou Turma Recursal. 19 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 #ATENÇÃO: Além dessas duas exceções, há julgados do STF no sentido de que seus órgãos fracionários não se submeteriam à reserva de plenário, em caso de julgamento de recursos extraordinários. (STF, RE 361829 - 2010). #SÚMULAS SV 10-STF: VIOLA a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Súmula 513-STF: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário NÃO é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmara, grupos ou turmas) que completa o julgado. Súmula 614-STF: Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de Lei Municipal. Súmula 642-STF: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivadada sua com- petência legislativa municipal. OBS: Lei do DF só pode ser objeto de ADI quando tratar de assunto de competên- cia estadual. #DEOLHONAJURIS É cabível ADI contra decreto presidencial que, com fundamento no art. 84, VI, “a”, da CF/88, extingue colegiados da Administração Pública federal. Isso porque se trata de decreto autônomo, que retira fundamento de validade diretamente da Constituição Federal e, portanto, é dotado de generalidade e abstração. STF. Plenário. ADI 6121 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12 e 13/6/2019 (Info 944). STF (929) Não se conta em dobro o prazo recursal para a Fazenda Pública em processo objetivo, mesmo que seja para interposição de recurso extraordinário em processo de fiscalização normativa abstrata. STF (927) Coexistindo duas ADIs, uma ajuizada perante o tribunal de justiça local e outra perante o STF, o jul- gamento da primeira – estadual – somente prejudica o da segunda – do STF – se preenchidas duas condições cumulativas: 1) se a decisão do Tribunal de Justiça for pela procedência da ação e 2) se a inconstitucionalidade for por incompatibilidade com preceito da Constituição do Estado sem correspondência na Constituição Federal. Caso o parâmetro do controle de constitucionalidade tenha correspondência na Constituição Federal, subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato de constitucionalidade. STF (926) NÃO VIOLA a SV 10 a decisão de Turma do TRT que determina nomeação dos aprovados no concurso em razão de preterição e diz que não se aplica, ao caso, o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 STF (919 – tese de Repercussão Geral) É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, sem observar a cláusula de reserva de plenário (art. 97, da CF/88), observado o art. 949 do CPC/2015. STF (930) Entre as competências constitucionalmente atribuídas ao CNJ, insere-se a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle. 20 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 STF (918) Possibilidade de decretação, de ofício, da modulação dos efeitos da decisão proferida em ADI STF (915) CNJ não pode fazer controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo de forma a substituir a competência do STF. Contudo, o CNJ pode determinar a correção de ato do Tribunal local que, embora respal- dado por legislação estadual, se distancie do entendimento do STF. STF (905) Não cabe ADI contra decreto regulamentar de lei estadual STF (899) Cabe ADI contra Resolução do CNMP. A Resolução do CNMP consiste em ato normativo de caráter geral e abstrato, editado pelo Conselho no exercício de sua competência constitucional, razão pela qual constitui ato normativo primário, sujeito a controle de constitucionalidade, por ação direta, no Supremo Tribunal Federal. STF (892) É possível que seja celebrado um acordo no bojo de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). STF (887) O STF não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes. STF (886) Efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade. Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, essa decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. Em Suma: atualmente é possível falar em abstrativização do controle difuso. STF (857) É possível a modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de controle incidental de constitucio- nalidade. STF (852): Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizan- do como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. STF (872) Não se admite ADI contra lei que teria violado tratado internacional não incorporado ao ordenamento brasileiro na forma do art. 5º, § 3º da CF/88. Prejudicialidade no julgamento das ações de constitucionalidade. Em regra, como essa espécie de demanda tem por objeto específico a declaração em tese de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, com a finalidade de expungir do