APS DIREITO ADMINISTRATIVO

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1. Leitura e interpretação de precedentes jurisprudenciais sobre a matéria do Direito Administrativo, especificamente sobre os princípios que norteiam a destinação dos bens públicos e os contratos administrativos, que serão devidamente indicados pelo professor em sala de aula. A familiarização com o julgado será realizada em horário não presencial pelos alunos, seguido da elaboração pelo aluno de texto descritivo que será postado no ambiente virtual (Blackboard).
R: O bem público é definido como aqueles de “domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno”, conforme previsto no artigo 98, do Código Civil. 
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, no livro Direito Administrativo, 32ª edição, prescreve parafraseando Pardessus que inicialmente houve a classificação de bens públicos entre os de domínio nacional, que são suscetíveis de apropriação privada, e os de domínio público, que são utilizados na prestação de serviços públicos, gozando das características de inalienabilidade, imprescritibilidade, indisponibilidade de servidão. Vale ressaltar que se classificam os bens públicos no direito brasileiro, tal como mencionado anteriormente, em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais: o primeiro e segundo são regidos pelo regime de direito público enquanto o terceiro pelo regime de direito privado, por sua natureza, conforme pretende-se expor abaixo.
Os bens públicos podem classificar-se em:
· Bens de uso comum do povo: destinados ao uso coletivo;
· Bens de uso especial: bens utilizados exclusivamente pela Administração Pública destinados ao serviço público ou estabelecimento de órgãos e entidades da administração pública, tal como edifícios e terrenos; e
· Bens dominicais, que constituem patrimônio dos entes federativos como objeto de direito pessoal ou real (relação jurídica regida por direito privado), que perdem o caráter público mediante desafetação, nos moldes legais. Estes bens podem inclusive ser utilizados para aferição de renda a Administração Pública.
Nota-se que um dos principais pontos a serem abordados refere-se acesso dos bens de uso comum do povo e a supremacia do Poder Público. Os bens públicos de uso comum do povo são de pleno uso, o que significa que não podem sofrer nenhum tipo de limitação em face de interesse particular. A principal implicância jurídica desta afirmação encontra-se no seguinte: em sendo tais bens destinados ao uso coletivo, poderá a Administração Pública exercitar do seu poder/dever ao exercício do poder de polícia para manutenção desta qualidade do bem. De forma elucidativa, cita-se o julgamento pela 2ª turma do STJ do REsp 1103923 SC, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, julgado em 20 de agosto de 2009, o qual, quando do questionamento do uso por ingênuas de calçadas e logradouros públicos para prática de comercio entendeu que benefícios outorgados a qualquer grupo étnico ou social (considerando tratamento especial aos indígenas constitucionalmente assegurado), não constitui direito absoluto e são relativizados quando colidem com interesses públicos, decidindo então pelo não provimento do recurso em questão, ademais salientando que a ponderação se torna necessária nestes casos.
Neste ponto torna-se necessário caracterizar a figura da afetação. Trata-se de instrumento jurídico pelo qual se grava no bem a sua destinação a satisfação de necessidades coletivas e/ou da Administração Pública, direta ou indiretamente, acarretando na inalienabilidade do mesmo. Os bens de uso especial carregam consigo esta característica de forma mais nítida ao passo que há atuação direta no Estado no uso dos bens públicos para prestação de serviços públicos. O principal efeito jurídico da afetação é a inalienabilidade do bem enquanto este estiver afetado. Isso significa que não poderá a Administração Pública ceder um bem público afetado para satisfação de interesses privados enquanto reger a afetação. Por outro lado, é incorreto afirmar que bens públicos são inalienáveis latu sensu pois, ao sofrer processo de desafetação, tornando-se então um bem dominical, poderá o referido bem ser cedido a título oneroso ou gratuito a particulares, sendo regido não mais pelo regime jurídico de direito público, mas sim pelo regime jurídico de direito privado. Neste sentido, matéria importante de salientar tange a extensão da imunidade tributária a pessoas jurídicas da Administração Pública indireta. O STF firmou o entendimento, quando do Julgamento do RE 253.472 sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, publicado no DJe em 01/02/2011, no sentido de que a imunidade recíproca se estenderá a empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de cunho essencial e exclusivo, exceto se dita pessoa jurídica for exploradora de atividade econômica com fins lucrativos, sob alegação de enriquecimento do respectivo ente federativo que descentralizou tal pessoa jurídica de direito público. Ainda sobre sociedades de economia mista e empresas públicas, quando exploradoras de atividade econômica com fins lucrativos também não gozarão de demais prerrogativas do regime de direito público, tal como impenhorabilidade, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.
