Humanísticas Rosângelo

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Sumário 
JUSTIÇA COMUTATIVA E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 3 ................................................
MITO DA CAVERNA EM PLATÃO E O SENTIDO DE VERDADE 5 .................................
O MITO DE PROMETEU E A JUSTIÇA 6 .............................................................
JUSTIÇA EM SÃO TOMÁS 7 ...........................................................................
TEORIA DOS OLHOS VENDADOS 8 ..................................................................
RAZÃO PURA X RAZÃO PRÁTICA EM KANT 9 ......................................................
JUSTIÇA PARA PERELMAN 10 ........................................................................
DURKHEIM – DIREITO E SOLIDARIEDADE 11 .......................................................
IDEOLOGIAS POLÍTICAS 12 ..........................................................................
SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSITUIÇÃO 13 ...................................
A MALDIÇÃO DO CONHECIMENTO 14 ...............................................................
RELAÇÃO ENTRE POLÍTICA E DIREITO 15 ..........................................................
CONCEITO DE POLÍTICA 16 ..........................................................................
FILOSOFIA DO DIREITO PARA MARX 17 .............................................................
HEGEL E A DIALÉTICA 18 ............................................................................
DIALÉTICA MARXISTA X DIALÉTICA HEGELIANA 19 ...............................................
DIALÉTICA NEGATIVA X DIALÉTICA POSITIVA 20 ..................................................
SOCIEDADE CIVIL E ESTADO EM HEGEL 21 ........................................................
CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS 22 .............................................................
POSITIVISMO INCLUSIVO E EXCLUSIVO 23 ........................................................
HABERMAS E A EQUIPROMORDIALIDADE 24 .......................................................
RACIONALIDADE PRÁTICA PARA HABERMAS 25 ...................................................
MUNDO DA VIDA PARA HABERMAS 26 ..............................................................
O PROCEDIMENTO COMUNICATIVO DE HABERMAS E O JUIZ NA ATUALIDADE 27 .............
TEORIA DO DIREITO COMO INTEGRIDADE – RONALD DWORKIN 29 .............................
DIREITO COMO INTEGRIDADE – HABERMAS E DWORKIN 30 .....................................
NIILISMO JURÍDICO PÓS-MODERNO 31 ............................................................
MINORIAS E A DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL DE HABERMAS 33 ...............................
CRITÉRIO DE LEGITIMIDADE DA NORMA PARA HANS KELSEN 35 ................................
VISÃO DE RAYMOND ARON 36 .......................................................................
REGRAS E PRINCÍPIOS EM HUMBERTO ÁVILA 37 ..................................................
INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA ATIVIDADE JURÍDICA E O DIREITO NAS RELAÇÕES SOCIAIS 39 ...
PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO E MODERNIZAÇÃO DA GESTÃO DO PODER JUDICIÁRIO 40 .
DECISIONISMO OU ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO 41 ..................................
ATIVISMO JUDICIAL E AS QUESTÕES POLÍTICAS 43 ..............................................
ATIVISMO JUDICIAL E O ATUAL MOMENTO DA MAGISTRATURA BRASILEIRA 44 .............
O MAGISTRADO SEM QUALIDADE – ÉTICA 45 ......................................................
DIREITO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL 46 ...............................
O PAPEL DO JUIZ EM UM REGIME DE EXCEÇÃO. DIREITO NA DITADURA. HABERMAS. 47 ...
RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE 48 .....................................................
O DIREITO E A RAZÃO DISCURSIVA – ELEMENTOS DE LÓGICA JURÍDICA 49 ....................
TÓPICA E VIEHWEG 51 ..............................................................................
HEIDEGGER E GADAMER – FILOSOFIA NÃO POSITIVISTA 52 .....................................
CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE E SEUS LIMITES, SEGUNDO CANOTILHO 53 .......................
MODERNIDADE PERIFÉRICA – MARCELO NEVES 54 ...............................................
A VISÃO DE ALYSSON MASCARO – COMO USAR NA PROVA 55 ...................................
A DEMOCRACIA BRASILEIRA DESDE A CF/88 56 ...................................................
O PAPEL DO JUIZ FEDERAL. SEGURANÇA JURÍDICA E JUSTIÇA. DWORKIN 57 ................
PROIBIÇÃO DE ATUAÇÃO DE JUÍZES EM CONSELHOS FORA DO PODER JUDICIÁRIO PELO 
CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA 59 .............................................................
DESOBEDIÊNCIA CIVIL SEGUNDO HANNAH ARENDT 60 ..........................................
A IMPORTÂNCIA DA FILOSOFIA DO DIREITO PARA A FUNÇÃO JUDICIAL 61 ....................
CIÊNCIA COMO VOCAÇÃO SEGUNDO MAX WEBER 62 ............................................
RACIONALIZAÇÃO DO DIREITO SEGUNDO WEBER 63 ............................................
COGITO ERGO SUM (PENSO LOGO EXISTO) 65 ...................................................
IMPERATIVO CATEGÓRICO DE IMMANUEL KANT 66 ..............................................
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E PRAGMATISMO JURÍDICO 67 ..............................
MAGISTRADO E REDES SOCIAIS 68 .................................................................
CARÁTER INSTRUMENTAL DOS DIREITOS 69 ......................................................
CRISE ÔNTICA DA PERSONA DO JUIZ 70 ...........................................................
POVERTY CYCLES 71 .................................................................................
PATRIMONIALISMO 72................................................................................
JUSTIÇA COMUTATIVA E JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 
A justiça comutativa se dá entre iguais, como em relações contratuais, onde as 
partes possuem as mesmas forças, relações sinalagmáticas. Então, o comutar se dá 
conforme mérito de cada um. 
A justiça distributiva trata daquilo que é o bem comum de todas as pessoas, 
como por exemplo a água, a democracia, o direito, sendo tal justiça distribuída de 
maneira corretiva, por meio de uma equidade, visando reequilibrar algum tipo de 
desigualdade existente. 
Então, se distribui a justiça conforme as desigualdades existentes entre 
aqueles que estão na relação, buscando um equilíbrio, uma isonomia, uma justiça. Ao 
passo que se comuta a justiça entre iguais, que tem a mesma capacidade, mas 
naquele momento cada qual tem mérito, em que se obterá vantagens. 