sistema jurídico vigente aqueles atos que não se harmonizam com a Constitu- ição, é de se concluir que a revogação do ato normativo, objeto da declaração, traz como consequência lógica a prejudicialidade da ação, por perda superveniente do objeto. Ocorre que há várias exceções trazidas pela jurisprudência. Confira: a) ADI 2418, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2016 (estava em “jogo” alguns dispositivos do CPC/73, posteriormente revogados pelo CPC/2015, sem que a ação tivesse sido julgada. Contu- do, o CPC/2015 apenas reproduziu os dispositivos objeto da ação direta. O STF entendeu que poderia haver o aditamento da petição inicial); b) ADI 763, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2015, DJe de 04/12/2015 (entendeu-se que https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/203cb085a5c2c3faf8e4f60131817256?categoria=1&subcategoria=3&assunto=18 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/cb8a08a240f3ea7c99b220d24f54f477?categoria=1&subcategoria=3&assunto=18 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/cb8a08a240f3ea7c99b220d24f54f477?categoria=1&subcategoria=3&assunto=18 21 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 não há perda de objeto quando, na nova lei, persistem as mesmas razões para aduzir inconstitucionalidade); c) ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011 (no caso de fraude processual e abuso de direito persiste o interesse no julgamento da ação); d) ADI 951 (ausência de comunicação ao STF quanto à revogação não impede o julgamento da ADI); e) ADI 4.356/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, julgada em 09/02/2011 (leis de vigência temporária ou eficácia exaurida que já tiveram seus dispositivos questionados precisam ser apreciadas pelo STF, pois ainda podem regular situ- ações pretéritas); f ) Informativo 935 do STF: sem duvida o mais importante e recente, com grandes chances de ser cobrado em provas - se for editada MP revogando lei que está sendo questionada por meio de ADI, esta ação poderá ser julgada enquanto a MP não for votada (enquanto a MP não for votada, não há perda do objeto). 5 - Estado Federal. Princípios fundamentais da Constituição Federal. Jurisdição constitucional e processo constitucional. Coisa julgada e processo constitucional. 6 - Direitos e garantias fundamentais. Dos direitos e deveres individuais e coletivos. Tratados e convenções sobre direitos humanos. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado pelo Decreto nº 678/92) e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (de 16 de dezembro de 1966, promulgado pelo Decreto nº 592/92). A razoável duração do processo. Direitos sociais. Direitos políticos. Partidos políticos. Direitos de nacionalidade. Tutela constitucional dos direitos e das liberdades. Mandado de segurança, individual e coletivo. Mandado de Injunção. Habeas corpus. Habeas data. Ação popular. Ação civil pública. FUNDAMENTOS (ART. 1º) OBJETIVOS FUNDAMENTAIS (ART. 3º) PRINCÍPIOS (ART. 4º) I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. 22 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Conceito São direitos ou posições jurídicas que investem os seres humanos, individual ou coletivamente considerados, em um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis para assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna entre todas as pessoas. Dimensões ¾ 1ª Dimensão Direitos civis e políticos. ¾ 2ª Dimensão Direitos sociais, econômicos e culturais. ¾ 3ª Dimensão Direitos de solidariedade e fraternidade. ¾ 4ª Dimensão Globalização (não é pacífico). #JÁCAIU FCC, 2010, Analista Judiciário TRF 4ª Região. São direitos fundamentais classifi- cados como de segunda geração os direitos econômicos e culturais. (certo) Teoria dos 4 Status (Jellinek) ¾ Passivo: o sujeito está subordinado aos poderes estatais. ¾ Ativo: sujeito pode participar da formação da vontade do Estado. ¾ Negativo: ao sujeito é assegurada uma esfera indevassável ao Estado. ¾ Positivo: sujeito tem direito de pedir certas prestações ao Estado. Características (a) Universalidade (b) Historicidade (c) Indivisibilidade (d) Imprescritibilidade (e) Relatividade (f )Inviolabilidade (g) Complemantaridade (h) Efetividade (i) Interdependência. Eficácia o VERTICAL incidem na relação entre sujeito e Estado; o HORIZONTAL incidem na relação entre sujeitos privados; o DIAGONAL incidem na relação entre privados em posição de desigualdade. Ex.: consumidor e fornecedor. PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE (art. 5º, CF/88) Igualdade I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Legalidade