Outrossim, quanto aos Contratos Administrativo, estes distinguem-se dos Contratos da Administração pois como bem demonstra a doutrinadora Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, no livro Direito Administrativo, 32ª edição, este abarca todos os convênios celebrados pela Administração Pública, seja por regime de direito privado, seja por regime de direito público. Por outro lado, entende-se por Contrato Administrativo “os ajustes que a Administração, nesta qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” ipsis literis. Estes instrumentos seguem os preceitos básicos dos contratos de direito privado, quais sejam, forma procedimento, competência e finalidade. Note que o art. 60, § Uníco, da Lei 8.666/93 carrega previsão sobre o aspecto formal da formação de um contrato administrativo, bem como encontram-se tais instrumentos sujeitos a finalidades e procedimentos especificados em lei, tal como casos em que a observância de licitação é obrigatória, ademais tendo competência também estabelecida em lei e finalidade devendo obrigatoriamente ser pública, sob pena de desvio de poder.
Ante o exposto, aponta-se como dois princípios basilares do contrato administrativo, ademais dos princípios norteadores da Administração Pública gravados no art. 37, da Constituição Federal, a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.
O primeiro reflete a essência mais pura do direito público, qual seja, sobrepor os interesses coletivos em detrimento dos interesses privados, inclusive sendo guia para as prerrogativas da Administração Pública rescindir unilateralmente um contrato administrativo e estabelecer cláusulas exorbitantes. Neste sentido, cita-se o julgamento pelo STJ do REsp 1483245 DF, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, o qual ratifica o entendimento no sentido de que poderá a Administração Pública restringir o princípio da autonomia privada e o pacta sunt servanda, que formam as bases dos contratos no direito privado, posto que o contratos administrativos são regidos pelo regime de direito público, ademais constituindo peculiaridade da Administração Pública, nestes casos instabilizar o vínculo contratual, incluindo alterações unilaterais no instrumento, rescisão unilateral ou inserção das chamadas cláusulas exorbitantes. Para fins explicativos, conceitua-se como “cláusula exorbitante” aquele dispositivo inserido em contratos administrativos que colocam a Administração Pública em posição de superioridade em relação ao contratado, garantindo prerrogativas tipicamente ilícitas ou incomuns em contratos privados (DI PIETRO). É o que acontece e.g. sob permissivo do art. 56, §1º da Lei 8.666/93 quando faculta a AdministraçãoPública cobrar, inclusive antes da adjudicação licitatória, caução ou garantia, inclusive em dinheiro e em forma de títulos de dívida pública, para contratos de obras, serviços e compras.
O segundo relaciona-se com o princípio da legalidade estatuído no art. 37 da Constituição Federal, e grava entendimento que os agentes públicos, no exercício da atividade pública, não são titulares dos interesses ali envolvidos, devendo, portanto, agir estritamente no arrepio da lei. Deste decorrem outros princípios, tal como a boa-fé.
Válido é ressaltar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório esculpido no art. 41 da Lei 8.666/93, que fixa entendimento no sentido de que a própria Administração Pública está obrigada a estrita observância do respectivo certame, dando cumprimento ainda aos princípios da moralidade, probidade e isonomia. Neste sentido, por meio do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, obsta-se que a Administração Pública disponha de critérios subjetivos para julgamento da melhor proposta, visando a garantir o julgamento objetivo nos moldes do certame. De forma elucidativa, cita-se o julgamento pela 1ª turma do STJ do RMS 54907 DF, sob relatoria do Ministro Sérgio Kukina, julgado em 20 de agosto de 2009, o qual fixou entendimento que, no caso em tela, ao estabelecer em edital Administração Pública como requisito para acesso a cota racial em concurso público APENAS autodeclaração do candidato sob presunção de veracidade, mesmo que previsto em edital a possibilidade de comprovar falsidade da declaração, não pode a Administração Pública posteriormente a divulgação do certame alterar regras sobre o momento de formação da Comissão do Concurso que averiguaria tal falsidade. Assim, por não estar especificamente no certame originário os procedimentos que a Administração Pública adotaria para averiguar falsidade, criando posteriormente e sem publicação regras prejudiciais aos candidatos, julgou o STJ no sentido favorável ao recorrente, posto que o caso fático resto como violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Conclui-se que há uma gama de princípios aplicáveis tanto aos bens públicos quando aos contratos administrativos, além daqueles configurados no art. 37 da Constituição Federal. De forma geral, denota-se uma linearidade absoluta sobre a sobreposição do interesse coletivo em face do interesse privado, guiando todos os campos em que age a Administração Pública, em especial utilização de bens públicos e contratações públicas.
