Características e princípios do Direito Penal

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Teoria Geral do Direito Penal : Características e princípios
Conceit� � característica�
● Direito penal X direito criminal: Direito
“Penal”, mira nas consequências (a pena); já o
Direito “Criminal”, mira na causa (no crime)
● Conjunto de leis que traduzem normas que
pretendem tutelar bens jurídicos cuja violação
se chama “infração penal” e tem como
consequência uma coerção jurídica
particularmente grave – “sanção penal”.
● Só ele pode privar o indivíduo da liberdade
de locomoção (direito de ir, vir e ficar). Por mais
que o Direito Civil possua excepcional medida
coercitiva da prisão do devedor de pensão
alimentícia, é uma providência de curta
duração, enquanto o Direito Penal se vale da
prisão, notadamente nos delitos mais graves.
● É um direito positivo: existência e
coercibilidade através de normas escritas
ditadas pelo Estado
● É um direito público: particular só detém
excepcionalmente o persecutio criminis
("Persecução criminal" que é a perseguição
criminal, a ação para a prisão do criminoso) e
nunca o jus puniendi ("Direito de Punir", que é
privativo do Estado, sendo vedado fazer justiça
com as próprias mãos)
● É um direito valorativo: escala (de valores/
pena) varia de acordo com o fato/crime
Objetiv��
● Prevenção geral: retribuição (mecanismo
inconsciente, reprimir tendências, privar-se)
quando pune alguém, a ideia é que sirva de
prevenção para a população em geral
● Prevenção especial: reeducação e
ressocialização, incide sobre o próprio indivíduo
que está sendo punido
Históri� d� Direit� Pena�
1. Pré-histórico ou primitivo
➞ Direito Penal antes do surgimento da
escrita, as regras eram transmitidas
oralmente e conservadas pela tradição;
➞ Os direitos eram muito numerosos, com
costumes distintos em cada agrupamento
social (clã, tribo ou etnia)
➞ O direito encontrava-se maciçamente
impregnado de religião (vingança divina: temor
religioso ou mágico, lei de origem divina e, como
tal, sua violação consistia numa ofensa aos
deuses, punia-se o infrator para desagravar a
divindade, bem como para purgar o seu grupo
das impurezas do crime)
➞ Princípio da proporcionalidade: vingança
entre grupos: extinção das tribos, surge a lei do
talião (talis = tal qual) “pagará a vida com a
vida; mão com mão, pé por pé, olho por olho,
queimadura por queimadura”
2. Idade Antiga
➞ vingança pública: Estado tem o poder-dever
de manter a ordem e a segurança social,
conferindo aos seus agentes a autoridade
punir em nome dos súditos
➞ Roma: magistrados poder discricionário e
limitado pela apelação ao povo, “o que os
sufrágios do povo ordenaram em último lugar,
essa é a lei”.
3. Idade Média
➞ DP Canônico: procedimento de inquisição,
pena para cura.
➞ contribuição para disciplina da repressão,
combate à vingança privada
➞ surgimento da prisão moderna, penitência
(pelo sofrimento e solidão a alma do homem
se depura e purga o pecado)
➞ a autoridade se isenta de responsabilidade
pela lei e pela aplicação concreta (ordálias ou
provas de Deus: saco, escolha entre a cruz e a
espada, azeite fervente, brasa, “positivismo”)
4. Idade Moderna
➞ Humanização das penas (iluminismo)
➞ Dos delitos e das penas (1764 – Beccaria):
fim do absolutismo, atos de punição cruéis e
arbitrários.
➞ Pacto social de Rousseau, criminoso
adversário da sociedade, pena perde caráter
religioso, predominando a razão
➞ “Os gritos de horror da tortura não retiram
a realidade do crime”
5. Brasil Colônia
➞ Morte para a maioria dos delitos: cruel
(lentamente, suplícios), atroz (confisco de bens,
queima do cadáver), simples (degolação ou
enforcamento) e civil (direitos de cidadania).