II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Liberdade de expressão IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; 23 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 Direito de resposta V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Liberdade religiosa VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Privacidade X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Liberdade profissional XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Liberdade de associação XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Direitos fundamentais processuais XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; DIMENSÃO OBJETIVA DIMENSÃO SUBJETIVA Direito fundamental como norma cogente e irradiante, como norte e limite considerando-se o direito de forma abstrata. Direito fundamental dentro de uma relação jurídica, considerando-se um titular e um destinatário, de forma concreta. #JÁCAIU FCC 2016, DPE/BA. No âmbito da Teoria dos Direitos Fundamentais, a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais está atrelada, na sua origem, à função clássica de tais direitos, assegurando ao seu titular o direito de 24 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 resistir à intervenção estatal em sua esfera de liberdade individual. LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIAS INTERNA E EXTERNA TEORIA INTERNA TEORIA EXTERNA Não há conflito entre direitos fundamentais. Os limites já existem nos próprios direitos, considerados em si mesmo. Tais limites são encontrados em uma operação interna, que delimita o conteúdo dos direitos. É o conflito entre os direitos fundamentais que os limitam no caso concreto. Os limites surgem, portanto, de uma operação externa, devendo o conflito ser solucionado por proporcionalidade. Conteúdo e limites para o exercício do direito se confundem. Não há confusão entre o conteúdo do direito e os limites para seu exercício. E O LIMITE DOS LIMITES (LIMITES IMANENTES)? Embora se admita a restrição de direitos fundamentais, há um conteúdo mínimo que não pode ser atacado. Assim, há limite para a limitação de direitos, que não po- dem ser descaracterizados. Requisitos para restringir um direito fundamental: a) respeitar o núcleo essencial; b) previsão em texto infraconstitucional; c) restrição de caráter geral e abstrato; d) proporcional. #JÁCAIU FCC 2008, MPE/RS.Considerando os limites e restrições aos direitos fundamentais, analise: I. Restrição consistente em limitações não previstas expressamente no texto constitucional, a exemplo de situações relaciona- das ao direito de greve, cujo estabelecimento é reconhecido como legítimo em razão da necessidade da resolu- ção de conflitos de direitos e bens. II. Restrição a direito fundamental, a exemplo do sigilo de correspondência e comunicações, quando a Constituição, além de exigir que a restrição seja prevista em lei, estabelece também, as condições ou os fins que devem ser seguidos pela norma legal restritiva. Referidas restrições denominam-se na doutrina, respectivamente, de imanente e legais qualificadas. NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: TEORIA ABSOLUTA X RELATIVA TEORIA ABSOLUTA TEORIA RELATIVA O conteúdo essencial dos direitos fundamentais é estático e definido a priori. Considera que cada direito fundamental tem uma zona intocável pré-determinada. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais é variável, sendo definido no conflito entre direitos. Não há definição a priori, mas concreta. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (I) IGUALDADE #CONCEITOS Ações afirmativas (ou discriminações positivas) consistem em programas públicos ou privados, em geralde caráter temporário desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discri- minações, ou de uma hipossuficiência econômica ou física, por meio de uma concessão de alguma vantagem. Ações afirmativas são medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos 25 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. (Art. 2°, II, da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Ra- cial, da Organização das Nações Unidas, ratificada pelo Brasil em 1968). O conceito é trazido também pelo art. 1º, VI, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei n.