A Justiça em Aristóteles é uma equidade e uma proporção. Uma razoabilidade 
e senso de vida comunitária. Ela indica o lugar adequado de cada qual dentro da 
comunidade. Há a lei natural que espelha a ordem das coisas. O soldado tem a justiça 
do soldado. O carpinteiro a justiça do carpinteiro. O professor a justiça do professor. A 
lei positiva cria a ordem humana que para ser justa deve se adequar a ordem do 
cosmos. A Justiça é a correção da lei humana quando esta falha. A lei não pode tudo 
prever, lá onde ela falha a justiça deve corrigi-la. A lei é um equilíbrio comutativo entre 
iguais e uma correção equitativo/distributiva entre diferentes. 
Vamos fazer um exercício. Qual a justa medida para o concurseiro diante do 
edital? Uma pergunta simples, que literalmente espelha o edital, o que é bom para o 
aluno, mas que possibilita centenas de respostas idênticas e dificulta ao examinador 
propor uma avaliação segundo a justiça comutativa? Isto é segundo o mérito de cada 
qual? Seria melhor, ao contrário, uma pergunta difícil extraída implicitamente do edital 
que geraria dificuldades aos candidatos, mas traria respostas diferentes passíveis de 
avaliações múltiplas e permitindo, assim, ao examinador extrair o melhor de cada 
qual? Por sua vez, uma pergunta exótica feriria em que medida o direito natural do 
candidato? Uma pergunta muito simples feriria de que modo a natureza essencial de 
um concurso para Juiz de Direito? Hoje o edital do TJSP prioriza na avaliação dos 
candidatos a justiça comutativa ou a justiça distributiva?Ambas se excluem ou podem 
ser aplicadas simultaneamente em algum momento? 
Em relação a pergunta ser simples ou complexa, mas respeitando o edital, uma 
justiça que busca o mérito de cada qual, quanto mais singular é o objeto a ser 
avaliado, mais a justiça se expressa. Como concurso público visa auferir o mérito de 
cada um, sendo aprovados os melhores colocados, uma pergunta que eticamente 
respeita o edital, mesmo que implicitamente, mas que venha com algum grau de 
dificuldade, e acabe redundando em resposta diferentes, permite ao avaliador fazer a 
devida ponderação, escolha, e efetivamente atribuir as notas segundo o mérito de 
cada qual, por meio de uma justiça comutativa. 
Por outro lado, uma pergunta exótica, não prevista no edital, fere o direito 
natural do candidato, que é a previsibilidade e a constância do edital. Habermas, neste 
momento, nos lembra que uma atitude ética depende da transparência e da 
confiabilidade do interlocutor. Ora, o edital é o interlocutor do candidato, visto que se 
prepara de acordo com ele. No momento em que o edital é desrespeitado pelo 
examinador, ele fere esta cláusula democrática da transparência e do diálogo sincero, 
quebrando o mínimo pacto existente com o candidato, fazendo com que a pergunta 
seja ilegítima, não compatível com a ética em sentido amplo. 
Quanto ao TJ/SP priorizar a justiça comutativa ou distributiva, na avaliação de 
recrutamento amplo, a justiça comutativa prevalece. Na avaliação por cotas, a justiça 
distributiva é aplicada, no sentido de tratar os iguais nas medidas de sua 
desigualdade, fazendo um juízo de equidade. E dentre a política de cotas, há uma 
classificação interna, onde são aplicadas tanto a justiça comutativa como a 
distributiva. 
MITO DA CAVERNA EM PLATÃO E O SENTIDO DE VERDADE 
O mito da caverna relaciona-se com a teoria acerca da construção da verdade. Para 
Platão, os homens viveriam dentro de uma caverna, e estariam de costas para uma 
fogueira, que projetaria sombras, de maneira que os homens só conhecem, a partir de 
suas percepções, apenas sombras, fantasmas, simulacros da verdade. 
Ora, pela razão, pelo intelecto, pela sua capacidade de rememorar as ideias, o homem 
que faz filosofia é capaz de sair da caverna e visualizar o sol que ilumina as coisas, e 
portanto, sob a luz da razão, poderia ser capaz de construir a verdade. 
Ocorre que, aquele que sai da caverna, quando volta para ela, tenta dizer para 
aqueles que permanecem preso às sombras a verdade, sofrerá uma violência e será 
morto. Assim, para Platão, a verdade é sempre uma construção pessoal, e nunca 
pode ser repassada apenas pela opinião. Só aquele que constrói a própria verdade, 
exercitando sua razão, é capaz de se libertar das sombras. Nunca a minha opinião 
mudará o outro. Deve o outro rememorar em si mesmo sua capacidade de encontrar 
razão e ideias, para que ele, autonomamente, saia das sombras e encontre a verdade. 
Para Platão, portanto, encontrar a verdade é um ato de autonomia, por meio da 
pessoa construir a razão por meio da verdade. 
O MITO DE PROMETEU E A JUSTIÇA 
A figura de Prometeu nos remete o modo como o homem obteve a inteligência e 
habilidade do fogo. Relata o mito que no momento do nascimento das criaturas, os 
deuses ordenaram aos irmãos Prometeu e Epimeteu que fizessem a distribuição das 
capacidades entre todos os seres viventes. Epimeteu pegou tal tarefa, e foi 
distribuindo as qualidades entre os seres. Epimeteu também distribuiu entre os seres 
as mais variadas formas de pele e de se alimentar, para que todos reforcem a sua 
própria sobrevivência. 
Com o fim da tarefa de Epimeteu, Prometeu percebeu que seu irmão havia esquecido 
do homem. O homem estava nu, sem armas, sem capacidade de sobrevivência. Com 
isso, Prometeu invadiu o Olimpo e roubou a inteligência e a arte do fogo para dar aos 
homens, para que estes garantissem a sua própria ousadia. 
Prometeu foi condenado a ficar preso para sempre. De manhã um abutre comeria seu 
fígado, e a noite seu fígado se regeneraria. Tal tortura se demonstra a dor eterna para 
aqueles que descumprem as regras dos deuses. 
Com o fogo, ele pôde cozinhar os alimentos e garantir sua sobrevivência. Com a 
inteligência cirou-se meios de habitação, a linguagem, roupas, casas e cultivo da terra. 
