Aula 03 - 14 08 2009 - Princípios

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Direito Administrativo
14 de agosto de 2009
Aula 03
Princípio da Isonomia – tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Art. 5º, LV, CF. Em cada caso (para verificar se a norma fere o princípio da isonomia):
a) Identificar o fator de desigualdade (fator de discriminação). Verificar se o fator de desigualdade é ou não compatível com o objetivo da norma. Se for compatível, não viola o princípio da isonomia.
* Súmula 683 do STF – É possível exigência de limite de idade em concurso público em razão da natureza do cargo (art. 7º, XXX, CF e compatibilidade com as atribuições do cargo). 
Para haver exigência no edital, é preciso estar disciplinado na lei da carreira com as justificativas devidas. → Posição do STF / STJ. MP e Magistratura têm as exigências previstas na CF. Resolução 75 do CNJ.
Psicotécnico: Não é visto com bons olhos pela Doutrina e Jurisprudência. Para o STF, também deve estar previsto na lei da carreira (Súmula 684). O exame deve ter critérios objetivos para aferir o que se pretende.
Princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo 
Passaram a existir, na via administrativa, a partir de 1988, com a Constituição Federal. 
Processo Administrativo Constitucional: possibilidade de contraditório e ampla defesa. A ausência de contraditório e ampla defesa gera a nulidade do processo. Art. 5º, LV da CF (esses princípios foram introduzidos no âmbito administrativo com a CF, de forma que são a causa da maior parte das nulidades nos processos administrativos).
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Para a eficácia da aplicação do direito se faz necessário o contraditório, em quaisquer situações que envolvem litígios a serem decididos. O contraditório resulta no direito de manifestar o próprio ponto de vista, diante de fatos, documentos ou pontos de vista. 
Como condição de forma do ato administrativo é necessário processo administrativo prévio (STF).
· Contraditório: Significa ciência da constituição da relação jurídica do processo, sendo responsável pela formação da relação jurídica processual e da ciência de todos os atos praticados no decorrer do processo, a fim de possibilitar a bilateralidade e a defesa.
· base lógica = contraditório significa bilateralidade do processo (relação processual).
· base política = ninguém pode ser processado sem tomar conhecimento do processo e sem poder defender-se da acusação feita.
O contraditório se realiza às vezes entre particulares, às vezes entre o particular e a Administração, quando esta será colocada na mesma posição do particular.
	De acordo com Ada Pelegrine Grinover, é inquestionável que é do contraditório que brota a ampla defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos: informação e possibilidade de reação. 
· Ampla defesa: Oportunidade de defesa à parte contrária.
Desdobramento/ Elementos da ampla defesa (STF): Objeto de súmula vinculante.
· Defesa prévia: Ampla defesa somente ocorre se for prévia (anterior à condenação formal). Exige um processo pré-determinado e penalidades já definidas.
· Garantia de informação: A parte deve ter informações sobre o processo. 
· Produção de provas – não pode ser só uma exigência formal, o interessado deve participar da formação do convencimento do julgador.
· Defesa Técnica: A jurisprudência do STJ se encaminhava no sentido de que, apesar de reconhecer que a presença do advogado é facultativa, com base na lei 8.112/90, ela é uma garantia de ampla defesa porque contribui para a legalidade do processo. Súmula 343/STJ – “É obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Assim, se o servidor foi demitido nos últimos 5 anos e no seu processo não tivesse a presença de advogado, esse processo seria nulo e o servidor reintegrado ao serviço público recebendo indenização. A matéria chegou ao STF que editou, por resultado de interesse econômico do Governo Federal, a Súmula Vinculante n. 5 – “A falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”. Ou seja, a presença do advogado voltou a ser facultativa. A súmula do STJ não foi cancelada, mas ninguém vai poder julgar em sentido contrário. 
Jurisprudência: O interessado tem direito às cópias do processo, mas a administração não tem obrigação de pagar, cabe ao interessado esse ônus.
· Direito a recurso = no Direito Administrativo é possível a reformatio in pejus, tanto no processo comum, quanto no processo disciplinar. É preciso haver uma boa fundamentação. 
· A exigência de depósito prévio em processo para recorrer é inconstitucional porque inviabiliza o direito de recurso. 
Súmula Vinculante n. 3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Considerações sobre a Súmula Vinculante n. 3
O administrador durante o exercício financeiro efetua uma série de atos jurídicos, nos quais, várias vezes, terceiros são envolvidos, como é o caso, do contrato administrativo. Ao final do ano apresentava suas contas. O TCU, verificando qualquer irregularidade, convocava o administrador para esclarecê-las. 