º 12.288/2010). Ações afirmativas e discriminação inversa (ou reversa) As políticas de ações afirmativas acabam por discriminar, direta ou indiretamente, os grupos que não foram por elas protegidos. Em outros termos, se são estabelecidas cotas para cargos públicos, consequentemente, pela ótica inversa, haverá discriminação aos candidatos da ampla concorrência. Para que não haja distorções, é preciso balizar as ações afirmativas pelo viés do princípio da proporcionalidade. Assim, só serão constitucionais as ações afirmativas que se pautarem em fatores discriminantes condizentes com as dificuldades dos beneficiários que a atuação estatal busca sanar. Por outro lado, com a implantação das ações afirmativas busca-se a diminuição da assimetria existente, razão pela qual devem ser marcadas também pela temporariedade. #JURIS O STF, por maioria, conheceu do mandado de injunção n. 4733/DF, julgando-o procedente para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, com efeitos prospectivos, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei nº 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacio- nal à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. Plenário, 13.06.2019. Constitucionalidade do sistema de cotas com critério étnico-racial O sistema de cotas em universidades públicas, com base em critério étnico-racial, é CONSTITUCIONAL. No entan- to, as políticas de ação afirmativa baseadas no critério racial possuem natureza transitória. STF. Plenário. ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25 e 26/4/2012 (Info 663). É também constitucional fixar cotas para alunos que sejam egressos de escolas públicas. STF. Plenário. RE 597285/ RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 9/5/2012 (repercussão geral) (Info 665). É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É possível também que a Adminis- tração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na auto declaração. Assim, é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação dos candidatos que se declararam pretos ou pardos. STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868). Vale ressaltar as Forças Armadas integram a Administração Pública Federal, de modo que a vagas oferecidas nos concursos por elas promovidos sujeitam-se à política de cotas prevista na Lei 12.990/2014.STF. Plenário. ADC 41 ED, https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c81e728d9d4c2f636f067f89cc14862c?categoria=1&subcategoria=1&assunto=2 26 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 12/04/2018. (II) LIBERDADE DE EXPRESSÃO Para que seja publicada uma biografia NÃO é necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas retratadas, nem de seus familiares. STF. Plenário. ADI 4815/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/6/2015 (Info 789). Cabe reclamação contra decisão judicial que determina retirada de matéria jornalística de site O STF tem sido mais flexível na admissão de reclamação em matéria de liberdade de expressão, em razão da persistente vulneração desse direito na cultura brasileira, inclusive por via judicial. No julgamento da ADPF 130, o STF proibiu enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões. A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades. A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas. Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil. Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação. STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893). O Estado não pode determinar que programas de rádio e TV sejam exibidos somente em determinados horários. A classificação etária é meramente indicativa (e não obrigatória). STF, Plenário, ADI 2404/DF, Rel. Min, Dias Toffoli, j. 31/08/2016, Info 837. Palestra proferida por Bolsonaro com críticas aos quilombolas e estrangeiros não configurou racismo O então Deputado Federal Jair Bolsonaro proferiu palestra no auditório de determinado clube e ali fez críticas e comentários negativos a respeito dos quilombolas e também de povos estrangeiros. No trecho mais questionado de sua palestra, ele afirmou: “Eu fui em um quilombola em El Dourado Paulista. Olha, o afrodescendente mais leve lá pesava sete arrobas. Não fazem nada! Eu acho que nem para procriador eles servem mais. Mais de um bilhão de reais por ano gastado com eles. Recebem cesta básica e mais material em implementos agrícolas. Você vai em El Dourado Paulista, você compra arame farpado, você compra enxada, pá, picareta por metade do preço vendido em outra cidade vizinha. Por que? Porque eles revendem tudo baratinho lá. Não querem nada com nada.” O STF entendeu que a conduta de Bolsonaro não configurou o crime de racismo (art. 20 da Lei nº 7.716/89). As palavras por ele proferidas estão dentro da liberdade de expressão prevista no art. 5º, IV, da CF/88, além de também estarem cobertas pela imunidade parlamentar (art. 53 da CF/88). O objetivo de seu discurso não foi o de repressão, dominação, supressão