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MÓDULO: CONTROLE DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
SEMINÁRIO III -SISTEMA, PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS E COMPETÊNCIA
QUESTÕES DE PLENÁRIO
1. 1. Que é princípio? Diferençar princípio como valor e como limite objetivo apontando nos exemplos a seguir de qual se trata: (i) capacidade contributiva; (ii) legalidade; (iii) não-confisco; (iv) anterioridade; (v) segurança jurídica; (vi) isonomia; (vii) irretroatividade das leis tributárias; (viii) tipologia tributária e (ix) indelegabilidade da competência tributária.
2. Considere as informações a seguir para responder ao final.
Regras de Futebol 2018/2019 CBF
Regra 12
(...)
Vantagem
Se o árbitro aplicar uma vantagem depois de uma falta punível com cartão amarelo ou expulsão, a advertência deve ser aplicada quando a bola estiver fora de jogo.
(...)
Num jogo de futebol, um jogador sofre falta, mas segue a jogada e marca o gol. Analise o caso sob a ótica das regras e princípios e responda:
a) Há regra existente e aplicável à infração (falta)? Qual o papel desempenhado pela lei da vantagem (regra ou princípio)? Princípios podem excepcionar regras? 
b) Qual a relação entre a lei da vantagem (futebol) e o brocardo nemo auditur turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza)?
c) O gol deve ser validado? Com base na regra ou no princípio? Justifique sua resposta.
3. A Emenda Constitucional nº 39/2002 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo:
“Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.
Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo:
Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03)
Art. 1o Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo município. 
Art. 2o A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica.
§ 1o A alíquota é de 0,5%.
§ 2o Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50%.
Art. 3o Contribuinte é o consumidor de energia elétrica.
Art. 4o Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária.
Art. 5o A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal.
Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs. 
Art. 6o Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03. 
Pergunta-se:
a) Há vedação constitucional à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual (is)?
b) Os municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizarem-se de uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique. 
c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo?
d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo?
SEMINÁRIO DE CASA
SEMINÁRIO III – SISTEMA, COMPETÊNCIA E PRINCÌPIOS 
Leitura básica
•
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7 ed. São Paulo: Noeses, 2018. Itens 1.1 (Sistema constitucional tributário), 1.2 (Competência tributária) e 1.3 (Os princípios jurídicos tributários) do Capítulo 1 da segunda parte. 
•
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2019. Capítulos V e VIII. 
Leitura complementar
•
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros. Capítulo I, Título II.
•
LINS, Robson Maia. Curso de Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Noeses. Capítulos 2 e 4 da Segunda parte.
•
GAMA, Tacio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses. Capítulos 3 e 8.
•
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. São Paulo: Noeses. Capítulos VI e XII e item 1.2.1.3.3.
•
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses. Capítulo II.
•
MCNAUGHTON, Charles W. Elisão e norma antielisiva: completabilidade e sistema tributário. São Paulo: Noeses. Capítulo VIII. 
•
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Curso de direito tributário. São Paulo: Noeses. Capítulo IV.
•
BARRETO, Paulo Ayres. Ordenamento e sistema jurídico. In: CARVALHO, Aurora Tomazini de. Constructivismo Lógico-semântico. vol. I. São Paulo: Noeses, 2018.
•
TOMÉ, Fabiana Del Padre. O resgate da legalidade tributária. In: IX CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS DO IBET. São Paulo: Noeses.
•
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Reforma do modelo brasileiro de tributação de bens e serviços. In: XIV CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS DO IBET. São Paulo: Noeses. 
•
PANDOLFO, Rafael. Jurisdição constitucional tributária: reflexos nos processos administrativo e judicial. 2. ed, rev. E atual. São Paulo: Noeses, 2019. Capítulo 1.
Questões
1.
Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema?
2.
Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário?
3.
Que é princípio, como é e para que serve? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito, qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexos I e II).
4.
Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual:
a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo III);
b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo IV);
c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexos V e VI);
d) imposto de importação com alíquota de 150%;
e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa;
f) elaboração, pelo CONFAZ, de lista de produtos semielaborados sujeitos à incidência do ICMS (vide anexo VII);
g) penhora, em execução fiscal, de automóvel de pequeno valor utilizado para transportar portador de necessidades especiais (vide anexo VIII).
h) quebra do sigilo bancário em favor da fiscalização.
i) a imposição da desistência das discussões judiciais e administrativas para adesão a parcelamento de débitos.
j) desconsideração de negócio jurídico realizado pelo contribuinte mediante planejamento tributário em razão de ausência de propósito negocial nos atos praticados pelo contribuinte.
5.
Que é, como é e para que serve a competência tributária? Quais as características da competência tributária? Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência. (vide anexo IX)
6. Proposta de Reforma Tributária Nacional que substitua os impostos estaduais e municipais sobre bens e serviços, por um imposto único de competênciada União por emenda constitucional viola os Princípios do Pacto Federativo e do Federalismo Fiscal? E se esta emenda prever expressamente o repasse obrigatório da integralidade ou parte do produto da arrecadação desse imposto único para os estados e municípios?
7.
A Emenda Constitucional n. 39/02 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo:
“Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.
Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo:
Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03)
Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município.
Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica.
§ 1º A alíquota é de 0,5%.
§ 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido.
Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica.
Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária.
Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal.
Parágrafo único. O não-pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs.
Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03.
{...].
Pergunta-se:
a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competência tributária das pessoas políticas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual(is)?
b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo X).
c) Quais princípios tributários não foram observados pela Prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo? A Prefeitura pode escolher quais princípios tributários quer aplicar e afastar os outros?
d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? Em qual o critério da Regra-Matriz de Incidência figura o prazo para pagamento do tributo?
(Vide anexo XI).
8. Como a conjugação das noções de sistema, competência e princípios com a ideia de hierarquia normativa pode significar limitações ao poder de tributar? Qual o papel do intérprete nessa construção?
Sugestão para pesquisa suplementar
•
Capítulo VI do livro Hierarquia e sistema tributário, de Charles William McNaughton. São Paulo: Quartier Latin.