➞ Penas vis: açoite, corte de membro, galés ou
trabalhos públicos
➞ Pena arbitrária: a pena fica ao talante do
julgador, como “lhe bem, e direito parecer,
segundo a qualidade da malícia e a prova, que
dela houver”
6. Brasil Império
➞ Constituição de 1824: art.179
➞ Código Criminal do Império (1830): aboliu a
tortura, a pena de galés, trabalhos forçados,
banimento, marca de ferro quente, açoites.
➞ Princípio da personalidade, Sistema do dia-
multa (dívida que alguns ex-presidiários devem
pagar ao estado, os valores são destinados ao
Fundo Penitenciário), penas fixas e de caráter
retributivo (preventivo)
Fonte� d� DP
1. Fonte de produção (material ou
substancial)
➞ sujeito que dita ou do qual emanam as
normas jurídicas
➞ União (art.22, I/CF): cabe a ela legislar
privativamente sobre as normas do direito
penal
➞ Estados membros: LC pode autorizar os
Estados a legislar em questões específicas
2. Fonte de conhecimento (formais ou
cognitivas):
➞ modo ou meio pelo qual se manifesta a
vontade jurídica, a forma como o direito
objetivo se exterioriza na vida social
➞ imediata: Lei (art.5°, XXXIX/CF). Estão fora
decretos, resoluções, portarias ou MPs
➞ mediatas ou secundárias: podem influenciar
e auxiliar mais ou menos na sanção e
modificação das leis
➔ ex: costumes, princípios gerais do direito
(normas fundamentais que inspiram a
elaboração e preservação do
ordenamento jurídico), atos
administrativos (complementam leis
penais em branco.), jurisprudência e
doutrina
Princípi��
● valores fundamentais que inspiram a
criação e manutenção do sistema jurídico,
servindo de
critério para sua compreensão e definindo a
lógica e a racionalidade do sistema normativo
1. Princípio Reserva legal ou estrita
legalidade (lei em sentido material e
formal)
➞ Magna Carta de João sem Terra, 1215 foi
quem trouxe esse princípio, onde o rei devia
julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o
devido processo legal, e não segundo a sua
vontade, até então absoluta.
➞ legalidade: “Ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei” (lei em sentido geral) não basta
para o direito penal, ele trabalha com a
legalidade estrita
➞ estrita legalidade: “Não há crime sem lei
anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal” 1° CP
➞ Reserva legal: só a lei, em sentido estrito
pode dizer o que é crime (uma portaria ou
uma MP não pode legislar sobre matéria penal
art.62, I, “b”/CF), salvo para beneficiar o réu,
apenas LC ou LO.
➞ Normas em branco: normas que precisam
de complemento para ficarem completas,
divididas em homogêneas (a lei vai buscar o
conceito que está faltando no mesmo diploma
legal, ex do 237/CP que não especifica o que é
impedimento legal para o casamento, então é
necessário ir até o CC, que é da mesma espécie
de lei aprovada pelo CN que o CP) e
heterogêneas (busca o conceito em outro
dispositivo legal, ex: art.28 do uso de drogas,
não determina o que é droga, quem o faz é
uma portaria da ANVISA, que é subordinada a
o ministério da saúde)
➞ Esse princípio proíbe: a retroatividade da lei
penal (aplicação de uma lei para fatos
anteriores à sua vigência); criação de crimes e
penas pelos costumes; emprego da analogia
para criar crimes ou agravar penas (lei tem
que ser impressa): e incriminações vagas e
indeterminadas
2. Anterioridade ou irretroatividade
➞ a lei somente será aplicável a fatos
praticados depois de sua entrada em vigor
➞ Está escrito no art.5°, XXXIX/CF e art.1o/CP
➞ vacatio legis: prazo legal que uma lei tem
pra entrar em vigor, ou seja, de sua publicação
até o início de sua vigência
➞ tempus regit actum (o tempo rege a forma
como o ato deve ser praticado). Nos termos do
art. 2º do CPP, “a lei processual penal aplicar
-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos
atos realizados sob a vigência da lei anterior”.