ou eliminação dos quilombolas ou dos estrangeiros. O pronunciamento do parlamentar estava vinculado ao contexto de demarcação e proveito econômico das terras e configuram mani- https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4b01078e96f65f2ad6573ce6fecc944d?palavra-chave=Racismo&criterio-pesquisa=e 27 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 festação política que não extrapola os limites da liberdade de expressão. Além disso, as manifestações de Bolsonaro estavam relacionadas com a sua função de parlamentar. Inclusive, o convite para a palestra se deu em razão do exercício do cargo de Deputado Federal a fim de dar a sua visão geopolítica e econômica do País. Assim, havia uma vinculação das manifestações apresentadas na palestra com os pronunciamentos do parlamentar na Câmara dos Deputados, de sorte que incide a imunidade parlamentar. STF. 1ª Turma. Inq 4694/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/9/2018 (Info 915). A incitação de ódio público feita por líder religioso contra outras religiões pode configurar o crime de ra- cismo A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. Assim, é possível, a depender docaso concreto, que um líder religioso seja condenado pelo crime de racismo (art. 20, §2º, da Lei nº 7.716/89) por ter proferido discursos de ódio público contra outras denominações religiosas e seus seguidores. STF. 2ª Turma. RHC 146303/RJ, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/3/2018 (Info 893). #DIFERENCIE Caso Jonas Habib Determinado padre escreveu um livro, voltado ao público da Igreja Católica, no qual ele faz críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé. O Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele pela prática do art. 20, § 2º da Lei nº 7.716/89 (Lei do racismo). No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime. A CF/88 garante o direito à liberdade religiosa. Um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião irá seguir, mas também o de fazer proselitismo religioso. Proselitismo religioso significa empreender esforços para con- vencer outras pessoas a também se converterem à sua religião. Desse modo, a prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os “infe- riores” para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa. Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do es- piritismo. Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo. STF. 1ª Turma. RHC 134682/BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849).4 É inconstitucional dispositivo que proíbe, no âmbito da programação das emissoras de radiodifusão co- munitária, a prática de proselitismo, ou seja, a transmissão de conteúdo tendente a converter pessoas a uma 4 Fonte: Dizer o Direito: https://www.dizerodireito.com.br/2016/12/criticas-de-um-lider-religioso-outras.html https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e92e1b476bb5262d793fd40931e0ed53?palavra-chave=Racismo&criterio-pesquisa=e https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e92e1b476bb5262d793fd40931e0ed53?palavra-chave=Racismo&criterio-pesquisa=e https://www.dizerodireito.com.br/2016/12/criticas-de-um-lider-religioso-outras.html 28 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 doutrina, sistema, religião, seita ou ideologia (§ 1º do art. 4º da Lei nº 9.612/98). O STF entendeu que essa proibi- ção afronta os arts. 5º, IV, VI e IX, e 220, da Constituição Federal. A liberdade de pensamento inclui o discurso persuasivo, o uso de argumentos críticos, o consenso e o debate público informado e pressupõe a livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações. STF. Plenário. ADI 2566/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 16/5/2018 (Info 902). A CF/88 prevê que “o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das esco- las públicas de ensino fundamental.” (art. 210, § 1º). O PGR ajuizou ADI pedindo que fosse conferida interpretação conforme a Constituição ao art. 33, §§ 1º e 2º da LDB e ao art. 11, § 1º do acordo Brasil-Santa Sé. O STF julgou improcedente a ADI e decidiu que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza con- fessional, ou seja, pode sim ser vinculado a religiões específicas. A partir da conjugação do binômio Laicidade do Estado (art. 19, I) e Liberdade religiosa (art. 5º, VI), o Estado deverá assegurar o cumprimento do art. 210, § 1º da CF/88, autorizando na rede pública, em igualdade de condições o oferecimento de ensino confessional das diversas crenças, mediante requisitos formais previamente fixados pelo Ministério da Educação. Assim, deve ser permitido aos alunos, que