•
Livro IV, Capítulo III, “Sistema, competência e princípios”, de Cristiano Rosa de Carvalho, in Curso de especialização em direito tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, coord. Eurico Marcos Diniz de Santi. São Paulo: Forense. 
•
Teoria do sistema jurídico: direito, economia e tributação, de Cristiano Carvalho. São Paulo: Quartier Latin. 
•
Capítulo 1 do livro A competência tributária do estado brasileiro: desonerações nacionais e imunidades condicionadas, de Clélio Chiesa. São Paulo: Max Limonad.
•
Capítulo 2 do livro Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, de Tácio Lacerda Gama. São Paulo: Noeses. 
•
Capítulo VIII do livro Planejamento tributário: limites normativos, de Paulo Ayres Barreto. São Paulo: Noeses.
•
Artigo: “Responsabilidade fiscal, renúncia de receitas e guerra fiscal”, de Betina Treiger Grupenmacher, in Lei de Responsabilidade Fiscal, Fernando F. Scaff e José Maurício Conti (Coord.). Florianópolis: Conceito Editorial. 
•
Artigo: “O artigo 149-A da Constituição federal introduzido pela EC 39/2002 e a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública”, de Aurora Tomazini de Carvalho, Revista de Direito Tributário n. 91.
•
Artigo: “Entre princípios e regras: uma proposta de análise econômica no direito tributário”, de Cristiano Carvalho e Ely José de Matos, Revista Dialética de Direito Tributário n. 157.
•
Item 2.4 do livro Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, de Humberto Ávila. São Paulo: Malheiros.
Anexo I
Medida Cautelar em Ação Cautelar n. 1.657/RJ
DJ 27/06/2007
VOTO–VISTA
O Senhor Ministro Cezar Peluso: 1. A (...) pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinário admitido na origem, no qual se opõe a interdição de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento de seu registro especial para industrialização de cigarros, por descumprimento de obrigações tributárias.
A autora sustenta que “a administração tributária incidiu em flagrante inconstitucionalidade por afronta aos princípios do livre exercício de atividade econômica lícita e da liberdade de trabalho, de comércio e de indústria” (fls. 06). Alega, ainda, que “os fundamentos dos acórdãos com que o TRF/2ª Região reformou a decisão de primeiro grau estão em absoluto e frontal conflito com os arts. 5º XIII, LIV, e 170, parágrafo único, da CF, e em contrariedade com a orientação jurisprudencial consolidada pela Suprema Corte a respeito da interpretação e aplicação desses dispositivos constitucionais a casos como o dos autos” (fls. 22).
Argumenta, ao depois, que a União não pode “utilizar como meio de coerção para pagamento de tributos sanções de natureza política, previstas ou não em diplomas infraconstitucionais, como ameaça de encerramento das atividades empresariais de uma sociedade legalmente constituída e que exerce atividade lícita” (fls. 23).
Entende ser essa a firme orientação da Corte, eis que “o STF afirma em suas súmulas 70, 323 e 547 (e reafirmou no RE 415.015-RS ao julgar caso concreto da empresa Requerente) que as restrições estatais (administrativas ou legislativas) fundadas em exigências transgressoras dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (como a adotada pela administração tributária no Rio de Janeiro contra a requerente) afrontam a garantia do devido processo legal em sua dimensão material ou substantiva (substantive due process of law) consubstanciada no citado art. 5g, LIV, CF” (fls. 26).
Alega também que esta Corte já teria decidido, em vários precedentes, ser manifestamente inconstitucional a exigência de prévia satisfação de débito tributário como requisito indispensável à conservação, pela empresa inadimplente, de inscrição no cadastro geral de contribuintes mantido pelo Poder Público, “não importando o volume do crédito que consubstanciaria o alegado interesse fiscal do ente estatal” (fls. 27).
Além dessas razões, que caracterizariam a razoabilidade jurídica do pedido, o periculum in mora residiria na privação do exercício da atividade econômica empresarial, bem como “da disponibilidade de recursos financeiros para fazer face a ingentes compromissos, tais como pagamento de extensa folha de salários (780 empregados), de fornecedores e adimplemento de obrigações tributárias diversas” (fls. 31).
2. O eminente relator, Min. Joaquim Barbosa, votou pela concessão da medida liminar, “tão somente para preservar o resultado do processo”, em razão do caráter capital e relativa irreversibilidade da sanção imposta à empresa, após o que pedi vista dos autos para exame mais detido.
3. Estou em que, data venia, não é caso de liminar.
A atribuiçãode efeito suspensivo a recurso extraordinário é sempre medida clara de exceção e, como tal, exige severidade de juízo.
Ora, suposto o periculum in mora pudesse ou possa estar configurado à vista da interrupção das atividades da empresa, não lhe encontro razoabilidade jurídica ao pedido, por conta da singularidade factual e normativa do caso. Ainda na primeira hipótese, seria forçoso reconhecer a existência de periculum in mora inverso, consistente na exposição dos consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condição objetiva da livre concorrência, ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto inabilitada. Tal situação exigiria ponderação de segunda ordem, que sequer é necessária aqui, pois a só falta de um dos requisitos necessários à concessão de medida liminar basta-lhe ao indeferimento.
4. Prevê o Decreto-Lei n. 1.593/77, como condição inafastável para o exercício da atividade econômica de industrialização de cigarros, um conjunto de requisitos que, se descumpridos, subtraem toda licitude da produção. Tal imposição parece-me, já neste juízo sumário, de todo razoável e válida, como procurarei demonstrar ao longo do voto.
5. Em primeiro lugar, note-se a extrema relevância do Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) no contexto específico do mercado de cigarros. Estes são produtos reconhecidos e gravemente danosos à saúde, consequentemente supérfluos e, na produção, fortemente tributados pela mais alta alíquota da Tabela do IPI (“TIPI”), por força da seletividade em função da essencialidade: o IPI responde por obra de 70% (setenta por cento) do total da arrecadação de impostos e contribuições desse setor produtivo (cf. memorial da Fazenda Nacional), onde é incontroverso que “os tributos correspondem, aproximadamente, a 70% do preço de cada maço, de cigarros” (cf. memorial).
