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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
SEMINÁRIO VI – ICMS - SERVIÇOS
Leitura básica
•	CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, Itens 3.1.2 (O direito como sistema comunicacional) e 3.1.3 (O conteúdo semântico do vocábulo comunicação) da primeira parte e itens 3.3.6.4 (ICMS e tributação sobre prestações de serviços de comunicação) e 3.3.6.5 (ICMS e tributação sobre prestação de serviços de transporte) da segunda parte. 
•	CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. 2.ed. v2. São Paulo: Noeses, 2017, Tema XVI (ICMS-Comunicação: Tributação do comércio eletrônico audiovisual); e Tema XX (Critério espacial e sujeição ativa no ICMS incidente nas atividades de TV por assinatura).
•	CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. v.3. São Paulo: Noeses, 2016, Tema XXXVIII (Os deveres instrumentais no ICMS-Transporte, entendimento segundo as conjunturas da prestação de serviço de courier).
Leitura complementar
•	ÁVILA, Humberto. Imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. Conceito de prestação de serviço de comunicação. Intransitabilidade das atividades de veiculação de publicidade em painéis e placas. Inexigibilidade de multa. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 143, ago. 2007.
•	BAYLON, Neiva Aparecida. Imposto sobre prestações de serviço de comunicação: pressupostos para sua incidência. 2013. 143f. Dissertação (Mestrado em Direito Tributário) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2013. Itens 3.3, 3.31 e 3.3.2.
•	MIGUEL, Luciano Garcia. As alterações tecnológicas na internet e os conflitos de incidência entre o ICMS e o ISS. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.). Direito Tributário entre a forma e o conteúdo. São Paulo: Noeses, 2014. 
•	MIGUEL, Luciano Garcia. Incidência de ICMS nas operações de importação. São Paulo: Noeses ,Capítulos 2, 5 e item 6.3 do Capítulo 6. 
Questões
1.	Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
2.	Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
3.	Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda:
	a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”? Fundamente.
	b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.
4.	Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?
5.	Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
6.	Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexo VII).
7. Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? Empresa X realiza serviço de transporte entre os Munícipios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13). 
Sugestão para pesquisa suplementar
•	Artigo: “Não incidência do ICMS na atividade dos provedores de acesso à internet”, de Paulo de Barros Carvalho, Revista Dialética de Direito Tributário n. 73.
•	Artigo: “O ICMS sobre a Prestação de Serviços”, de Marcelo Viana Salomão. In SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Org.). Curso de Especialização em direito tributário: homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Forense. 
•	Artigo: “A base de cálculo e a base calculada do ICMS na venda de aparelhos celulares abaixo do preço de custo e o reflexo na não cumulatividade”, de Aldo de Paula Jr., in Tributação e Processo, IV Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses.
•	Parecer: “O ICMS e os serviços de transporte internacional”, de Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli, Revista Dialética de Direito Tributário n. 109.
•	Artigo: “A não incidência do ICMS sobre o serviço de TV por assinatura”, de Guilherme Cezaroti, in Tributação nas Telecomunicações. São Paulo: Quartier Latin. 
•	CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros.
•	OLIVEIRA, Júlio Maria de. Internet e competência. São Paulo: Dialética. 
•	CORAZZA, Edison Aurélio. ICMS sobre prestações de serviços de comunicação. São Paulo: Quartier Latin. 
•	MOREIRA, André Mendes. A tributação dos serviços de comunicação. São Paulo: Noeses. 
•	GRECO, Marco Aurélio. Direito e internet. São Paulo: Ed. RT.
•	MELO, José Eduardo Soares de. Aspectos teóricos e práticos do ISS. São Paulo: Dialética. 
•	Parecer: “Tributação na internet”, de Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli, Revista Dialética de Direito Tributário n. 59, 2000.
•	CHIESA, Clélio. ICMS – Sistema constitucional tributário. São Paulo: LTr. 