➞ retroatividade da lei benigna, art.5o, XL/CF:
estupro e atentado violento ao pudor, Lei
12.015/09 (HC 116904/STF)
➞ REsp 1.894.560 e REsp 1.851.174: não se
aplica ao entendimento jurisprudencial, só o
que retroage é quando é lei (prospective
overruling)
3. Intervenção mínima ou da necessidade
(bens fundamentais)
➞ DP só deve se preocupar com a proteção dos
bens mais importantes e necessários à vida
em sociedade
➞ somente é legítima a intervenção penal
apenas quando a criminalização de um fato se
constitui meio indispensável para a proteção de
determinado bem ou interesse que não pode
ser tutelado de maneira eficaz por outrosramos do direito
4. Fragmentariedade
➞ defende a intervenção mínima na criação de
tipos penais (âmbito abstrato), se relaciona a
um bem que ainda será criado
➞ nem todos os ilícitos configuram infrações
penais mas apenas os que atentam contra
valores fundamentais para a manutenção e o
progresso do ser humano e da sociedade
5. Subsidiariedade
➞ defende a intervenção mínima no âmbito
concreto, já existe um tipo penal
➞ direito penal como ultima ratio: o DP só
deve ser aplicado quando outros meios estatais
de proteção mais brandos e menos invasivos
da liberdade não forem suficientes
➞ âmbito concreto: o crime existe mas o tipo
não pode ser utilizado (ex: HC 521.622/STJ:
aproximação do agressor com consentimento
da vítima)
6. Ofensividade, lesividade ou alteridade
(comprovada a lesividade)
➞ não há infração quando a conduta não tiver
oferecido ao menos perigo concreto, real e
efetivo de dano a um bem jurídico.
➞ proíbe a incriminação de:
★ atitude interna: meros atos
preparatórios ou intenção
★ conduta que não exceda o âmbito do
próprio autor: autolesão e consumo de drogas,
despenalização x descriminalização, proibida
prisão em flagrante (art.48, §2o da Lei
11.343/06; RE 430.105) e porte para consumo
próprio (RE 635.659)
★ simples estados ou condições
existenciais: contravenção de vadiagem,
art.25/LCP, RE 583523)
7. Imputação pessoal, culpabilidade ou
responsabilidade penal subjetiva
➞ Não existe responsabilidade objetiva no DP,
só subjetiva, ou seja nenhum resultado
penalmente relevante pode ser atribuído a
quem não o tenha produzido por dolo ou culpa
➞ nulla poena sine culpa: se não há culpa, não
há pena
➞ Só cabe atribuir responsabilidade penal pela
prática de um fato típico e antijurídico sobre o
qual recai o juízo de culpabilidade
(imputabilidade, potencial conhecimento da
ilicitude, inexigibilidade de conduta diversa)
➞ A expressão “culpabilidade” pode ser:
★ Elemento constitutivo do crime
(fundamento da pena);
★ Critério de mediação da pena (limite da
pena);
★ Negação da responsabilidade objetiva.
8. Adequação social
➞ não se pode considerar criminoso o
comportamento humano que, embora
tipificado em lei, não afronta o sentimento
social de Justiça.
➞ as condutas que são consideradas
socialmente adequadas não se revestem de
tipicidade
➞ ex. trote, adultério e circuncisão
9. Proporcionalidade
➞ juízo de ponderação entre o bem que é
lesionado ou posto em perigo (gravidade do
fato) e o bem de que pode alguém ser privado
(gravidade da pena)
➞ Princípio da vedação do excesso: impede o
expansionismo e abolicionismo penal
➞ abstrato (cominação legal) e concreto
(cominação das penas)
➞ HC 239.363/STJ: falsificação de
medicamentos
10. Insignificância ou criminalidade de
bagatela
➞ o direito penal não deve se ocupar de
assuntos irrelevantes incapazes de lesar o
bem jurídico.