O IPI é a rubrica preponderante no processo de formação do preço do cigarro, de modo que qualquer diferença a menos no seu recolhimento, por mínima que seja, tem sempre reflexo superlativo na definição do lucro (neste caso, aparentemente arbitrário) da empresa. Que dizer-se, pois, da repercussão do seu não recolhimento?
Esse poderoso impacto dos tributos na estrutura de custos e preços da produção, não menos que no lucro do produtor, é incontestável realidade matemática. Veja-se, a título de comparação, que a redução da alíquota de ICMS, na indústria de sabonetes, de 18% para 0%, causa, na apuração do lucro, uma variação da ordem de 388% (trezentos e oitenta e oito por cento).
Ora, como a alíquota de IPI, em relação à indústria de cigarros, substancialmente mais elevada, seu não recolhimento (coeteris paribus) aumentaria, de forma ainda mais ostensiva, a variação do lucro sobre o faturamento.
6. O Decreto-Lei n. 1.593/77 outorga exclusivamente aos detentores de registro especial na Secretaria da Receita Federal o direito de exercer atividade de fabricação de cigarros, cuja produção, como aduz o memorial da Fazenda, é meramente tolerada pelo poder público, que a respeito não tem alternativa política e normativa razoável. Sua função está em resguardar interesse específico da administração tributária no controle da produção de cigarros e que não a apenas de cunho fiscal-arrecadatório. Antes, a indústria do tabaco envolve, como é intuitivo, implicações importantes sobre outros atores e valores sociais, tais como os consumidores, os concorrentes e o livre mercado, cujos interesses são também tutelados, com não menor ênfase pela ordem constitucional.
A existência de normas tributárias com caráter não meramente arrecadatório suscita desde logo a questão de suas finalidades extrafiscais. Sobre o fenômeno da extrafiscalidade deve atentar-se para a lição de Luís Eduardo Schoueri, extraída da inovadora obra que o alçou ao posto de Professor Titular de Legislação Tributária da Faculdade de Direito da USP:
“(...) a ideia da extrafiscalidade traz em seu bojo todo o conjunto de funções da norma diversas da mera fiscalidade, i.e., a simples busca da maior arrecadação (...). Tomando a extrafiscalidade, deve-se notar que o termo pode referir-se a um gênero e a uma espécie. O gênero da ‘extrafiscalidade’ inclui todos os casos não vinculados nem a distribuição equitativa da carga tributária, nem a simplificação do sistema tributário. (...) Inclui, neste sentido além de normal com função indutora (que seria a extrafiscalidade em sentido estrito), outras que também se movem por razões não fiscais, mas desvinculadas da busca do impulsionamento econômico por parte do Estado (...).
E no sentido estrito do termo, isto é, na espécie do Becker, que a doutrina geralmente emprega a expressão ‘extrafiscalidade’, ali se incluindo as leis relativas à entrada derivada, que lhes confere características de consciente estímulo ao comportamento das pessoas e de não ter por fundamento precípuo arrecadar recursos pecuniários a ente ou, na definição de Ataliba, ‘o emprego dos instrumentos tributários – evidentemente por quem os tem à disposição – como (sic) objetivos não fiscais, mas ordinatórios’, lembrando este autor que, sendo inerente ao tributo incidir sobre a economia, a extrafiscalidade fica caracterizada pelo ‘emprego deliberado do instrumento tributário para finalidades (...) regulatórias de comportamentos sociais, em matéria econômica, social e política’. Com igual amplitude, o conceito de Gerd Willi Rothmann: ‘Extrafiscalidade é a aplicação das leis tributárias, visando precipuamente a modificar o comportamento dos cidadãos, sem considerar o seu rendimento fiscal.’ (...). Hely Lopes Meirelles se refere à ‘utilização do tributo como meio de fomento ou de desestímulo a atividades reputadas convenientes ou inconvenientes a comunidade’ ’’
.
Ao investigar a ratio iuris da necessidade de registro especial para a atividade de produção de cigarros, vê-se, logo, que provém de norma inspirada não só por objetivos arrecadatórios, sendo também por outras finalidades que fundamentam a exigência jurídica dos requisitos previstos para a manutenção do registro especial, entre os quais se inclui o da regularidade fiscal.
Esta finalidade extrafiscal que, diversa da indução do pagamento de tributo, legitima os procedimentos do Decreto-Lei n. 1.593/77, é a defesa da livre concorrência. Toda a atividade da indústria de tabaco é cercada de cuidados especiais em razão das características desse mercado, e, por isso, empresas em débito com tributos administrados pela SRF podem ver cancelado o registro especial – que é a verdadeira autorização para produzir bem como interditados os estabelecimentos.
Não há impedimento a que norma tributária, posta regularmente, hospede funções voltadas para o campo da defesa da liberdade de competição no mercado, sobretudo após a previsão textual do art. 146-A da Constituição da República. Como observa Misabel de Abreu Machado Derzi,
“o crescimento da informalidade (...), além de deformar a livre concorrência, reduz a arrecadação da receita tributária, comprometendo a qualidade dos serviços públicos (...). A deformação do princípio da neutralidade (quer por meio de um corporativismo pernicioso, quer pelo crescimento da informalidade...), após a Emenda Constitucional n. 42/03, afronta hoje o art. 146-A da Constituição da República. Urge restabelecer a livre concorrência e a lealdade na competitividade.”
Cumpre sublinhar apenas a legitimidade deste outro propósito normativo, como seu prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem constitucional (art. 170, inc. IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa (art. 170, caput). Lembro que “livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem sempre conduz à livre iniciativa e vice-versa (cf. Farina, Azevedo, Saes: Competitividade: mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Daí a necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a competitividade enquanto fator relevante naformação de preços.”
Calixto Salomão Filho, referindo-se à doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que
“livre iniciativa não é sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre iniciativa, inserido no caput do art. 170 da Constituição Federal, nada mais é do que uma cláusula geral cujo conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode, consequentemente, ser limitada.”
.
A incomum circunstância de entidade que congrega diversas empresas idôneas associar-se, na causa, à Fazenda Nacional, para defender interesses que reconhece comuns a ambas e a própria sociedade, não é coisa de desprezar.
Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência à defesa do concorrente
, retrocedendo aos tempos da “concepção privatística de concorrência”, da qual é exemplo a “famosa discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui Barbosa e Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (111), 2/187, 1914)”, mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a
“ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua ‘esperteza negocial’ — isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.”
7. Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo
, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia
.
E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros.
E que, determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor, entre os quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos concessão do que a preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada.
Nesse sentido, Luís Eduardo Schoueri tem por
“adequada a diferenciação de Becker, que afirma que enquanto a norma penal (que ele denominava ‘sanção’) seria ‘o dever preestabelecido por uma regra jurídica que o Estado utilize como instrumento para impedir ou desestimular, diretamente, um ato ou fato que a ordem jurídica proíbe; no tributo extrafiscal proibitivo ter-se-ia um ‘dever preestabelecido para uma regra jurídica que o Estado utilize como instrumento jurídico para impedir ou desestimular, indiretamente, um ato ou fato que a ordem jurídica permite.”
Ora, a previsão normativa de cancelamento da inscrição no Registro Especial por descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, antes de ser sanção estrita
, é prenúncio desta: uma vez cancelado o registro, cessa, para a empresa inadimplente, o caráter lícito da produção de cigarros; se persistente, a atividade, de permitida, passa a ostentar o modal deôntico de não permitida, ou seja, proibida.
E marcante a sutileza da distinção, provocada por uma permissão condicionada: a produção de cigarros, embora desacoroçoada pelo alto valor da alíquota do IPI, é atividade permitida, desde que se cumpram os requisitos legais pertinentes, mas produzir cigarros sem preenchimento destes – o que conduz a perda direta do registro especial – é, mais do que atividade desestimulada, comportamento proibido e ilícito.
Não colhe, pois, a alegação de que a administração estaria, neste caso, a encerrar ou impedir “as atividades empresariais de uma sociedade que exerce atividade lícita.” A atuação fazendária não implicou, pelo menos à primeira vista, violação de nenhum direito subjetivo da autora, senão que, antes, a impediu de continuar a desfrutar posição de mercado conquistada a força de vantagem competitiva ilícita ou abusiva. E o que mostra Tercio Sampaio Ferraz Junior, em artigo sobre o tema:
“uma das formas de quebra da lealdade como base da concorrência está justamente na utilização de práticas ilícitas (concorrência proibida) para obter uma vantagem concorrencial irreversível. (...) A lei brasileira não pune os agentes econômicos por condutas em si anticoncorrenciais, mas por efeitos anticoncorrenciais de condutas concorrenciais. O tipo infrativo não está, pois, na conduta, mas no efeito anticompetitivo que ela provoca sobre a livre concorrência e a livre iniciativa (...). Mencione-se, por sua relevância, um caso sui generis de concorrência proibida, localizada no possível efeito anticompetitivo de certa prática tributária, a despeito de reiteradas autuações, por força do não-recolhimento de tributo considerado como devido pelo Fisco”
.
Dadas as características do mercado de cigarros, que encontra na tributação dirigida um dos fatores determinantes do preço do produto, parece-me de todo compatível com o ordenamento limitar a liberdade de iniciativa a bem de outras finalidades jurídicas tão ou mais relevantes, como a defesa da livre concorrência e o exercício da vigilância estatal sobre setor particularmente crítico para a saúde pública.
Daí que o poder previsto no Decreto-Lei e as consequências que dele tirou a autoridade fazendária se afiguram válidos prima facie: se regularidade fiscal é condição para vigência do registro especial, que, por sua vez, é condição necessária da legalidade da produção de cigarros, não há se cogitar lesão a direito subjetivo da autora, mas ato administrativo regular (conforme as regras), que abortou a perpetuação de uma situação de ilegalidade.
8. Releve-se que a empresa não se está recusando a pagar tributo controvertido, que fosse ou seja alvo de frequentes disputas judiciais – coisa que se deduziria e comprovaria a simples observações estatísticas de demandas, até por iniciativa dos concorrentes, expostos, que estariam todos, às mesmas exigências tributárias.
Donde se conclui que, perante as características desse mercado industrial concentrado, em que o fator tributo é componente decisivo na determinação dos custos e pregos do produto, o descumprimento das obrigações fiscais é aqui acentuadamente grave
, dados seus vistosos impactos negativos sobre a concorrência, o consumidor, o erário e a sociedade. E representa, ainda, tentativa de fraude ao princípio da igualdade e de fuga ao imperativo de que a generalidade dos contribuintes deva pagar tributos.
Tampouco apresenta a empresa, e isto é crucial, justificativas algo convincentes contra arguição de inadimplemento, aparentando adotar estudada estratégia empresarial de não recolhimento sistemático de tributos como instrumento de apropriação e acumulação de vantagens competitivas indevidas.
Tal atitude dá tons peculiaríssimos ao caso, pois, como averba a Fazenda nos memoriais, “a parte ora agravada não é uma empresa ordinária, detentora de um débito qualquer de titularidade da União” (§ 42). O (...) qualifica-a como “uma das maiores sonegadoras de tributos do país,” ponderando que, “por mais diligente que seja a Fazenda Nacional, alguns anos se passarão até que a situação fiscal da requerente seja regularizada. Neste interregno a requerente terá conquistado deslealmente parcela significativa do mercado (...)” (fls. 06 dos memoriais).
A autora limita-se, deveras, na inicial, a apelar para argumentos genéricos, como, p. ex., o de que, “após o fracasso de diversos planos de estabilização econômica, a requerente passou por uma difícil situação econômico-financeira,nada diferente das vicissitudes atualmente atravessadas por grandes empresas”, e o de que os débitos fiscais que lhe teriam ocasionado a interdição de unidades fabris estariam “sendo discutidos administrativa ou judicialmente (...)”, sem adentrar, nem superficialmente, a questão da juridicidade das pretensões deduzidas naquelas demandas.
E foi o que não ficou despercebido ao acórdão do tribunal a quo, quando entendeu “mister consignar que a autora não questiona, nesta demanda, o débito (...)”.