O TCU, então, o orientava como efetuar as correções necessárias, o que, muitas vezes, o levava a corrigir ou anular contratos. Isso tudo sem participação do contratado, parte interessada no deslinde da questão. O STF se posicionou contrário a essa posição, entendendo que se a decisão atinge a órbita do direito de alguém, resultando em prejuízo, este tem direito ao contraditório e à ampla defesa. 
2ª parte da súmula: Excetuada a concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, pois este é ato administrativo complexo. 
O ato administrativo complexo depende de duas manifestações de vontade, de órgãos diferentes, para que se considere perfeito o ato jurídico. 
Ex: concessão de aposentadoria. O TCU tem que registrar o ato, mas ele reconhece uma ilegalidade e anula. O vínculo do servidor é com a administração, antes de chegar ao TCU. Aqui, o direito ainda não existe porque o ato de aposentadoria ainda não foi registrado.
Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade:
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE
A doutrina brasileira diz que o princípio da proporcionalidade está embutido no Princípio da Razoabilidade. Entretanto, a doutrina estrangeira trata estes princípios autonomamente. (norte americana/ alemã)
· Razoabilidade: quando o administrador tem que agir de forma razoável, coerente, lógica. É o Administrador agindo de forma sensata, congruente.
Pergunta: 
Agir de forma equilibrada significa tudo isto? 
Sim. Significa lógica, congruência e, por isso, a proporcionalidade estaria aqui, como desdobramento.
· Proporcionalidade: Significa equilíbrio.
Uma medida tomada pelo Administrador deverá ver o equilíbrio entre os benefícios e prejuízos de uma decisão. O ideal é que tenha mais benefícios. Entretanto, se não for possível, o equilíbrio já está bem.
Ex: Um administrador que, para não construir um lixão perto da cidade, o faz perto de uma praia. Apesar de estar longe da população, o risco ambiental é muito grande, o que faz com que não haja proporção nesta medida.
É preciso equilibrar os atos e as medidas inerentes a estes atos. Assim, atos e medidas precisam de equilíbrio.
Ex: determinada categoria de servidores decidem fazer greve e uma passeata. A administração poderá dissolver passeata tumultuosa? Sim. Com base no poder de polícia de que dispõe. Só que a Administração matou 20 pessoas para desfazer a passeata. Neste momento, há um desequilíbrio entre o ato e a medida inerente a este ato.
Ex: não pode demitir por uma falta leve. Não há proporção entre o ato e a medida inerente, já que a demissão deveriaser para falta grave.
Pergunta: estes princípios estão implícitos na CF, mas explícitos na legislação. Mas e o art. 5º LXXVIII que fala do prazo razoável do processo judicial? A razoabilidade e proporcionalidade são implícitos. O art. 5º LXXVIII fala do Princípio da Celeridade do Processo Administrativo, que diz que o processo administrativo deve durar prazo razoável. Princípios expressos em Lei n. 9.784/99 – onde traz os princípios expressos, no (art. 2º):
Art. 2º Lei n. 9.784/99 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
- Razoabilidade: agir com coerência, lógica. “Critério do homem médio”.
-Proporcionalidade: decorre do princípio da razoabilidade; está dentro do princípio da razoabilidade. Equilíbrio (benefícios X prejuízos) entre os atos realizados e as medidas (penas) aplicadas. Também denominados por alguns de princípio da vedação de excessos.
São princípios implícitos na CF, conforme a maioria dos doutrinadores. Alguns doutrinados entendem que a razoabilidade tornou-se regra expressa pelo art. 5º, LXXVIII (EC 45/2004), mas a razoabilidade escrita no art. 5º LXXVIII refere-se à razoabilidade dos prazos processuais.
	Na regra ordinária (lei ordinária) - art. 2º, 9.784/99 - são princípios expressos.
	Se ocorre o controle da razoabilidade / proporcionalidade pelo Judiciário, este é um controle de legalidade em sentido amplo, por serem princípios constitucionais. Esses princípios são limitadores ao poder discricionário do administrador. Apesar de ser um controle de legalidade, acaba atingindo o controle da discricionariedade.
· Razoabilidade = coerência, lógica, congruência, atitudes sensatas.