No entanto, os homens quando se reuniam se agrediam mutuamente, pois não 
possuíam a arte da política e justiça. Zeus, preocupado que os homens podiam se 
auto-exterminar, determinou a Hermes, seu mensageiro e deus da interpretação, que 
distribuísse a arte da política e justiça. 
Hermes questionou como deveria ser tal distribuição: se igualmente entre todos, ou de 
modo desigual. Zeus disse a ele que a arte da política e justiça deveria ser distribuído 
igualmente. Isso porque todos deveriam encontrar soluções para os conflitos 
existentes. 
Assim, com o mito de Prometeu, fica claro que todo membro da sociedade é apto para 
fazer política e, independentemente da riqueza ou formação intelectual, pode exercitar 
seu senso de justiça, já que todos possuem a arte da política e justiça. 
JUSTIÇA EM SÃO TOMÁS 
Na Idade Média, São Tomás de Aquino afirma que além da justiça divina existe a 
justiça natural e a justiça legal, e dizem respeito a uma certa igualdade. 
Influenciado por Aristóteles, São Tomás de Aquino afirma que a justiça natural é dada 
pela reta razão, e funciona como uma direção para uma justiça legal, quando esta é 
falha. 
Para ele, nem todas as circunstâncias particulares podem ser previstas pelas leis 
positivas. Nessas ocasiões, o juiz deve aplicar a justiça natural, ou seja, a equidade, e 
restituir um senso de igualdade ao caso particular. 
Aquele que julga deve trazer na alma o habite de perceber a equidade a ser aplicada 
no caso particular, completando o senso de justiça lá onde a justiça legal falha. 
Como exemplo de equidade, São Tomás cita o caso da pena de morte do estrangeiro 
que escale o muro de uma cidade. Ora, se ele o escalou para defender de cidades 
inimigas, o direito natural deve restituir o caminho da justiça e, ao invés de morto, deve 
ser tratado como heróis. 
Por conseguinte, conclui-se que para São Tomás de Aquino a justiça é algo próximo a 
equidade, principalmente a justiça natural, que é dada pela razão e pelo hábito, tendo 
como função corrigir as falhas da lei em situações particulares em que a lei não prevê 
anteriormente, corrigindo o senso de justiça, muito próxima a igualdade do caso 
concreto. 
TEORIA DOS OLHOS VENDADOS 
A teoria dos olhos vendados parece fazer relação com a deusa da Justiça, Themis, 
retratada de olhos vendados. 
Nessa representação, a justiça deve ser aplicada segundo a sabedoria das leis, e não 
segundo as particularidades das partes em litígio. A justiça deve ser imparcial, e se 
ater aos argumentos da parte, sendo indiferente aos demais aspectos. Ricos, pobres, 
homem, mulher, adulto ou criança, todos devem ser tratados igualmente pela teoria 
dos olhos vendados. 
Se esta representação foi importante no início do século XVI, para denunciar a 
parcialidade do Judiciário direcionada ao monarca, essa teoria atualmente deve ser 
relativizada, pois no mundo contemporâneo, em determinadas circunstâncias, a justiça 
deve reequilibras a ações e proteger aqueles que possuem menos poder. 
Basta citar, por exemplo, a inversão do ônus da prova, a prioridade absoluta da 
criança ou mesmo a prioridade dos idosos em julgamento de seus processos. 
Assim, a teoria dos olhos vendados é importante para lembrar, sempre, que a justiça 
deve ser imparcial. No entanto, nos dias de hoje, deve-se moderar a teoria, indicando 
que em determinadas circunstâncias deve-se e pode diminuir as desigualdades 
existentes dentro de uma lide processual, reequilibrando tal relação. 
RAZÃO PURA X RAZÃO PRÁTICA EM KANT 
Os dois conceitos são kantianos. Para Kant, a razão pura responde a seguinte 
questão: como eu conheço os objetos. Para o autor, os objetos são conhecidos 
através dos juízos sintéticos a priori,de espaço e tempo. Ou seja, toda relação com o 
mundo é fenomenológica, onde só conheço aquilo que é possível ser captado pelo 
meu aparelho cognitivo que já é pré-formado a partir dos conceitos de espaço e 
tempo, que me estabelece em relação ao mundo e faça com que o mundo se torne um 
fenômeno. 
Já a razão prática em Kant, responde a seguinte questão: o que devo fazer, 
como devo agir. Para o autor, a resposta é dada através dos juízos categóricos, ou 
seja, a moral é estabelecida pelo conceito de que a máxima da minha ação é 
coordenada pelo seguinte conceito: haja de maneira tal de que toda a sua ação possa 
ser universalizada por todo ser racional. A moral é universalizante. 
Assim, enquanto a razão pura é aquela que trabalha com aquilo que eu 
conheço, a razão prática trabalha com aquilo que eu deva agir, com a minha moral. 
JUSTIÇA PARA PERELMAN 
Dentre outros lugares, Perelman trata do conceito de justiça em seu livro “Ética 
e Direito”. Nele, seu conceito de justiça é possível e formal, concretizado pela ordem 
jurídica vigente. 
Para o autor, a justiça liga-se a uma noção de igualdade. No entanto, a 
igualdade absoluta é mais um ideal do que a realidade. Na vida concreta, existem 
várias diferenças entre as pessoas. Assim, para controlar a desigualdade concreta 
existente, o direito formalizaria categorias, chamadas pelo autor de “categorias 
essenciais”, que igualam situações concretas e reduzem as diferenças existentes no 
mundo real. 
Por exemplo, o trabalhador no setor da saúde pública recebe adicional de 
insalubridade. Assim, em determinado município, todos os trabalhadores da saúde 
pública devem receber este mesmo benefício e o mesmo tratamento. Nesta 
circunstância, o direito trabalha na categoria essencial, propiciando a justiça. 
Assim, para Perelman, a justiça é algo formal, sendo a possibilidade da 
realização do justo se dar sempre segundo as categorias de direito, de maneira 
contingencial no mundo concreto. 
DURKHEIM – DIREITO E SOLIDARIEDADE 
Para Durkheim, a justiça é eminentemente restitutiva da ordem social, ou seja, 
é reparadora. Para ele, nas sociedades complexas, onde há divisão social do trabalho, 
vige a “solidariedade orgânica”, com uma maior consciência social dos indivíduos 
acerca das tarefas de suas sociedades. Cada indivíduo tem a consciência de que os 
valores são diferentes uns dos outros, há uma maior diferenciação social. 