Numa síntese, em passo algum da petição inicial, a empresa aventa argumentos capazes de representar ou prefigurar razões jurídicas apreciáveis contra a pretensão de incidência dos tributos não recolhidos. Não se lhe encontra nenhuma que, baseada em tese ou teses de alguma razoabilidade jurídica, lhe justifique ou explique tão largo inadimplemento, a título de eventual “opinio iuris sive necessitatis”, que revelaria crença justa na existência de direito subjetivo oponível ao Fisco.
Apesar de a empresa alegar que não seria sonegadora, pois, nos últimos dois anos, teria pago “mais de 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais) de impostos IPI: R$ 9.338.721,48..., sendo certo que, do total de débitos inscritos em dívida ativa (o único imposto que se discute em juízo é relativo ao Decreto 3070/99 – IPI fixado em reais), a maioria está com exigibilidade suspensa” (fls. 31), a Fazenda objeta, nos memoriais, que tais valores correspondem a ínfima parcela do total devido, não sendo legítimo “permitir-se o funcionamento de um fabricante de cigarros que não recolhe o IPI (os dados [do relatório final da CPI da pirataria] apontam desprezível recolhimento de 2%)” em mesma situação de competição com indústrias outras que arcam com suas obrigações tributárias”.
Daí, tenho, então, por acertada a distinção proposta no parecer de Humberto Ávila:
“(6) O cancelamento do registro especial porque, após sua concessão, há ‘qualquer tipo’ de descumprimento de obrigação tributária, inconstitucional, pois a cassação se transformaria em sanção política (...) por uso de meio coercitivo pelo Poder Público, adotado com o propósito direto ou indireto de forçar o contribuinte a pagar tributo, causador de restrição excessiva e desproporcional ao direito de livre exercício de atividade lícita;
(7) No entanto, se o registro especial for cancelado porque, após a sua concessão, há descumprimento ‘substancial, reiterado e injustificado’ de obrigação tributária principal ou acessória, a medida já não mais se encaixa no conceito jurisprudencial de sanção política, já que embora haja uso de meio restritivo pelo poder público, ele é adotado com a finalidade de controlar a produção e a comercialização de cigarro, e de garantir a coexistência harmônica das liberdades, especialmente entre a liberdade de concorrência, e não causa, por essa razão, restrição excessiva nem desproporcional ao direito fundamental de livre exercício de atividade lícita”.
Tal distinção permite dar ao caso o tratamento singular que suas particularidades exigem, sem permitir a Administração Pública tirar, de eventual decisão contraria a demandante, tese aplicável a outras hipóteses em que se não verifique situação típica de comportamento anticoncorrencial aqui presente.
9. Noutras palavras, conquanto se reconheça e reafirme a aturada orientação desta Corte que, à luz da ordem constitucional, não admite imposição de sanções políticas tendentes a compelir contribuinte inadimplente a pagar tributo, nem motivadas por descumprimentos de menor relevo, estou convencido de que se não configura, aqui, caso estreme de sanção política, diante, não só da finalidade jurídica autônoma de que se reveste a norma, em tutela da livre concorrência, mas também de sua razoabilidade, porque, conforme acentua Tercio Sampaio Ferraz Junior, coexistem aqui os requisitos da necessidade (“em setor marcado pela sonegação de tributos, falsificação do produto, o aproveitamento de técnicas capazes de facilitar a fiscalização e a arrecadação, é uma exigência indispensável”), da adequação (“o registro especial, sob condição de regularidade fiscal, é específico para a sua destinação, isto é, o controle necessário da fabricação de cigarros”) e da proporcionalidade (não há excesso, pois a prestação limita-se “ao suficiente para atingir os fins colimados”).
Não custa insistir. Insurge-se o contribuinte contra o que considera “flagrante inconstitucionalidade e abusividade no ato (sanção política vedada na jurisprudência do STF), com que a Fazenda Nacional, a pretexto de cobrar tributo, determinou a interdição de seus estabelecimentos”. Sustenta, nesse sentido, que a União não poderia valer-se desses meios de coerção (“como a ameaça de encerramento das atividades empresariais de uma sociedade legalmente constituída e que exerce atividades previstas ou não em diplomas infraconstitucionais, para exigir regularização da situação fiscal, pois haveria outros ‘meios legítimos para a cobrança de tributos’”). Cita, para tanto, as súmulas 70, 323 e 547, bem como o RE n. 415.015.
Há, contudo, como venho sustentando, dissimilitudes decisivas que apontam para a singularidade do caso em relação à jurisprudência da Corte: (a) existe justificativa extrafiscal para exigência da regularidade tributária, que é proporcional e razoável a vista das características do mercado concentrado da indústria de cigarros; (b) não se trata de simples “imposição de restrições e limitações a atividade em débito com a Fazenda (...) autorizada em lei” (RE n. 414.714, Rel. Min. Joaquim Barbosa), mas de comando preordenado também ao resguardo de valor jurídico-constitucional de igual predicamento e dignidade, que é o princípio ou regra da livre concorrência; (c) o precedente do RE n. 415.018 (Rel. Min. Celso de Mello) cuida de restrições “fundadas em exigências que transgridam os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade”, “sem justo fundamento”, “limitações arbitrárias”, atividade legislativa “abusiva ou imoderada”, dentre outros predicados, que, como visto, não se aplicam, sequer remotamente, a este caso; (d) as súmulas invocadas não quadram a hipótese, pois que, como decidiu acertadamente o TRF-2, “o caso dos autos envolve a análise sobre a possibilidade do Estado exigir, com base em norma infraconstitucional, regularidade fiscal para manutenção de registro especial em ramo produtivo específico, inexistindo correlação com a simples adoção de medidas coercitivas para cobrar tributos”. É o que, aliás, sustenta José Afonso da Silva, no parecer, onde afirma que “não se trata, no caso, de mero inadimplemento de obrigações tributárias”, arrematando:
“Essas súmulas não são invocáveis por diversas razões. Em primeiro lugar, porque se voltam contra ato administrativo concreto de interdição, ou apreensão, ou de proibição, sem base legal expressa e específica, simplesmente com o objetivo de obter o pagamento do tributo. Ora, o art. 2º daquele decreto-lei não estabelece meio coercitivo para cobrança de tributo, mas sim sanções por práticas de atos ilícitos contra a ordem tributária (...).