expressa e voluntariamente se matricularem, o pleno exercício de seu direito subjetivo ao ensino religioso como disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, ministrada de acordo com os princípios de sua confissão religiosa, por integrantes da mesma, devidamente credenciados a partir de chamamento público e, preferencialmente, sem qualquer ônus para o Poder Público. Dessa forma, o STF entendeu que a CF/88 não proíbe que sejam oferecidas aulas de uma religião específica, que ensine os dogmas ou valores daquela religião. Não há qualquer problema nisso, desde que se garanta oportunidade a todas as doutri- nas religiosas. STF. Plenário. ADI 4439/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/9/2017 (Info 879). Violam a Constituição Federal a prática de atos de busca e apreensão de materiais de cunho eleitoral e a suspensão de atividades de divulgação de ideias em universidades públicas e privadas (STF, Plenário, ADPF 548 MC/DF, j. Em 31/10/2018, Info 922). (III) INVIOLABILIDADE DOMICILIAR O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões ( justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da re- sidência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral) (Info 806). 29 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 (IV) SIGILO DE DADOS E DIREITO À PRIVACIDADE Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser mantidos sob re- serva. Assim, a página do Senado Federal na internet não pode divulgar os dados obtidos por meio da quebra de sigilo determinada por comissão parlamentar de inquérito (CPI). STF. Plenário. MS 25940, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/4/2018 (Info 899). É possível que o Fisco requisite a instituições financeiras informações bancárias sobre os contribuintes sem intervenção do Judiciário (CUIDADO: na jurisprudência em teses do STJ ainda consta esse entendimento: “o compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal, é con- siderado nulo, para fins penais, se não decorrer de expressa determinação judicial”. Ocorre que o próprio STJ, através da sua 6ª Turma, alterou o entendimento em março de 2018. Ademais, como o STF tem posição diversa nas duas Turmas, é mais prudente seguir a Corte Constitucional, que já se manifestou pela consti- tucionalidade do art. 6º da referida lei. Em suma, “os dados do contribuinteque a Receita Federal obteve das instituições bancárias mediante requisição direta (sem intervenção do Poder Judiciário, com base nos arts. 5º e 6º da LC 105/2001), podem ser compartilhados, também sem autorização judicial, com o Ministé- rio Público, para serem utilizados como prova emprestada no processo penal”. Isso porque o STF decidiu que são constitucionais os arts. 5o e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso direto da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes (RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016. Info 815). Este entendimento do STF deve ser estendido também para a esfera criminal. Assim, é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal para fins de instrução processual penal. STF. 1a Turma. RE 1043002 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017. STF. 2a Turma. RHC 121429/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/4/2016 (Info 822). STJ. 6a Turma. HC 422.473-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2018 (Info 623). AÇÕES CONSTITUCIONAIS Habeas corpus - Motivo: violência ou coação da liberdade de locomoção; - Quem pode usar: qualquer pessoa; o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público (art. 654 do CPP). - Quem pode sofrer a ação: qualquer um que use de ilegalidade ou abuso de poder. - Modos de HC: Preventivo: Caso haja ameaça de sofrer a coação; Repressivo: Caso esteja sofrendo a coação. 30 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 - Custas: (LXXVII) São gratuitas as ações de “habeas-corpus”; - CF, Art. 142 § 2º: Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Embora a CF expresse que não cabe HC contra punições disciplinares, o STF tem flexibilizado a situação quando a punição privativa de liberdade foi imposta de forma ilegal. - É cabível habeas corpus inclusive quando a liberdade de locomoção puder ser afetada indiretamente, por exem- plo, contra a quebra de sigilo bancário, caso dela possa resultar processo penal que leve à sentença de prisão. - Diferentemente do Mandado de Segurança que só pode ser impetrado quando alguém estiver se valendo de sua prerrogativa de “direito público”, o habeas corpus pode ser impetrado contra qualquer pessoa que estiver coagindo alguém de sua liberdade de