Assim, quando ocorre algum conflito, o direito atua restituindo a ordem social. 
Daí, possui o direito o papel regulador da ordem social. 
A justiça, portanto, para Durkheim, seria aquele que consegue reparar, restituir 
a ordem social, apaziguando os conflitos dentro de sociedades complexas. 
IDEOLOGIAS POLÍTICAS 
Ideologias políticas nos remete a uma tradição marxista que defende que o 
conceito de ideologia é uma visão de mundo parcial, que lê as relações políticas em 
uma perspectiva de classe. 
Exemplificativamente, a ideologia política da burguesia defenderia a 
prevalência da propriedade privada, a liberdade, e que a desigualdade das pessoas a 
partir do mérito seria uma lei natural entre os homens. A ideologia marxista, de outro 
lado, defenderia que a propriedade privada não é natural, a igualdade deve ser 
buscada a todo preço e o Estado tem uma função primordial de interferir na política, 
buscando a igualdade. 
A ideologia também passa por perspectivas sociais-democratas, que buscam 
um equilíbrio entre liberdade e igualdade. 
A ideologia é sempre presente em cada um de nós. O que ela não pode fazer é 
obscurecer nossa visão de mundo. Diante disso, cada qual sempre estará 
impregnado, de uma maneira ou outra, com uma ideologia que lhe impõe uma visão 
de mundo. Mas, acima de tudo, o indivíduo deve ser crítico em relação a suas próprias 
ideologias, e encontram limites da sua visão de mundo. Dialogar com o outro em 
busca de consenso. 
Portanto, apesar de ser algo inerente ao indivíduo, a ideologia precisa passar 
por críticas, fazendo uma leitura consensual, visto que na democracia a pluralidade de 
ideologias precisa encontrar equilíbrio, para que a política em sentido amplo possa 
ganhar uma gestão que encontre consensos e equilíbrios em prol do bem comum. 
SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSITUIÇÃO 
A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição é um conceito criado nos 
meados dos anos 70 por Peter Haberle, constitucionalista alemão, dando a entender 
de que a Constituição não tem apenas a função de estruturar o Estado, criar norma de 
organização de acesso ao poder e elencar os direitos fundamentais. 
Além disso, a Constituição serve como um elemento cultural, para dar uma 
identidade ao povo que compõe aquela comunidade regulamentada sob suas normas. 
Dessa forma, sendo um objeto cultural, a constituição pode ser interpretada por 
qualquer um do povo (ex.: comerciante, professor, médica, consumidor). 
Sendo assim, a Constituição não é uma norma jurídica pertencente apenas a 
comunidade jurídica, ou seja, como apenas os profissionais do direito pudessem dizer 
o seu significado. Em verdade, a Constituição é um elo de ligação de todos com a 
comunidade, a unidade política que dá sentido a ideia de povo. Portanto, todos 
podem ser intérpretes da Constituição, e essa cultura de intérprete vai dando 
significado a Constituição. 
É evidente que a palavra técnica final, em termos jurídicos, é dos Tribunais 
Constitucionais. Mas, como elemento cultural, a Constituição pode e deve ser 
interpretado por todos, pois é ela que dá o sentido da identidade enquanto membro de 
uma comunidade, o povo. 
A MALDIÇÃO DO CONHECIMENTO 
A maldição do conhecimento é um conceito desenvolvido pelos irmãos Chip 
Heath e Dan Heath, no livro “Ideias que colam: Por que algumas ideias pegam e 
outras não”. Neste livro, os irmãos trabalham em como se desenvolver um raciocínio 
que gruda, encanta, é compreensível. 
A maldição do conhecimento ocorre quando, mergulhados em determinado 
assunto, com grande conhecimento sobre o tema, nos fica difícil entender que o outro 
não tem esse conhecimento, ficando difícil recriar o cenário em que o leitor não 
percebe o que nós estamos escrevendo. 
O exemplo é uma experiência da Universidade de Stanford, em que os alunos 
deveriam tocar notas de uma música, e outro grupo deveriam decodifica-las, falando 
qual tipo de música era. Após, perguntava-se ao primeiro grupo o quanto eles 
achavam que o segundo grupo tinha descoberto. O primeiro grupo afirmou que o 
segundo grupo acertou 50% das músicas. No entanto, ao fim da experiência, se 
verificou que apenas 2% das pessoas acertavam as músicas. A conclusão tirada é que 
o ritmista ouve a música tantas vezes, e acredita que aquele que ouve a música a 
conhece, não conhecendo a experiência do outro. 
Assim, deve-se tomar cuidado que, muitas vezes, se citam filósofos e assuntos 
que não estão no campo semântico da pergunta, e não estão no campo de vivência do 
examinador. Salta-se entre convenções entre os direitos humanos e vai-se imediato à 
Grécia, volta-se ao século XX. É preciso que, ao escrever respostas, combatam a 
maldição do conhecimento, tão ruim quanto a maldição do desconhecimento. 
É necessário verificar o que a pergunta exige, quais os conceitos que estão em 
jogo. Uma pergunta compara ideias, pede a distinção e crítica das ideias. É necessário 
circunscrever a resposta ao campo de exigência da pergunta. Harmonize a resposta. 
RELAÇÃO ENTRE POLÍTICA E DIREITO 
Tradicionalmente, política e direito são interpretados de forma a se correlacionar as 
ideias. 
Para alguns, a política deve se submeter ao direito, para que modernamente 
possamos afirmar a existência de um Estado Democrático de Direito. Hans Kelsen, 
Norberto Bobbio e Max Weber defendem que após o ato político que institui pelo poder 
constituinte originário a Constituição, todas as relações políticas se submetem as 
normas jurídicas, para que haja a gestão da política por meio da previsibilidade das 
normas que estruturam a maneirapela qual a gestão da política será realizada. 
Por outro lado, existem aqueles, de tradição marxista ou mesmo desicionista, como 
Lassalle, Marx e Carl Schmitt, que defendem que o Direito se subordina a política. 