10. Do exposto, peço vênia para indeferir a liminar.
Anexo II
Ag.Reg. no RE com Ag 982.682/SP
DJe 14/02/2017
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. Prequestionamento. Ausência. Súmulas 282 e 356/STF. Correção monetária. Tabela do Imposto de Renda Pessoa Física. Ausência de previsão legal. Legislador Positivo. Impossibilidade. 
1. A matéria constitucional contida nas alíneas a e b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal carece do necessário prequestionamento explícito. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
2. A jurisprudência da Corte é assente no sentido de que a não correção da tabela progressiva do imposto de renda não afronta os princípios da proibição do confisco ou da capacidade contributiva, bem como que o Poder Judiciário não pode impor atualização monetária na ausência de previsão legal, uma vez que isso é afeto aos Poderes Executivo e Legislativo.
3. Não provimento do agravo regimental. A título de honoráriosrecursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 25/11 a 1º/12/2016, na conformidade da ata do julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 2 de dezembro de 2016.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
(...)
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): O recurso não merece prosperar.
(...)
Reafirmo, conforme consignei na decisão agravada, que o entendimento do acórdão recorrido não diverge da orientação da Corte. Ao apreciar o mérito do recurso extraordinário nº 388.312, Relatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/10/11, o Pleno da Corte entendeu que a correção da tabela progressiva do imposto de renda não afronta os princípios da proibição do confisco ou da capacidade contributiva, bem como que o Poder Judiciário não pode impor atualização monetária na ausência de previsão legal, uma vez que isso é afeto aos Poderes Executivo e Legislativo.
Entendeu, ainda, que, ao converter em reais um parâmetro de atualização monetária de tributos e de referência para a base de cálculo da tabela progressiva do imposto de renda (UFIR), o poder público buscou a conformação da ordem econômica, segundo princípios
constitucionalmente assentados, com o objetivo claro de combater a crônica inflação daquela época, visando a realizar os objetivos fundamentais da República expostos no art. 3º da Constituição Federal. Vide ementa do referido julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS TABELAS DO IMPOSTO DE RENDA. LEI N. 9.250/1995. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR E CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, A ELE NEGADO PROVIMENTO. 1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de inconstitucionalidade formal da Lei n. 9.250/1995 por contrariedade ao art. 146, inc. III, alínea a, da Constituição da República. 2. A vedação constitucional de tributo confiscatório e a necessidade de se observar o princípio da capacidade contributiva são questões cuja análise dependem da situação individual do contribuinte, principalmente em razão da possibilidade de se proceder a deduções fiscais, como se dá no imposto sobre a renda. Precedentes. 3. Conforme jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário autorizar a correção monetária da tabela progressiva do imposto de renda na ausência de previsão legal nesse sentido. Entendimento cujo fundamento é o uso regular do poder estatal de organizar a vida econômica e financeira do país no espaço próprio das competências dos Poderes Executivo e Legislativo. 4. Recurso extraordinário conhecido em parte e, na parte conhecida, a ele negado provimento” (RE nº 388.312/MG, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/10/11).
Na mesma direção, destaco os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TABELA PROGRESSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO LEGAL. PODER JUDICIÁRIO. LEGISLADOR POSITIVO. 1. O Poder Judiciário não pode arbitrar índice de atualização monetária na ausência de previsão legal. Precedente: RE 388312, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, com acórdão redigido pela Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 11.10.2011 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 964.734/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 18/10/16).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA PARA FINS DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES APRESENTADAS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL O QUAL SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DO ART. 85, § 2º, § 3º E § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 966.488/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/8/16).
Corroborando o entendimento: RE nº 385.337/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 9/9/13. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego provimento ao agravo regimental. Determino que, a título de honorários recursais, a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.
É como voto.
Anexo III
REsp n. 724.779/RJ
DJ 20/11/2006
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONSOLIDAÇÃO DE BALANCETES MENSAIS NA DECLARAÇÃO ANUAL DE AJUSTE. CRIAÇÃO DE DEVER INSTRUMENTAL POR INSTRUÇÃO NORMATIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO DO SENTIDO DA NORMA LEGAL.
1. A Instrução Normativa 90/92 não criou condição adicional para o desfrute do benefício previsto no art. 39, § 2º, da Lei 8.383/91, extrapolando sua função regulamentar, mas tão somente explicitou a forma pela qual deve se dar a demonstração do direito de usufruir dessa prerrogativa, vale dizer, criando o dever instrumental de consolidação dos balancetes mensais na declaração de ajuste anual.
2. Confronto entre a interpretação de dispositivo contido em lei ordinária – art. 39, §2º, da Lei 8.383/91 – e dispositivo contido em Instrução Normativa – art. 23, da IN 90/92 -, a fim de se verificar se este último estaria violando o princípio da legalidade, orientador do Direito Tributário, porquanto exorbitante de sua missão regulamentar, ao prever requisito inédito na Lei 8.383/91, ou, ao revés, apenas complementaria o teor do artigo legal, visando à correta aplicação da lei, em consonância com o art. 100, do CTN.
3. É de sabença que, realçado no campo tributário pelo art. 150, I, da Carta Magna, o princípio da legalidade consubstancia a necessidade de que a lei defina, de maneira absolutamente minudente, os tipos tributários. Esse princípio edificante do Direito Tributário engloba o da tipicidade cerrada, segundo o qual a lei escrita – em sentido formal e material – deve conter todos os elementos estruturais do tributo, quais sejam a hipótese de incidência – critério material, espacial, temporal e pessoal –, e o respectivo consequente jurídico, consoante determinado pelo art. 97,do CTN.
4. A análise conjunta dos arts. 96 e 100, I, do Códex Tributário, permite depreender-se que a expressão “legislação tributária” encarta as normas complementares no sentido de que outras normas jurídicas também podem versar sobre tributos e relações jurídicas a esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integram a classe das normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas – espécies jurídicas de caráter secundário – cujo objetivo precípuo é a explicitação e complementação da norma legal de caráter primário, estando sua validade e eficácia estritamente vinculadas aos limites por ela impostos.
