Direito Penal II - caso concreto 01

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Direito Penal II 
Caso Concreto 01 
QUESTÃO OBJETIVA 1: Leia o caso concreto abaixo e responda às questões formuladas com 
base nas leituras indicadas no plano de aula e pelo seu professor. CARLOS, funcionário público 
de um determinado Ente Federativo, auxiliado por seu irmão SÉRGIO, vendedor autônomo, no 
dia 14 de janeiro de 2016, apropriou-se, em proveito de ambos, de alguns Notebooks 
pertencentes à repartição pública em que se achava lotado, os quais eram utilizados, 
diariamente, para a realização de suas tarefas administrativas. Levado o fato ao conhecimento 
da autoridade policial, instaurou-se o competente inquérito, restando indiciados CARLOS e 
SÉRGIO, sendo o primeiro como incurso no art. 312, caput, e o segundo no art. 168, ambos do 
Código Penal. Pergunta-se: Está correta tal classificação? 
Resposta: O crime de peculato é um crime próprio, onde o tipo penal exige uma situação de 
fato ou de direito deferenciada por parte do sujeito ativo , mas podem ser praticados em 
coautoria, seja um crime próprio cometido por uma pessoa que preencha uma situação fática 
ou jurídica pela lei em concurso com terceira pessoa, sem essa qualidade, ambos 
respondem por peculato. Essa conclusão se coaduna com a regra traçada pelo art. 30 do 
código penal por ser a condição de funcionário público elementar do peculato, comunica-se a 
quem participa do crime, desde que dela tenha conhecimento. 
 
QUESTÃO OBJETIVA 2: A respeito do concurso de pessoas, assinale a opção correta. (TRE-PI 
2016. CESPE) 
Resposta: (D) Tratando-se de crimes contra a vida, se a participação for de menor importância, 
a pena aplicada poderá ser diminuída de um sexto a um terço. 
 