Para Schmitt, o direito é a decisão do grande líder, em uma perspectiva autoritária do 
direito. O direito é sempre uma decisão política. Na tradição marxista, o direito é uma 
sub-estrutura das decisões político-econômicas. Para Lassalle, a constituição é uma 
mera folha de papel. Marx afirma que a economia domina o direito, e portanto o direito 
é subordinada a economia, não possuindo autonomia. 
No Brasil e mundo contemporâneo, há que se ter uma leitura crítica de que a política 
influencia no direito. Mas, acima de tudo, o bom funcionamento das instituições 
jurídicas mostra a força do Estado de Direito, existindo entre nós que a política tem se 
subordinado ao direito. Assim, no Brasil atual, nosso Estado Democrático de Direito 
vem funcionando bem, e a política se subordina ao Direito. 
CONCEITO DE POLÍTICA 
Classicamente, política se remete a filosofia grega, em que pólis, significando cidade, 
política é o como podemos viver na cidade de maneira plural, conseguindo construir o 
bem comum, dizia Aristóteles. 
Esse conceito de política perpassa toda a tradição ocidental, tendo variabilidade. 
Alguns defendem que a melhor gestão da política passa pelo domínio da força. Outros 
defendem que passa pela gestão monárquica, aristrocrática ou democrática. 
A tradição ocidental verá uma flutuação desses pontos de vista de maneira conflituosa. 
No final do século XX e início do XXI, chegou-se a conclusão de que a democracia 
constitucional, com o equilíbrio entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, 
bem como a existência de Instituições Permanentes, como o Ministério Público e 
Defensoria Pública, além da gestão institucional dos conflitos políticos por meio de 
normas políticas previas, passando pelo crivo de um Tribunal Constitucional, que dá a 
última palavra sobre conflitos eventualmente existentes sobre o sentido da política em 
último sentido, de maneira que esse conceito de política entre nós é: a política é o 
lugar do dissenso, em busca do consenso. 
É necessária uma política plural, que mostre as mais variadas possibilidades de vida e 
de escolhas subjetivas de cada um de nós no mundo contemporâneo, mas ao mesmo 
tempo em busca de consensos, equilíbrios, respeito, estruturadas por meio dos 
direitos fundamentais de cada um de nós. 
A política é, portanto, a arte de viver conjuntamente, buscando consensos, respeitando 
as diferenças e identidades de cada um de nós, em busca do bem comum. 
FILOSOFIA DO DIREITO PARA MARX 
Karl Marx tem uma posição extremamente crítica do direito. Em um de seus 
escritos chamado “A questão judaica”, Marx denuncia a abstração da noção de direitos 
humanos, analisando a questão dos judeus na Alemanha no século XIX, em que a lei 
afirmava uma certa igualdade entre judeus e alemães, mas a prática social, ou seja, a 
materialidade da vida social, demonstrava a exclusão dos judeus dos usufrutos dos 
direitos e mesmo do reconhecimento de uma cidadania plena. 
De maneira que, portanto, para Marx, o Direito era um instrumento de classe e 
de alienação social, ou seja, uma estrutura em que o indivíduo passa a não 
reconhecer a si mesmo como fonte do seu próprio direito, mas se subordina a uma 
visão de mundo do outro. 
Para Marx, a verdadeira mudança social não se dá por reconhecimento de 
direitos, mas sim por uma filosofia da práxis, da prática, que capte as contradições 
existentes na realidade, com uma compreensão do materialismo histórico, isto é, que 
compreenda como as relações sociais e concretas se dão no mundo efetivo, as 
relações de poder, desigualdades econômicas, diferenças entre as classes sociais. O 
materialismo histórico deve ser o elemento básico de análise daquele que queria 
estabelecer uma filosofia prática capaz não somente de interpretar o mundo, mas de 
transformar o mundo gerando uma igualdade real. 
Para tanto, ao lado do materialismo histórico, Marx defende o materialismo 
dialético, ou seja, uma leitura das próprias contradições existentes na sociedade, para 
que a partir da negação da negação (na dialética), se proceda a ruptura com as 
contradições, fazendo uma história por meio da prática social que mude efetivamente 
as desigualdades existentes diante do mundo capitalista. 
Assim, para o autor, o direito burguês é uma realidade a ser superada. Em um 
de seus escritos, “O programa de Gotham”, Marx diz que a superação da divisão do 
trabalho, a alienação do homem, deve ser conquistada no futuro pelo socialismo, e 
que a justiça chegará quando as contradições de poder e de divisão desigual dos 
bens, permitirá que crie-se a ideia de cada qual, segundo sua capacidade, a cada qual 
segundo as suas necessidades. 
Portanto, a filosofia de Marx será base da filosofia crítica que até hoje nos é 
importante no mundo contemporâneo, para que a Escola de Frankfurt, para que não 
tenhamos uma leitura de mundo inocente, abstrata, sem a compreensão das 
contradições. 
O jurista marxista nos dias de hoje, se não prega a revolução, ao menos é 
capaz de perceber as contradições sociais existentes a cada relação jurídica e, 
naquele momento da decisão, da sentença, deve buscar minimamente superar as 
contradições, e fazer uma justiça concreta, e não apenas abstrata.

HEGEL E A DIALÉTICA 
Hegel é o primeiro pensador contemporâneo a priorizar o estudo da sociedade 
e não do indivíduo. É, portanto, um adversário dos contratualistas e jusnaturalistas. 
Para Hegel, o Estado é a encarnação máxima da racionalidade e, por meio 
da dialética, tipo de pensamento que estuda a partir de contradições, havendo uma 
tese e antítese, que gera uma síntese, que se torna tese, que gera antítese, em uma 
constante social, em que as contradições são o que marcam a vida em sociedade, 
Hegel trará a perspectiva da dialética para dentro do seio do pensamento 
político. 
A partir desse momento a responsabilidade dos cientistas sociais é 
captar a luta pelos opostos, demonstrando que na sociedade não existe a 
pretensa paz perene; ao contrário, a sociedade é plena de tradições e conflitos. 
Compreender tais contradições e conflitos é o primeiro passo para a 
emancipação das classes políticas mais vulneráveis, pois ao compreender as 
perspectivas do injusto, as classes mais desfavorecidas podem romper os 
grilhões da exploração, e por meio de uma luta contra essa mesma exploração 
romper o dilema da contradição senhor-escravo, tão bem posta por Hegel. 