5. É cediço que, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN, em torno das relações jurídico-tributárias relacionadas ao tributo em si, exsurgem outras, de conteúdo extrapatrimonial, consubstanciadas em um dever de fazer, não-fazer ou tolerar. São os denominados deveres instrumentais ou obrigações acessórias, inerentes à regulamentação das questões operacionais relativas à tributação, razão pela qual sua regulação foi legada à “legislação tributária” em sentido lato, podendo ser disciplinadospor meio de decretos e de normas complementares, sempre vinculados à lei da qual dependem.
6. In casu, a norma da Portaria 90/92, em seu mencionado art. 23, ao determinar a consolidação dos resultados mensais para obtenção dos benefícios da Lei 8.383/91, no seu art. 39, § 2º, é regra especial em relação ao art. 94 do mesmo diploma legal, não atentando contra a legalidade mas, antes, coadunando-se com os artigos 96 e 100, do CTN.
7. Deveras, o E. STJ, quer em relação ao SAT, IOF, CSSL etc., tem prestigiado as portarias e sua legalidade como integrantes do gênero legislação tributária, já que são atos normativos que se limitam a explicitar o conteúdo da lei ordinária.
8. Recurso especial provido.
Anexo IV
AI n. 713.780 AgRg/RS
DJ 25/06/2010
CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. ENTIDADES NÃO INTEGRANTES. OBRIGATORIEDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT. CONSTITUCIONALIDADE.
1. Autonomia da contribuição para o SEBRAE alcançando mesmo entidades que estão fora do seu âmbito de atuação, ainda que vinculadas a outro serviço social, dado o caráter de intervenção no domínio econômico de que goza. Precedentes. 
2. A decisão agravada fundou-se em precedente do Plenário que resolveu a controvérsia referente à cobrança da contribuição para o custeio do SAT (RE 343.446). Nesse julgamento, afastou-se a alegação de ofensa ao princípio da legalidade, bem como se ressaltou que eventual conflito entre a lei instituidora da contribuição ao SAT e os decretos que a regulamentaram é questão de índole ordinária, insuscetível de apreciação em sede de apelo extremo. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
Anexo V
AgRg no RE com Ag n. 712.285
DJ 23/04/2014
CONFISCO. PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caráter alegadamente confiscatório da multa tributária cominada em lei. Considerações em torno da vedação constitucional do tributo confiscatório. Indeterminação conceitual, no plano da Constituição da República, da noção de efeito confiscatório. Doutrina. Necessária indagação, em cada caso ocorrente, de elementos fáticos essenciais à constatação do caráter de confisco da obrigação tributária. Imprescindibilidade de reexame de índole fático-probatória. (...) Tratando-se do exame da aplicabilidade da cláusula vedatória constante do art. 150, inciso IV, da Carta Política, será necessário que se proceda à aferição do caráter confiscatório dos valores exigidos, a ser realizada em função de cada caso concreto ou em face de determinada situação individual ocorrente, eis que são amplos, na esfera de verificação concreta de constitucionalidade, tanto o exame de fatos quanto a produção probatória.
Anexo VI
AI n. 786.224 AgRg/SP
DJ 29/05/2013
ICMS – MULTA IMPOSTA ACESSORIAMENTE – CONFISCO. 1. O precedente do Supremo na Repercussão Geral no RE n. 640.452 discute os casos em que a multa tem caráter confiscatório e foi imposta isoladamente, isto é, desvinculada de determinado fato gerador de incidência tributária. 2. In casu, na primeira instância a multa foi aplicada acessoriamente, em decorrência da lavratura do auto de infração pelo não recolhimento de ICMS. Todavia, o Tribunal a quo, no julgamento da apelação, decretou o cancelamento da exação. Tal circunstância processual alterou o quadro fático original, uma vez que a multa aplicada, que era acessória à penalidade principal (não recolhimento do ICMS) passou a ser ‘isolada’, ante a exclusão da tributação. 3. A questão controvertida neste feito revela similitude com o paradigma que teve a repercussão geral reconhecida.
Anexo VII
AgRg no AI n. 809.531
DJ 25/06/2013
IMUNIDADE DE ICMS NA EXPORTAÇÃO. COMPETÊNCIA DO CONFAZ PARA ELABORAR A LISTA DOS PRODUTOS SEMIELABORADOS. INSURGÊNCIA CONTRA A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. COLISÃO COM PROVA PERICIAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA DE FATO. SÚMULA N. 279/STF. PRECEDENTES.
1. O Plenário da Corte entendeu, no julgamento do RE n. 240.186/PE, Relator o Ministro Ilmar Galvão, pela constitucionalidade da competência do CONFAZ para relacionar os produtos semielaborados.
2. O legislador complementar conferiu aos convênios tão somente a faculdade de relacionar os produtos semielaborados destinados ao exterior que estariam sujeitos ao ICMS. Não houve delegação ao CONFAZ de competência normativa. Reconhecida a higidez do arquétipo normativo, devem prevalecer os critérios legais.
3. O desenlace da lide passa por um juízo sobre a preponderância de outros critérios (contábeis e econômicos, por exemplo) sobre o critério jurídico – que é o adotado para fins tributários – na elaboração da lista dos produtos semielaborados pelo CONFAZ. Necessidade de revolvimento de todo o acervo de provas periciais constantes dos autos, o que é vedado, a teor da Súmula n. 279/STF.
4. Agravo regimental não provido.
Anexo VIII
REsp n. 1.436.739/PR
DJe 02/04/2014
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. AUTOMÓVEL DE PEQUENO VALOR UTILIZADO PARA TRANSPORTAR PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. IMPENHORABILIDADE.
1. Em suma, o acórdão da origem considerou que os o rol dos bens impenhoráveis previsto na legislação pátria não poderiam ser tratado de modo absoluto. Desse modo, malgrado o bem não esteja expressamente elencado no art. 649 do CPC, é indispensável à existência digna do executado, ou seja, o interesse meramente patrimonial do credor colide com um interesse mais relevante, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
2. O rol das impenhorabilidades do ordenamento pátrio objetiva preservar o mínimo patrimonial necessário à existência digna do executado, impondo ao processo executório certos limites. Assim, a depender das peculiaridade do caso, as regras de impenhorabilidade podem ser ampliadas, de modo a adequar a tutela aos direitos fundamentais, como por exemplo: o direito à moradia, à saúde ou à dignidade da pessoa humana. Trata-se, portanto, da aplicação do princípio da adequação e da necessidade sob o enfoque da proporcionalidade.