➞ Funciona como causa de exclusão da
tipicidade: nas condutas que afetam o bem
jurídico de forma insignificante exclui-se ou
afasta-se a tipicidade penal.
➞ Sua aplicação resulta na absolvição do réu
(ex: se alguém furtar um bombom, isso lesiona
a propriedade de outra pessoa, mas ele tem
um valor tão pequeno e essa lesão é tão
insignificante que não precisa aplicação do DP)
➞ Não é aplicado quando o agente é
reincidente, mesmo a conduta tendo afetado o
bem jurídico de forma insignificante
➞ Critérios objetivos do STF sobre a
aplicabilidade desse princípio:
★ mínima ofensividade da conduta
★ ausência de periculosidade social da
ação: emprego de violência ou grave
ameaça
★ reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento
★ inexpressividade da lesão jurídica: sob a
perspectiva da vítima, moral
administrativa: indisponibilidade do
interesse público
➞ Crimes contra a Administração Pública
★ Súmula 599 do STJ: “O princípio da
insignificância é inaplicável aos crimes
contra a Administração Pública
★ Crimes contra a Ordem Tributária:
Atualmente o limite para observância
do princípio da insignificância nos
crimes tributários é de R$ 20.000,00
★ Crimes contra a fé pública: Em
entendimento atual, o STF e o STJ não
têm reconhecido a insignificância em
crime de moeda falsa ou mesmo
falsificação de documento público
★ O princípio da insignificância não se
aplica aos crimes de apropriação
indébita previdenciária (art. 168- A/CP) e
de sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A/CP) (RvCr n.
4.881/STJ)
11. Princípio do ne bis in idem
➞ não se admite a dupla punição pelo mesmo
fato
➞ Esse princípio não impede que o agente seja
responsabilizado por instâncias distintas
(áreas diferentes do direito, penal, cível etc)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a
pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
(para parte da doutrina, é uma exceção ao princípio
do bis in idem)
7. Ninguém poderá ser processado ou punido por
um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por
sentença passada em julgado, em conformidade
com a lei e os procedimentos penais de cada país.
(Pacto internacional)
12. Princípio da personalidade ou
intranscendência
➞ Ninguém pode ser responsabilizado por fato
cometido por terceira pessoa, por isso qualquer
que seja a pena aplicada, ela estará restrita à
liberdade, ao patrimônio e à pessoa do
condenado (art.5o, XLV/CF)
➞ A exceção é o uso do patrimônio transferido
em herança para quitar obrigação de
decretação de perdimento de bens e de
reparação de danos. O objetivo é descontar os
valores do patrimônio do falecido, de modo que
os herdeiros não sejam obrigados por
indenizações e penas além do que for
transferido
13. Princípio da humanidade das penas
➞ decorre da dignidade da pessoa humana:
art.1°, III/CF
➞ veda a criação de tipos ou cominação de
penas que violem a incolumidade física o moral
de alguém, como penas cruais, trabalhos
forçados e banimento (art.5°, XLVII/CF)
➞ A única exeção é a pena de morte em caso
de guerra declarada
14. Princípio da Individualização da Pena
➞ veda a padronização das penas nas fases
legislativa, judicial e executória
➞ As penas devem ser proporcionais à
conduta do agente. Logo, se os crimes são
diferentes entre si, não pode haver aplicação de
penas genéricas, mas apenas as devidamente
individualizadas, conforme exigência da norma
do art. 5º, inciso XLVI, da CRFB
XLVI - a lei regulará a individualização da
pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
➞ Onde ocorre:
★ na previsão do crime: diz respeito aos
preceitos de sanção
★ na aplicação da pena: observa-se qual o
limite da culpabilidade do delito
★ na execução da pena: possibilidade de
mudar a pena de acordo com o delito