É evidente que Hegel ainda está plena de um certo abstracionismo intelectual, 
e tentará ser superado por Marx. No entanto, esta posição hegeliana de uma 
compreensão dialética da histórica, que é plena de conflitos, cabendo ao sociólogo 
compreender estes conflitos para por em evidência as contradições efetivas existentes 
em cada situação de poder, influenciará e muito o pensamento sociológico do futuro e 
dos dias de hoje. 
O pensamento de Hegel é marca daquele que propõe situações de 
emancipação para as classes menos privilegiadas. 
DIALÉTICA MARXISTA X DIALÉTICA HEGELIANA 
No posfácio de “O Capital”, Marx expõe sua relação com a tradição do 
pensamento dialético hegeliano. 
Para Marx, seu método dialético não difere apenas fundamentalmente do 
método de Hegel, mas é exatamente o seu reverso. Segundo Hegel, o processo do 
pensamento, que ele converte, inclusive, sob o nome de ideia, em sujeito com vida 
própria, é o demiurgo do real, e o real a simples forma fenomenal da ideia. Para Marx, 
ao contrário, o ideal não é senão o material transposto e traduzido no cérebro do 
homem. 
Hegel, assim, possui uma visão mística da dialética. Segundo Marx, a dialética 
de Hegel anda de cabeça para baixo, sendo preciso coloca-la sobre os pés para 
descobrir o núcleo racional encoberto sob a envoltura mística. 
Karl Marx é o primeiro a compreender a dialética com base na realidade,na 
materialidade, na práxis. Ela subverte a estrutura hegeliana. 
Enquanto para Hegel, a dialética, embora atrelando realidade e razão, é um 
movimento desta última, para Marx a dialética diz respeito à própria práxis, à realidade 
social humana, produtiva, que é onde se perfaz a história. 
 Em outras palavras (Rosângelo): 
A dialética clássica é um jogo retórico, de linguagem para superar conflitos. 
A dialética hegeliana parte da noção de que o conflito é real. Efetivo. No 
entanto em Hegel o mundo real é o filtro que a racionalidade retira do mundo. Em 
Hegel não há mundo para além da razão. Então a solução do conflito em Hegel é a 
solução de um conflito ideal/real. 
Marx pretende inverter Hegel e descrever a realidade histórica. A matéria na 
qual o mundo é feito. O materialismo histórico é a narrativa de conflitos entre classes, 
disputas econômicas. O materialismo dialético em Marx denuncia o conflito real de 
classes entre operários e burgueses, entre camponeses e proprietários rurais. O 
conflito em Marx é real, material e só é superado na prática revolucionária que restitui 
àquele que produz, o operário, o camponês, a propriedade dos bens superando em 
concreto as contradições. 
Segundo Rosângelo, para além do Mascaro, adverte que Marx não estava 
certo ele também é mais uma ideologia. Ele não se libertou dos idealismos, só trocou 
quem o representa melhor. 
Talvez nenhum de nós consiga escapar dos idealismos e o correto mesmo seja 
Hegel. 
DIALÉTICA NEGATIVA X DIALÉTICA POSITIVA 
A dialética positiva é a dialética hegeliana, idealista, na qual o conceito cria a 
identidade consigo mesmo criando uma síntese que supera as contradições. Também 
é a dialética materialista de Marx na qual a revolução supera as contradições do 
capitalismo e faz uma sociedade igualitária. 
A dialética negativa, escrita em 1969 por Adorno já não acredita nestas 
sínteses. Já não há o conceito; é sua verdade ou a ação revolucionária que redime o 
homem de suas necessidades. Agora só resta a negatividade do pensar. Que precisa 
combater a falsidade das sínteses das dialéticas positivas sem cair na armadilha de 
ficar presa acriticamente ao real 
A dialética negativa é uma eterna crítica sem síntese que mantém o pensar em 
sua liberdade. 
SOCIEDADE CIVIL E ESTADO EM HEGEL 
Hegel, em seus trabalhos, indica alguns espaços de ação dos indivíduos, quais 
sejam, a família, a sociedade civil e Estado. A sociedade civil se diferença do Estado 
no âmbito e interesse da ação. 
Se o indivíduo atua no interesse privado, está o fazendo na sociedade civil. Do 
outro lado, se a questão é pública, objetiva, geral, ele o está fazendo no Estado. 
Assim, para Hegel, às relações na sociedade civil são de confiança, solidariedade e 
reconhecimento recíproco; às relações de Estado são de autoridade e uma ética 
válida para todos. 
As duas esferas se complementam. Enquanto na família há amor, na 
sociedade civil há solidariedade e reconhecimento, no Estado há aplicação do direito 
objetivo válido para todos, fechando um sistema de proteção dos indivíduos. 
Assim, há um sistema de proteção do indivíduo: por amor na família, pela 
solidariedade e reconhecimento na sociedade e pelo direito objetivo no âmbito do 
Estado. 
CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS 
Trata-se de um conceito que pode ser tratado na sua perspectiva histórica, na 
sua evolução ou de maneira contemporânea. 
Historicamente, os direitos humanos possuem uma referência à Declaração de 
Direitos do Homem da Revolução Francesa, que deu origem a nomenclatura “direitos 
do homem”, perspectiva chamada pela doutrina de jusnaturalista. Posteriormente, os 
direitos humanos, em especial no pós Grande Guerra Mundial, ganha status de direito 
positivo com o tratado de Direitos Humanos. Em uma tradição do constitucionalismo 
da segunda metade do século XX, alguns direitos humanos são positivos nos 
ordenamentos jurídicos, ganhando status de direitos fundamentais. 
Outra perspectiva é a das dimensões das gerações, em que na 1ª dimensão 
(liberdade) os direitos humanos são aqueles frutos do Iluminismo e das Revoluções 
liberais, em especial as liberdades individuais dos indivíduos em face do arbítrio do 
Estado – livre expressão do pensamento, segurança contra os excessos do Estado, 
inviolabilidade do domicílio. Os direitos de 2ª dimensão (igualdade) indicam a luta dos 
trabalhadores do século XIX contra as desigualdades inerentes à 1ª Revolução 
Industrial, sendo os direitos materiais – direito à saúde, ao trabalho, à previdência 
social. São direitos que exigem do Estado e sociedade prestações positivas que 
possam minimamente instituir uma igualdade entre os componentes da sociedade. No 
século XX, surgem os direitos de 3ª dimensão, os direitos coletivos como o meio 
ambiente, direito a paz social, direitos que compreendem um acesso à informação de 
maneira globalizada, em um mundo sem fronteiras. 