Jurisprudência: 
DIREITO PENAL. PECULATO-APROPRIAÇÃO. NOMEAÇÃO DE FUNCIONÁRIO "FANTASMA" 
COM O INTUITO DE UTILIZAÇÃO DA VERBA REMUNERATÓRIA, PAGA EM RAZÃO DO CARGO, 
EM PROVEITO PRÓPRIO. FIGURA DELITIVA CONFIGURADA. ARTIGO 312, CAPUT, PRIMEIRA 
PARTE, DO CÓDIGO PENAL. POSSE EM SENTIDO AMPLO. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DO 
BEM. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA. MAJORAÇÃO DA PENA-
BASE FUNDADA EM ELEMENTOS EXTERNOS AO TIPO INCRIMINADOR. CONTINUIDADE 
DELITIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. 
SUCESSIVOS EMPENHOS. NOVAS AÇÕES. CONCURSO FORMAL AFASTADO. ART. 327, § 2º, DO 
CÓDIGO PENAL - CP. AFASTAMENTO. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. 
PRECEDENTES. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. FALSO TESTEMUNHO. INQUÉRITO CIVIL. 
OBTENÇÃO DE PROVAS PARA A AÇÃO PENAL. CONFIGURAÇÃO DO DELITO. ESPÉCIE DE 
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREVISTO NO TIPO INCRIMINADOR. RECURSO ESPECIAL 
DE ARILDO ARRUDA DE OLIVEIRA DESPROVIDO. RECURSO ESPECIAL DE JOSE CARLOS NEVES 
DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A figura do peculato-apropriação traz a elementar 
"apropriar-se", que significa tomar como propriedade sua ou apossar-se, ou seja, posicionar-
se em relação à coisa como se fosse seu proprietário. A expressão "posse" deve ser 
concebida em sentido amplo, ou seja, inclui a disponibilidade jurídica do bem. 2. As 
instâncias ordinárias concluíram pela configuração da conduta prevista no art. 312 do Código 
Penal, porque comprovado o repasse das verbas remuneratórias pagas ao "funcionário 
fantasma" ao agente político, bem como a sua utilização a proveito próprio e o elemento 
subjetivo (dolo - nomeação de assessor pessoal visando à utilização da contraprestação 
pecuniária do cargo a seu proveito). 3. O agente político teve, em razão do cargo que 
ocupava, a posse mediata da coisa, que num primeiro momento era lícita para pagamento 
de serviços "prestados" ao município, que sequer foram realizados, mas que, 
posteriormente, passou à fruição do agente nomeante como se dele fosse. Configurada, 
portanto, a conduta delituosa estampada no art. 312, caput - primeira parte -, do Código 
Penal (peculato-apropriação). 4. A Corte Estadual promoveu a majoração da pena-base de 
forma fundamentada, tomada por elementos externos ao tipo penal incriminador - tempo 
de duração da empreitada criminosa, que só cessou após intervenção judicial e expressivo 
valor público desviado, inexistindo violação ao art. 59 do Código Penal. 5. No que se refere 
ao afastamento da figura do crime continuado, além de não apontado o dispositivo de lei 
violado, o que, por si só, conduziria à incidência da Súmula n. 284/STF, por deficiência de 
fundamentação, verifico que a orientação do Tribunal de Justiça não destoa da 
jurisprudência firmada nesta Corte de que nos crimes de peculato-apropriação, a realização 
sucessiva de novos empenhos de pagamentos importam em novos delitos/ações, sendo de 
rigor a manutenção da continuidade delitiva. Diante da pluralidade de ações, fica afastada, 
também, a aplicação do concurso formal. 6. "A norma penal incriminadora não admite a 
analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas 
majoradas em 1/3, os ocupantes de cargos político-eletivos, como o de vereador, não é 
possível fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal tão só em função 
de o delito ter sido praticado no exercício da função." (REsp 1.244.377/PR, Rel. Ministro 
Sebastião Reis Júnior, SEXTA TURMA, DJe 15/4/2014). 7. Mantidos os critérios adotados 
pelas instâncias ordinárias, a pena-base fica estipulada em 2 anos e 9 meses de reclusão e 33 
dias-multa. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de 
diminuição e aumento, a reprimenda fica neste patamar. Reconhecida a continuidade, 
mantém-se o aumento de 2/3, ficando a pena definitiva fixada em 4 anos e 7 meses de 
reclusão, em regime semiaberto, e 55 dias-multa. 8. O inquérito civil é um procedimento 
administrativo inquisitivo que tem por finalidade a obtenção de provas para a propositura de 
Ação Civil Pública ou até de eventual Ação Penal. 9. A conduta praticada pelo recorrente não 
pode ser considerada atípica, uma vez que as declarações falsas foram prestadas em 
procedimento administrativo, incluso no tipo penal incriminador, visando o colhimento de 
provas em Ação Penal (Inquérito Civil n. MPPR n. 0053.11.000320-8). 10. Recurso especial de 
ARILDO ARRUDA DE OLIVEIRA desprovido e recurso especial de JOSE CARLOS NEVES DA 
SILVA parcialmente provido. 
(STJ - REsp: 1723969 PR 2018/0032973-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de 
Julgamento: 16/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2019) 
 