· Proporcionalidade = equilíbrio 
A doutrina diz que o princípio da proporcionalidade está inserido dentro da razoabilidade. Considera que são princípios implícitos na CF. Teve quem entendesse que o princípio estaria expresso no art. 5º, LXXVIII que fala sobre razoabilidade, mas não se refere ao princípio, mas sim à celeridade. Mas eles são expressos na lei ordinária (art. 2º, Lei 9.874/99):
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Os atos do administrador podem ser revistos a qualquer momento pelo Judiciário? 
Qualquer ato pode ser revisto pelo Poder Judiciário no que tange ao controle de legalidade desse ato. Esse controle de legalidade é amplo, ou seja, pode ser de lei, de atos normativos, de princípios.
Poder Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo? 
Não. Mérito é o juízo de valor, é a discricionariedade do administrador. Ex: o ente precisa de escola e hospital, mas a Administração só tem dinheiro pra um e investe no hospital. Essa escolha é uma decisão discricionária do administrador. 
O juiz pode rever esse juízo de valor? 
Não, se a escolha foi uma decisão razoável e proporcional. Se o caso fosse de escolha entre escola, hospital e praça e o administrador escolhesse investir na praça, a decisão não seria razoável. Nesse caso, o judiciário pode intervir. Isso é controle de legalidade em sentido amplo, é controle de princípios constitucionais. Ver ADPF 45. 
 
Princípio da Continuidade do Serviço Público
O serviço público tem que ser prestado de forma ininterrupta.
Quando esse serviço pode ser interrompido? 
Há uma corrente minoritária atualmente, no STJ, que entende que não é possível o corte do serviço público usando como fundamento o CDC (art. 22 e 42 do CDC). Quando fala da exposição do consumidor ao ridículo e que quando tem que fazer cobrança, tem que ir a via judicial. Pensando como a corrente majoritária, se o indivíduo não paga e a empresa for obrigada a prestar o serviço, a empresa vai falir e, por consequência, ocorrerá uma interrupção dos serviços a todos os usuários. Assim, o corte do serviço do inadimplente representa obediência ao Princípio da Continuidade.
	Por isso, a jurisprudência fundamenta em nome da supremacia do interesse público e do Princípio da Continuidade, há a possibilidade do corte. Até porque, havendo os que pagam e os que não pagam, há desiguais que deverão ser tratados desigualmente, na proporção de sua desigualdade, para obedecer ainda ao Princípio da Isonomia.
· E aquele caso do inadimplente que precisa da energia para manter o aparelho médico funcionando? 
	A administração deverá continuar funcionando porque o bem da vida deve prevalecer.
· E se o inadimplente for o Município? 
	 Sim, mas tem ressalvas. Mas em logradouros públicos não poderá ser interrompido. Também nos hospitais públicos. Assim, o usuário “Estado” poderá ter o serviço interrompido com algumas ressalvas, em atenção a valores superiores. É possível o corte, mas devem ser ressalvados alguns serviços essenciais. O corte de serviço essencial é visto com ressalvas. A posição que prevalece hoje é a do art. 6º, § 3º, Lei 8.987/95.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
   § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Pode haver descontinuidade do serviço em 03 hipóteses:
· Situação de emergência;
· Com prévio aviso, quando for situação de segurança das instalações;
· Com prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário. 
Supremacia, continuidade, isonomia. Esses são os argumentos que a doutrina usa para dizer que o corte é constitucional. 
E se o usuário inadimplente é o próprio Estado? 
Como fica o direito de continuidade e o direito de greve dos servidores?
Servidor público tem direito de greve com base no art. 37, VII, CF.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 
Antes de 1998 dependia de lei complementar. Entretanto, a norma não é de eficácia plena e remetia até 1998, a uma Lei Complementar. Atualmente a EC 19/98 alterou para a necessidade de expedição de Lei Ordinária. Entretanto, até hoje não há uma Lei Ordinária. 
É norma de eficácia plena, limitada ou contida? 
Se depende de lei não é plena. 
· Contida (posso exercer desde já, mas futuramente a lei vai regular);
· Limitada (não pode adotar enquanto não tiver lei). A norma parece contida, mas prevalece o entendimento de que ela é limitada. 
Como foi discutido em sede de mandado de injunção, o STF entendeu que esta era uma norma de eficácia limitada (não poderia exercer enquanto não viesse a lei). Assim a greve era dita ilegal, tendo como consequência o desconto dos dias não trabalhados ou regime de compensação de horas. Entretanto, o simples fato de fazer greve não era suficiente para dar ensejo à demissão: Demissão é pena aplicável à falta grave, exaustivamente descritas na legislação. A greve não estava contida nesse rol, assim a demissão por fazer greve seria ilegal. 
· E a infração de abandono de cargo? 