Alguns afirmam a existência de outras dimensões. Bobbio afirma, no entanto, 
que a luta pela positivação dos direitos, pela construção formal de direitos não é mais 
a coisa mais importante hoje em dia. Atualmente, a efetivação desses direitos, sua 
concretização, é o objetivo a ser perseguido. 
Assim, a atividade do magistrado, controlando as omissões do Legislativo e 
Executivo, fazendo cumprir a Constituição, em especial em seu artigo 3º, com a 
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, é de suma importância. É nessa 
perspectiva que o magistrado precisa ter em sua tarefa: a luta pela concretização de 
uma sociedade livre, justa e solidária, que permite que todos tenhamos o gozo dos 
nossos direitos humanos e fundamentais da maneira mais plena e concreta possível. 
POSITIVISMO INCLUSIVO E EXCLUSIVO 
Trata-se de um debate dos anos 90, em que os positivos pós-Hartinianos tentaram 
restaurar um positivismo sem qualquer influência da moral. Por exemplo, Joseph Hartz 
(?) defende que o positivismo exclusivo tem apenas a autoridade como única fonte do 
direito, remetendo-se assim a tradição iniciada por Hobbes e reafirmada por Kelsen, 
de forma que o direito teria tão somente base naquilo que a autoridade põe como 
norma válida. 
Por outro lado, os positivistas inclusivos, como Hart, teriam uma perspectiva moderada 
do positivismo, onde receberia da moral uma certa legitimidade, como o próprio Hart 
chama de “norma de reconhecimento”. 
No equilíbrio entre positivismo inclusivo e exclusivo, a perspectiva que melhor se 
adequa é aquela que busca um equilíbrio onde o direito depende um pouco da moral, 
pois um direito que não se propõe a se fazer a justiça, que se propõe a não respeitar 
os valores últimos do significado da vida social é um direito ilegítimo. 
No entanto, o Direito precisa se manter uma autonomia em relação a moral, pois 
possui, segundo Kelsen, uma autonomia epistemológica, científica, e a complexidade 
do mundo contemporâneo exige normas jurídicas técnicas que regulamentem as 
relações sociais, que passam ao largo da capacidade da moral regulamentar cada 
detalhe da vida contemporânea. 
Assim, direito e moral se intercomunicam e devem conviver bem, uma influenciando a 
outra. 
HABERMAS E A EQUIPROMORDIALIDADE 
Equiprimordialidade (algo que se legítima como igual desde os primórdios) e 
cooriginalidade (algo que tem uma originalidade comum) são conceitos que Habermas 
usa para criticar aqueles que pretendem afirmar a prevalência de um ou outro valor 
como fundamento do viver em sociedade. Na política, por exemplo, nem os 
comunitaristas que defendem o interesse do todo sobre a parte nem os liberais que 
defendem a autonomia privada podem afirmar que possuem o fundamento último, pois 
ambos, o interesse dotado sobre a parte (soberania do Estado) e a autonomia privada 
são equi (igualmente) primordiais para a política. Assim, apenas uma ética do discurso 
pelo procedimento, aberta a consensos pode fundar o direito e a moral que informam 
como o político será gerido pela sociedade/comunidade. O importante é afirmar a não 
existênciade valores absolutos que se justificam desde sempre, para que haja, na 
modernidade, a ética pelo procedimento discursivo, esta sim capaz de justificar, 
racionalmente, e cotidianamente, os valores base do viver em sociedade. 
Desta maneira fica bem simples. No FlaxFlu dos originalistas ou daqueles que 
defendem valores primordiais como a liberdade, liberais, ou a tradição, conservadores, 
não há vencedores pois na sociedade plural moderna tanto a liberdade quanto a 
tradição, a segurança, a autonomia são equi ( do latin igual) primordiais, ou seja 
igualmente importantes para a vida social e a prevalência de um ou de outro, em 
algum momento, não é definitiva ou fundada numa origem primordial, mas no 
consenso argumentativo, no discurso e no debate democrático defendido por 
Habermas por meio do conceito de ética do procedimento. 
RACIONALIDADE PRÁTICA PARA HABERMAS 
Habermas com o conceito de racionalidade prática revisita Kant quanto a questão: “o 
que devo fazer?”. No entanto, transpassa as perspectivas éticas e morais, buscando 
um significado prático, pragmático. 
A racionalidade prática, portanto, segue as recomendações práticas voltadas para a 
escolha de um sujeito que toma escolhas prudentes diante das circunstâncias de 
fatos, materiais e seus posicionamentos e preferências. Tais escolhas do indivíduo 
deve ser a mais racional possível, respeitando as exigências da situação concreta. Por 
exemplo, se uma barragem no rio é feita, deve-se analisar os danos que serão 
causados, quais as medidas para minimizar os danos, quais os benefícios e prejuízos 
para a população próxima ao rio. 
Assim, na construção de um discurso para solucionar um problema concreto, a minha 
racionalidade prática precisa construir argumentos técnicos, racionais, prudentes, para 
que a decisão seja a mais fundamentada possível, de modo racional, havendo uma 
ponderação das metas e meios disponíveis, para a construção da melhor resposta 
possível. 
MUNDO DA VIDA PARA HABERMAS 
Mundo da vida é a realidade cultural que nos cerca, o diálogo entre todas as pessoas, 
as instituições em funcionamento, a cultura, a imprensa, a arte. Tudo o que nos cerca 
cria uma espécie de consciência coletiva que dá sentido ao mundo. 
O Poder Judiciário, com certas decisões, acaba colonizando o mundo da vida, no 
sentido de que o ponto de vista das pessoas é determinado pelo Judiciário, até 
mesmo, de certa maneira, ilegítima e não consensual, já que o Judiciário é minoritário 
e não realizou um debate amplo. É o caso das intervenções no âmbito da família, com 
a união homoafetivas, da determinação da prisão ou não após o trânsito em julgado, 
as questões ambientais, a tentativa de regulamentação do uso da maconha. 