Doutrina: 
A Quinta Turma do STJ no julgamento do HC 124.009/SP (em 15.03.11, relator Min. 
Napoleão Nunes Maia Filho) concedeu pedido para reduzir a pena dos condenados sob o 
fundamento de que os elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como 
circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base. 
Os pacientes foram condenados pela prática do crime de peculato porque teriam desviado 
dinheiro público de uma prefeitura do interior de SP, onde eram funcionários comissionados. 
A defesa sustentava, dentre outros argumentos, a ausência de comprovação da 
materialidade do delito e a não fundamentação para fixação da pena-base acima do mínimo 
legal. 
O Min. Napoleão Nunes Maia Filho alertou que a pena deve ser fixada com estrita 
observância dos artigos 59 e 68 do Código Penal e a fuga dos parâmetros legais ou ausência 
de fundamentação válida caracterizam constrangimento ilegal. 
Ele ponderou, ainda, que os elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados 
como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base (com 
informações do STJ ). 
O juiz de primeiro grau e o TJ/SP teriam se baseado em elemento próprio do crime 
(beneficiar-se de verbas públicas em detrimento da coletividade) para elevar a pena-base, o 
que caracteriza bis in idem (duas vezes pelo mesmo fato). 
Os crimes funcionais são aqueles praticados por funcionário público, no exercício ou em 
razão da função, contra a Administração Pública. O primeiro deles é o peculato que 
comporta seis modalidades. 
Na primeira parte do caputdo artigo 312 temos o peculato apropriação (Apropriar-se o 
funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, 
de que tem a posse em razão do cargo) e na segunda parte temos o peculato desvio (desviá-
lo, em proveito próprio ou alheio) conduta imputada aos pacientes do presente writ . 
Ambos constroem o que a doutrina indica de peculato próprio. Em contrário, há no 1º do 
mesmo artigo o peculato impróprio, que é o peculato furto, praticado por aquele funcionário 
que, não apenas se apropria nem desvia, mas subtrai dinheiro, valor ou bem beneficiando-se 
da facilidade que o cargo lhe proporciona. 
A quarta modalidade de peculato está prevista no 2º do artigo 312, trata-se do peculato 
culposo. O peculato estelionato é a quinta modalidade de peculato, punindo a conduta 
daquele que se aproveita de erro de outrem para se apropriar de dinheiro ou 
utilidade 313, CP. Por fim, o peculato eletrônico previsto no art. 313-A. 
Vale dizer, o peculato é crime próprio, pois exige-se a qualidade de funcionário público que, 
para efeitos penais, é considerada toda pessoa que, embora transitoriamente ou sem 
remuneração, exerça cargo emprego ou função pública (art. 327, do CP). Não se exclui, 
entretanto, a possibilidade de que sejam praticados em co-autoria ou em participação. 
Como crime praticado em detrimento da Administração Pública, o peculato tutela o 
patrimônio público, seja qual for a modalidade. Para a Quinta Turma do STJ, exatamente 
porque o crime de peculato já pressupõe que o criminoso beneficia-se de verbas públicas em 
detrimento da Administração, logo da coletividade, este argumento não pode ser utilizado 
para majorar a pena base do apenado. 
Para entendermos o posicionamento do Tribunal da Cidadania, vale lembrar que na sentença 
condenatória, o juiz deve seguir dez etapas, quais sejam: a) verificação da necessidade da 
pena; b) escolha da pena; c) quantificação da pena de prisão; d) quantificação da pena de 
multa; e) aplicação de eventual efeito específico da condenação; e) eventual substituição da 
prisão; g) eventual aplicação do sursis; h) fixação do regime inicial, i) deliberações sobre a 
prisão preventiva e j) determinações finais. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633383/artigo-59-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631687/artigo-68-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10598976/artigo-313-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/28003801/artigo-313a-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10597902/artigo-327-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
Na terceira etapa, acima sublinhada, o juiz há de obedecer aos critérios legais previstos no 
artigo 68 do CP critério trifásico: observância do art. 59, CP, consideração das atenuantes e 
agravantes e aferição das causas de aumento e diminuição. 
O artigo 59 do CP orienta que o juiz deve estar atento à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências 
do crime, bem como ao comportamento da vítima. Neste momento, as instâncias inferiores 
ao julgar o caso em comento entenderam que o fato de o crime ter acarretado o 
enriquecimento dos condenados, em detrimento do patrimônio público, a conduta merecia 
ser reprovada de maneira que a pena base não fosse fixada no mínimo legal. 
O raciocínio contraria a legalidade. A reprovabilidade em abstrato da conduta já está 
prevista no tipo penal, inicialmente: reclusão de dois anos no caput do 312. Daí porque 
caracterizado o bis in idem. 
 
*LFG Jurista e cientista criminal. Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de 
Madri e Mestre em Direito penal pela USP. Presidente da Rede LFG. Foi Promotor de Justiça 
(1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu 
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Nome: Rayane da Rocha Falcão 
Matrícula: 201803563044 
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