•	COSTA, Alcides Jorge. ICM na Constituição e na Lei Complementar (Capítulos II, III, IV, VI, VIII, IX e X). São Paulo: Resenha Tributária. 
•	Capítulo II; do capítulo III os itens: 3.3.4, 3.3.5 e 3.4 e Capítulo V, da dissertação de mestrado Conceito de prestação de serviços de comunicação e o processo comunicacional, de Rubya Floriano dos Anjos, 2008. PUC-SP. 
Anexo I
Súmula do STJ n. 391
Data: 25/09/2009
“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”
Anexo II
REsp n. 960.476/SC
DJ 13/05/2009
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracterizacirculação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida , segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Anexo III
RE n. 572.020/DF
DJ 13/10/2014
ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI N. 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS.INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003).
2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS n. 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.
3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88.
4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.
5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação.
6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária.
7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.
Anexo IV
AgRg no Ag n. 1.304.822/PR
Julgamento: 09/11/2010
ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. TV A CABO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A PRESTAÇÃO ONEROSA DESSE SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. 2º, II. ADOÇÃO DA TAXA SELIC PARA O CÁLCULO DOS JUROS DE MORA. LEGALIDADE.
1. Noticiam os autos que o Tribunal de origem, mantendo sentença proferida, julgou improcedentes embargos à execução fiscal, ao fundamento de que é devido o ICMS sobre prestação de serviço de TV a cabo, entendendo pela incidência da taxa Selic sobre o valor das dívidas tributárias, ante a existência de previsão legal.
2. Rejeita-se a alegada violação ao art. 535, I e II, do CPC, pois a Corte de origem empregou fundamentação adequada, suficiente e coerente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido.
3. “Incide ICMS sobre o serviço de TV a cabo, tendo em vista a interpretação literal do art. 2º da LC 87/96” (REsp 1.132.695/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/03/2010). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.064.596/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/03/2009.
4. Quanto à taxa Selic, é cabível a sua utilização, como índice de juros de mora, contanto que haja lei local autorizando sua incidência (Lei estadual 11.580/96). Orientação reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.111.189/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
5. Agravo regimental não provido.
Anexo V
Súmula do STJ n. 334
DJ 14/02/2007
“O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.”
Anexo VI
AgRg no AREsp n. 412.277/SC
DJ 02/12/2013
ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Os precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior afirmam pela não incidência do ICMS sobre serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, pois o art. 3º, II, da LC n. 87/96 tem por finalidade a desoneração do comércio exterior como pressuposto para o desenvolvimento nacional, com a diminuição das desigualdades regionais pelo primado do trabalho.
2. A questão específica levantada pelo Fisco Estadual atinente à existência de destaque do ICMS na nota fiscal do serviço prestado ao exportador, e que o valor do tributo fora suportado por este – e não pela transportadora -, não foi objeto de análise pela Corte de origem, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ ao ponto.
3. O Tribunal de origem limitou-se a aduzir que a jurisprudênciafirmou-se no sentido de que é dispensada a prova da não repercussão exigida no indigitado normativo quando a pretensão se volta à repetição de ICMS incidente sobre operações de exportação, entendimento que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.
4. Diante da ausência de prequestionamento da tese, caberia à recorrente apontar a alegação de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea “a” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, tarefa a qual não se incumbiu.
5. “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN, o que não ocorreu na espécie, segundo conclusão obtida pelo Tribunal a quo. A aferição a respeito da ocorrência do repasse ou não do encargo financeiro importa revolver matéria fático-probatória, o que é inviável nesta seara recursal, ante o óbice da Súmula 7/STJ” (REsp 1209607/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010). Agravo regimental improvido.
Anexo VII
ARE n. 639.352 RG/RS
Julgamento: 27/09/2011
ICMS. Operação de exportação. Imunidade. Inteligência do art. 155, § 2º, x a, CF/88. Cadeia de produção que vise ao comércio e ao trânsito de produtos com destino ao exterior. Existência de repercussão geral.