locomoção. #JURIS HC: em 2018 diversos entendimentos do STF sobre esse remédio constitucional foram extremamente importantes e alguns deles já foram cobrados em provas: a) É possível a remessa de habeas corpus ao Plenário do STF, pelo relator, de forma discricionária, com fundamento no art. 6º, II, “c” e no art. 21, XI, do RI/STF. STF. Plenário. HC 143333/PR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11 e 12/4/2018 (Info 897); b) O habeas corpus pode ser empregado para impugnar medidas cautelares de natureza criminal diversas da prisão. STF. 2ª Turma. HC 147426/AP e HC 147303/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 18/12/2017 (Info 888); c) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora. STJ. 5a Turma. HC 418.896/MA, Rel. Min. Ribeiro Dan- tas, julgado em 06/02/2018. #STJ em Teses (HC) (1) O STJ não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade da paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. No mesmo sentido: “Não se admite habeas corpus para se questionar nulidade cujo tema não foi trazido antes do trânsito em julgado da ação originária e tampouco antes do trânsito em julgado da revisão criminal. A nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal” (STF, Info 837). (2) O conhecimento do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar de maneira inequívoca a pretensão deduzida e a existência do evidente constrangimento ilegal. (3) O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, admissível apenas quando demonstrada a falta de justa causa (materialidade do crime e indícios de autoria), a atipicidade da con- duta ou a extinção da punibilidade. (4) O reexame da dosimetria da pena em sede de habeas corpus somente é possível quando evidenciada fla- 31 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 grante ilegalidade e não demandar análise do conjunto probatório. (5) O habeas corpus é ação de rito célere e de cognição sumária, não se prestando a analisar alegações relativas à absolvição que demandam o revolvimento de provas. (6) É incabível a impetração de habeas corpus para afastar penas acessórias de perda de cargo público ou graduação de militar imposta em sentença penal condenatória, por não existir lesão ou ameaça ao direito de locomoção. (7) É cabível habeas corpus preventivo quando há fundado receio de ocorrência de ofensa iminente à liberdade de locomoção. (8) Compete aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais o julgamento dos pedidos de habeas corpus quando a autoridade coatora for Turma Recursal dos Juizados Especiais. (9) A jurisprudência do STJ admite a reiteração do pedido formulado em habeas corpus com base em fatos ou fundamentos novos. (10) O habeas corpus não pode ser impetrado em favor de pessoa jurídica, pois o writ tem por objetivo salvaguardar a liberdade de locomoção. Em outras palavras, o que impede a utilização é o fato de que a pessoa jurídica, constituindo-se em verdadeira ficção, não reúne possibilidade de locomoção. #SELIGANASSÚMULAS STF Súmula 395: Não se conhece de recurso de «habeas corpus» cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção. Súmula 692: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito. Súmula 693: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Súmula 694: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de pat- ente ou de função pública. Súmula 695: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. #JÁCAIU FCC DPE/AP, 2018. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é cabível habeas corpus para aplicação de prisão domiciliar, mas vedado para afastar pena acessória de perda de cargo público. (Fun- damento: “É incabível a impetração de habeas corpus para afastar penas acessórias de perda de cargo público ou graduação de militar imposta em sentença penal condenatória, por não existir lesão ou ameaça ao direito de locomoção. STJ, AgRg no HC 096807/MS,Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 16/10/2014,DJE 03/11/2014, Juris em Teses). 32 RETA FINAL TJ/MS NFPSS RETA FINAL TJ/MS | @CICLOSR3 Habeas data Súmula 2 STJ: Não cabe HD se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa. OBS: nesse caso há falta de interesse de agir. #JURIS O habeas data, posto instrumento de tutela de direitos fundamentais, encerra amplo espectro, rejeitan- do-se visão reducionista da garantia constitucional inaugurada pela carta pós-positivista de 1988. 2. A tese fixada na presente repercussão geral é a seguinte: “O Habeas Data é garantia constitucional adequada para a ob- tenção dos dados concernentes ao pagamento
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