2. Leitura e interpretação de texto em língua estrangeira (inglês) sobre a matéria do Direito Administrativo, especificamente sobre os princípios que norteiam a destinação dos bens públicos e os contratos administrativos em outros países, em estudo de direito comparado, que será devidamente indicado pelo professor em sala de aula. A familiarização com o texto será realizada em horário não presencial pelos alunos, seguido da elaboração pelo aluno de texto descritivo que será postado no ambiente virtual (Blackboard).
R: “Federal Government Contract Overview”, analisa os princípios que norteiam a destinação de bens públicos e contratos administrativos nos Estados Unidos da América, em sede de direito comparado, com a prática brasileira. Desde já vale ressaltar que, a formação história dos países mencionados permitem uma discrepância no ordenamento jurídico, sendo o primeiro formado com base no common law e o segundo pautado na civil law. Tal diferença explica as limitações jurídicas de transferir regimes e práticas de um país para outro, ainda que sob influência cultural de práticas e costumes.
Inicialmente nota-se uma semelhança base entre os modos de contratação pública entre os dois países: são norteados por processos extremamente complexos e regulados, diferentemente de contratações privadas, que possuem liberalidade maior. Em ambos os regimes aplicam-se a máxima do princípio da legalidade no que tange ao estrito cumprimento dos contornos legais sem margem de escolhas, diferente da esfera privada na qual pode-se realizar na vida civil tudo o que não está defeso ou prescrito em lei. Partindo deste ponto alguns tópicos obrigatórios para o processo de contratação pública nos Estados Unidos desde já serão descartados do presente texto, posto que não são aplicáveis no Brasil, quais sejam (i) ambiente de trabalho livre de drogas, (ii) ações afirmativas e (iii) comprovar pisos salariais. Explica-se na sequência de maneira breve. 
Em relação ao item (i), não fazer parte do processo de contratação pública brasileira, não significa que o país apoia uso de drogas (strictu sensu) no ambiente de trabalho; com drogas leia-se as consideradas bases do tráfico. É sabido que o Brasil é um país que busca ostensivamente o combate ao tráfico, entretanto não possui culturalmente políticas tão repressivas tal como nos Estados Unidos. O tratamento deste tema entre os dois países se intersecciona em alguns momentos, mas diverge na grande parte. 
Com relação ao item (ii), o Brasil estruturalmente é um país que não implementa em todas as searas ações afirmativas, que nada mais são que medidas / políticas temporárias de modo espontâneo ou compulsório pelo Estado visando a diminuir e eliminar desigualdades históricas, tal como cotas raciais. Quando da contratação pública norte-americana, exige-se ao longo do processo que as empresas privadas comprovem possuir políticas afirmativas que atendam a esta necessidade, considerando que os Estados Unidos cultural e estruturalmente, constitui um país extremamente racista e xenofóbico, enquanto que apesar de haver este cenário no Brasil, isto é, sermos um país racista e xenofóbico (inclusive com diversidades regionais internas), não há esta preocupação nas contratações públicas. Ainda sobre este tema, apesar de reger o princípio da universalidade sobre os bens públicos (latu sensu), sabe-se que o acesso a muitas áreas é restringido por (a) falta de conhecimento, (b) falta de mobilidade, (c) elitização de locais, (d) dificuldade de acesso e (d) demais fatores sociais, econômicos e políticos que excluem participação de parcela da sociedade. 
Com relação ao item (iii) o Brasil sai (até o presente momento) em vantagem, pois possui uma legislação trabalhista consolidada, apesar de todos os empecilhos práticos colocados pelo capitalismo e governos “liberais”, ademais estabelecemos nacionalmente o salário mínimo como piso. Assim, no Brasil não é exigido este tipo de comprovação para uma contratação, posto que já temos (de modo falho e injusto, óbvio) certa estabilidade na seara trabalhista (que agora encontra-se ameaçada pelo governo atual).
No quesito regulatório, o Brasil possui unificada uma lei que regula o processo de licitação (Lei 8.666/93), para contratações públicas e a utilização de bens públicos, encontrando seus princípios fundamentalmente no texto Constitucional. De modo semelhante possui os Estados Unidos o “Federal Acquisition Regulation”. Nota-se que na essência ambas as legislações priorizam fator em comum para contratações públicas, quais sejam, a competividade. Na legislação norte-americana, por exemplo, inicia-se o processo de contratação por meio de uma “Request for Proposals (RFP)” na qual o poder público pede propostas comerciais para avaliar as opções de mercado. A RFP incluirá as necessidades e termos e condições antecipados da contratação.