3. Implícita ou explicitamente, a indicação de que bem é absolutamente impenhorável, em regra, pode sofrer mitigação em razão do elevado valor do bem. Todavia, essa restrição não pode ser levada em considerado, tendo em vista que o automóvel constrito possui "pequeno valor." 4. Tem-se que é adequado e proporcional considerar impenhorável bem constrito. Isto porque é utilizado para transportar portador de necessidades especiais e possui pequeno valor, razão pela qual deve ser mantida a desconstituição de penhora, sob pena de comprometer da dignidade humana do devedor.
Recurso especial improvido.
(REsp 1436739/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014)
Anexo IX
RE n. 651.703
DJe 25/04/2017
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZAISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88.
1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde).
2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional.
3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado.
4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica da Constituição encartadacom exclusividade pelo legislador infraconstitucional.
5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos.
6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado.
7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos.
8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional.
9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária.
10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade.
11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos.
12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico.
13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica.
14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva.
15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis.
16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009).
17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS.
18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN.
19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003.
20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado.
21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.
22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individuale convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.”
23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades.
24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes.
25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.
27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.
28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.
(RE 651.703/PR, Plenário, Rel Min. Luiz Fux, DJe 29/09/2016)
Anexo X
RE n. 642.938 AgRg/SP
DJ 21/06/2012
CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 149-A DA CF. JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELA CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO CONTRÁRIO AO JULGADO DO STF – ARTIGO 543-B, § 4º, DO CPC – REFORMA LIMINAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A repercussão geral, quando reconhecida, e julgado o mérito do recurso extraordinário, enseja à instância de origem exercer o juízo de retratação, de modo a aplicar a tese firmada pelo STF no julgamento do paradigma que fundamentou a devolução do processo, consoante o disposto no artigo 543-B, § 3º, do CPC.
2. O Tribunal de origem decidiu manter o entendimento contrário à tese firmada pelo STF, cabendo a esta Corte Suprema a cassação ou reforma liminar do acórdão contrário à orientação da Corte.
3. O STF, no precedente firmado no julgamento do RE 573.675, decidiu que a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, consoante o disposto no artigo 149-A da CF/88, é constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
Anexo XI
REsp n. 870.601/SP
DJ 08/10/2010
IPI. ALTERAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO POR MEIO DA PORTARIA N. 266/88 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. POSSIBILIDADE. ART. 66 DA LEI N. 7.450/85. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE PARA SE AMOLDAR À ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A Corte a quo decidiu a demanda de forma clara e fundamentada, concluindo que a Portaria n. 266/88 do Ministério da Fazenda não poderia alterar os prazos de recolhimento de IPI fixados pela Lei n. 4.502/64.
2. Não há que se falar em violação do art. 535 do CPC se o apelo foi decidido nos exatos limites do pedido recursal, em obediência ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum, sendo descabida a inovação formulada em sede de embargos de declaração.
3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 140.669-1/PE, por maioria, entendeu que o art. 66 da Lei n. 7.450/85 “deslegalizou” o prazo para o recolhimento de IPI estabelecido na Lei n. 4.502/64 e possibilitou que sua fixação ou alteração fosse realizada através da legislação tributária, a qual, nos termos do art. 96 do CTN, compreende não apenas as leis, mas também os decretos e normas complementares, dentre as quais incluem-se os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas (art. 100, I, do CTN). Entendeu-se, ainda, que a fixação de prazo para recolhimento de tributo não foi submetida pela Constituição Federal ao princípio da reserva legal.
4. É de se reconhecer a legalidade da Portaria n. 266/88 do Ministério da Fazenda que, com base no art. 66 da Lei n. 7.450/85, alterou o prazo de recolhimento de IPI, haja vista que a fixação do prazo para recolhimento do tributo não é matéria reservada à lei.
Nesse sentido: RESP 901.188/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/02/2009.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
�. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 32-33. 
�. “Quebras da livre concorrência no ICMS, no IPI e PIS-Cofins: corporativismo, informalidade, ampla cumulatividade residual e substituição tributária”, In Revista internacional de direito tributário, v. 3, jan-jun 2005. Belo Horizonte: Abradt-Del Rey, pp. 116-117.
�. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit., p. 128.
�. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos). São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 93-94.
�. Que se guiam, evidentemente, também por interesses próprios, não apenas altruísticos.
�. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial – as condutas. Malheiros: São Paulo, 2003, pp. 52-54.
�. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Lejus, 1998, pp. 609-610.
�. Embora alheio a discussão em tela, o efeito colateral da alíquota elevada consistente na “translação do imposto” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Op. cit., pp. 53-54), pelo qual seus custos seriam repassados ao consumidor final, é, no caso particular do tabaco, desejável, tendo em vista outra finalidade da norma: a redução nos níveis de consumo do produto pela população, para a preservação da saúde. Já o efeito concorrencial potencialmente negativo (idem, ibidem) da tributação-desincentivo, que favoreceria as empresas economicamente mais fortes, é matéria de política tributária na fixação da alíquota do IPI que não está em jogo neste caso, em que se discute a regularidade fiscal como condição necessária à preservação do registro especial.
�. ldem, p. 47.
�. Tal como as penalidades previstas para a não interrupção imediata da produção, no caso de inoperância do contador automático da quantidade (art. 1º-A e parágrafos) ou para a produção de cigarros sem amparo no Registro Especial ou com irregularidades (art. 15 do Decreto-Lei n. 1.593/77).
�. “Práticas tributárias e abuso de poder econômico”, in Revista de Direito da Concorrência, n. 9, jan-mar de 2006, pp. 134-135.
�. Como defende o Professor Jose Afonso da Silva na resposta ao terceiro quesito do parecer apresentado, “as práticas ilícitas que consistem em escapar-se dos ônus tributários caracterizam, com mais efetividade, uma situação de concorrência desleal, tanto mais é assim quanto mais forte for a carga tributária, como ocorre no caso do cigarro.” 
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