	Neste caso tem que ter animus de abandono e, de greve, ele não tinha vontade de abandonar.
O STF julgava inúmeros mandadosde injunção sem que o Congresso legislasse, mas o Congresso nunca fazia a lei regulamentadora da greve. Em função disso, o STF começou a colocar efeitos constitutivos no mandado de injunção (que era meramente declaratório). Nesse momento, havia 03 mandados de injunção sendo julgados pelo STF: 670, 708 e 712, mas a decisão foi proferida no Mandado de Injunção n. 708. 
	O STF decidiu que o servidor público poderia fazer greve, com respaldo na lei de greve do trabalhador comum Lei n. 7.783/89 (no que couber), e cumprindo as exigências daquela Lei, entendendo que a cada greve o direito do povo estaria sendo violado, por culpa do legislador que não atuava.
	O STF deu efeitos erga omnes à decisão, estendendo-a aos demais servidores, o que não significa dizer que greve de servidor será sempre legal, ou seja, será legal desde que for compatível com esta lei.
	Alguns constitucionalistas têm entendido que depois dessa decisão do STF, esta norma teria sido transformada em norma de eficácia contida. A professora não concorda e ela acha que será limitada sempre porque esta foi a intenção do Constituinte.
	Com essa situação o Mandado de Injunção perdeu a característica inicial de efeitos declaratórios, para constituir a omissão do legislador, passando a produzir efeitos concretos – Decisão mandamental. Mandado de injunção que produziria efeitos inter partes, produziu efeitos erga omnes. Somente nesses! 
· Hoje é possível praticar greve ilegal? E greve legal? 
	Hoje toda greve será legal se respeitados os parâmetros estabelecidos. Cuidado, nem toda greve será legal. 
· Mandados de Injunção 670, 708 e 712 – a decisão está mesmo no 708. É MI com efeitos constitutivos e não somente declaratórios.
· Exceptio non adimplenti contractus (Exceção do Contrato não Cumprido): OBS: esta parte ela não deu
Se você não cumpriu a sua parte, não poderá cobrar que o outro cumpra a dele.
Pergunta: Esta regra é aplicável ao contrato administrativo? Sim. A administração contrata com a empresa “X” para coletar o lixo, mas a administração não paga. Vencidos os 90 dias em que ela é obrigada a coletar, mesmo sem receber ela poderá suspender o serviço.
Desse modo, é aplicável de forma diferenciada, em nome do Princípio da Continuidade, só aplicável a partir de 90 dias (Corrente Majoritária, com base no art. 78, XV, Lei n. 8.666/93).
Cuidado porque em alguns concursos de nível técnico ainda cai Hely Lopes Meirelles, em que não cabe a aplicação da exceptio non adimplenti contractus ao direito administrativo.
“Exceptio non adimplenti contractus” (exceção do contrato não cumprido). Não se pode exigir que uma parte cumpra sua obrigação, se a outra não cumpriu a sua.
É aplicável aos contratos administrativos?
 Se até 90 dias a Administração não paga o serviço, a empresa pode suspendê-lo, em nome da continuidade da prestação. Então, há aplicação da exceção de forma diferenciada, a partir de 90 dias. Art. 78, XV, Lei 8666/93.
Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Princípio da Autotutela
Possui 02 aplicações:
· Permite que a Administração faça revisão dos seus próprios atos. Se ele é ilegal, a revisão é feita pela anulação; se ele é inconveniente, a revisão é feita pela revogação. Súmulas 346 e 473/STF. 
SÚMULA Nº 346
A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
SÚMULA Nº 473
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
 
· Maria Sylvia Zanella di Pietro – dever de tutela, de zelo, de cuidado dos seus próprios bens.
Princípio da Especialidade
As pessoas jurídicas da Administração Direta (entes políticos) criam as pessoas jurídicas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades mistas), determinando a sua finalidade específica por meio de lei.
Todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta têm uma finalidade específica e estão vinculadas a essa finalidade. E somente por outra lei é possível alterar essas finalidades.
Princípio da Presunção de Legitimidade
Leia-se, Presunção de legitimidade + Presunção de legalidade + Presunção de Veracidade = Obediência à moral + obediência à lei + compatibilidade com a realidade.
É presunção absoluta ou relativa?
Relativa é aquela que admite contestação; presunção júris tantum. 
Se ela pode ser discutida, a quem cabe o ônus da prova? 
A quem alega, ou seja, normalmente o administrado. 
Qual é a consequência prática da presunção de legitimidade? 
Aplicação imediata do ato administrativo.