Na contratação norte-americana, denota-se o uso prioritário da modalidade “Sealed Bidding”, que é baseada exclusivamente no menor preço (monetário). Ocorre que no Brasil, pelo princípio da economicidade e da vantagem, as contratações públicas deverão sempre prudentemente observar o menor custo e maior benefício para Administração Pública; desta forma não basta a proposta ser financeiramente atrativa se o produto ou o serviço não atende com qualidade o interesse público. Esta flexibilização ocorre nos Estados Unidos em um segundo momento, quando nota-se alguns fatores que inviabilizam o processo de “Sealed Bidding”, tal como escassez de tempo (que se assemelha àscontratações emergenciais) ou expectativa de não receber mais de uma sealed bidding, que não gera competitividade e acarreta em uma licitação deserta. Assim, o órgão norte-americano publicará um ato semelhante ao edital denominado “Invitation for Bids (IFB)”, inaugurando uma fase competitiva da licitação. Tanto no edital quanto no IFB dever-se-á observar requisitos formais estabelecidos pela legislação, entretanto na IFB somente verificará requisitos relacionados ao preço, enquanto no edital verifica-se demais requisitos, baseado nos princípios da economicidade e vantagem. Vale ressaltar que no sealed bidding não há negociação público-privada, inclusive o formato do contrato já é imposto pelo poder público ao particular quando do início do processo. Caso não haja aderência, o Poder Público norte-americano passará para a segunda fase denominada competitive negotiation, a qual diferente da anterior possibilitará engajamento em discussões de ofertas e avaliação de propostas com maior flexibilidade, isto é, considerando fatores não vinculados ao custo, aproximando-se dos princípios supramencionados, abarcando fatores, e.g. experiência de mercado, especialidade técnica, performance de serviços, exclusividade de fornecimento, entre outros. No Brasil, esta análise já é realizada desde o início do processo. Vale ressaltar uma diferença brutal nessa fase de competitive negotiation em face do direito Brasileiro: nesta fase o Poder Público pode intervir limitadamente com o particular, direcionando como este tem oferecido sua proposta, o que não pode ocorrer no Brasil de forma alguma, em especial em sede de inexigibilidade, sob pena de cominações criminais de fraude à Administração Pública e afronta ao princípio máximo do interesse público. 
Conclui-se então no que tange a este ponto que o princípio do interesse público é extremamente relativizado no processo licitatório norte-americano.
Em ambos os países notam-se a inserção contratual de cláusulas exorbitantes. Para fins explicativos, conceitua-se como “cláusula exorbitante” aquele dispositivo inserido em contratos administrativos que colocam a Administração Pública em posição de superioridade em relação ao contratado, garantindo prerrogativas tipicamente ilícitas ou incomuns em contratos privados (DI PIETRO). É o que acontece e.g. sob permissivo do art. 56, §1º da Lei 8.666/93, quando faculta a Administração Pública cobrar, inclusive antes da adjudicação licitatória, caução ou garantia, inclusive em dinheiro e em forma de títulos de dívida pública, para contratos de obras, serviços e compras. Nos Estados Unidos percebe-se, no que tange às cláusulas exorbitantes, uma discussão especial pela terminação por conveniência posto que a justificativa não se pauta no interesse público, mas sim no “Government’s best interest”. Justifica-se ainda em ambos os casos, pelo princípio do interesse público, a prerrogativa de alteração unilateral do contrato. Outro ponto de extrema relevância para a discussão tange ao direito do governo norte-americano diretamente auditorias, isto é, o Poder Executivo. No Brasil ocorre o inverso, a fiscalização é realizada pelos Tribunais de Contas respectivos, órgãos de base constitucional, independentes e autônomos, auxiliando as Casas do Congresso Nacional no exercício do controle externo (sistema de freios e contrapesos).
Por fim, conclui-se que dos pontos acima apresentados denota-se muitas semelhanças na base jurídica principiológica de contratações norte-americanas e brasileiras, restando poucas diferenças locais. Nota-se certa diferenciação no processo em si de contratações, posto que a Lei 8.666/93 abre um leque muito maior que a regulação dos Estados Unidos para instrumentalizar a aquisição Pública, entretanto não afeta na essência: estabelecer processo de competitividade.
Aluna: Bruna de Brito Leme RA: 531219-8 Turma: 003208D02