Assim, o Poder Judiciário impõe um ponto de vista próprio para o mundo da vida, 
colonizando e se tornando o senhor do mundo da vida, de maneira consensual e até 
quase ilegítima. 
O PROCEDIMENTO COMUNICATIVO DE HABERMAS E O JUIZ NA ATUALIDADE 
Habermas defende uma teoria discursiva, propondo uma liberdade 
comunicativa, em que o conteúdo, a regra de decisão, se legitima a posteriori, ou seja, 
após a participação comunicacional de todos os indivíduos. 
O Direito, para Habermas, é o grande depositário da ética contemporânea. O 
Direito cria a identidade constitucional para a sociedade, qual seja, as decisões são 
procedimentais, negociadas e precisam ser acordadas. 
Para o pleno funcionamento da democracia e da razão procedimental, 
Habermas afirma a necessidade de um (i) indivíduo maduro cogniscivamente, (ii) uma 
sociedade madura culturalmente e educacionalmente; um (iii) direito evoluído 
procedimentalmente e (iv) um Estado oxigenado democraticamente. 
Assim, e aqui é a grande crítica a Habermas, é que sua teoria tem pouco ajuste 
a um capitalismo periférico brasileiro, preso a indivíduos centralizados, onde não há 
compreensão da norma objetiva, com as relações de compadrio, subjetividade, de 
patrimonialismo e da apropriação de oligarquias do Estado Brasileiro. No Brasil, o 
direito ainda é pré-moderno, sem compreensão do que uma sociedade complexa tem 
necessidade de um procedimento aberto, plural, comunicativo. 
Essa visão de Habermas, contudo, serve para os operadores do direito como 
um auxílio, no sentido de fornecer recursos críticos para se refutar tentativas de 
fundamentar o direito em moral, ética, em detrimento de um procedimento dialético, 
com tomada de decisão a posteriori. 
Na prática, considerando que o direito é predominantemente estatal, voltado ao 
patrimonialismo e a manutenção das oligarquias no Estado brasileiro, surge a questão 
de como o juiz pode atuar, buscando um procedimento aberto, propiciando a 
autonomia do indivíduo sem, e ao mesmo tempo, cair em ativismo. Deve o juiz 
participar da comunicação ou se limitar a garantir as regras do jogo democrático? 
Caso lhe seja ofertada a possibilidade de comunicação, como esta se dá, 
concretamente? Como o Poder Judiciário pode caminhar para o direito moderno, 
tendo em vista o respeito à separação dos direitos e a edição das leis pelo 
Legislativo? 
Em resposta as questões indagadas, temos que ter em mente, 
exemplificativamente, o Código de Processo Civil de 2015, que propõe um juiz voltado 
à conciliação. Um juiz que priorize acordos e que faça da prestação jurisdicional 
realmente a última solução possível. Um juiz que priorize demandas e soluções 
coletivas. 
Atualmente, há uma preocupação do Judiciário em tornar o direito mais social 
mais dialógica e menos preso à ideia de lide subjetiva. 
Neste quadro a filosofia de Habermas entra como um campo para debate. 
Fornecedora de conceitos. É preciso lembrar a filosofia não é uma sociologia. Ela não 
descreve a prática do mundo ela é mais propositiva, mudar o mundo. Assim o valor de 
uma filosofia é marcado mais pelas perguntas que gera, as inquietações que propõe 
do que as respostas que fornece. 
Conclui-se, portanto, que a conciliação/mediação, na qual as partes são 
protagonistas e há um estímulo de substituição da sentença pelo acordo consensual, 
da judicialização pela cultura de pacificação, como estímulo à autonomia do indivíduo. 
A sentença homologatória seria, assim, uma legitimação desse procedimento. 
TEORIA DO DIREITO COMO INTEGRIDADE – RONALD DWORKIN 
(MP-MG – 2018) Em uma decisão penal condenatória em segundo grau de 
jurisdição que determina a imediata prisão do réu como o objetivo de diminuir 
os índices de criminalidade é constitucionalmente adequada? 
Esta questão passa por comparar o conceito de direito como integridade para 
Dworkin com esta fundamentação utilitarista ou pragmática do magistrado, que 
determina a prisão a partir da decisão de 2ª grau, sob a justificativa de que tal atitude 
diminui os índices de criminalidade, sob a perspectiva de uma prevenção geral e 
individual. 
De imediato, a conclusão é de que, a partir de Dworkin, esta fundamentação 
é inconstitucional, pois, o direito como integridade exige do magistrado que concilie, 
nos aspectos jurisdicionais, uma certa generalidade na sua decisão. Isto significa que 
o argumento principiológico, que dará a moralidade da decisão do magistrado em um 
sentido de integridade, já que integrará todos no reconhecimento da validade da 
decisão, é que o magistrado precisa buscar argumentos principiológicos reconhecidos 
por toda aquela sociedade, e não apenas um ponto de vista particular e utilitarista, que 
é a diminuição dos índices de criminalidade. 
Não cabe ao magistrado decisões políticas em sentido amplo, particularizando 
a sua visão de mundo, como se esta visão pudesse vir a ser universalizável e aceita 
por todos da sociedade. Há grande parcela da sociedade que não concorda com tal 
argumento utilitarista, de que a prisão em 2ª instância diminui os índices de 
criminalidade e, portanto, é boa e válida para todos que compõem a sociedade. 
Dworkin afirma que a integridade é a terceira virtude do direito, ao lado da 
equidade e da justiça. Segundo Dworkin, a integridade exige umsentimento de que a 
decisão precisa ser posta ao magistrado, em seu exercício de Juiz Hércules. A 
fundamentação do magistrado precisa ser um romance em cadeia, que mantém a 
coerência das decisões. Quando se tira a premissa da fundamentação da decisão a 
partir do objetivo de diminuir os índices de violência, há um erro na coerência, pois 
não se pode reescrever novas decisões válidas para toda a sociedade com base 
nesse argumento, já que ele falhará na sua aplicabilidade em todas as decisões 
semelhantes e, por via de consequência, o magistrado toma uma decisão política em 
sentido amplo, utilitarista, pragmática, que não se coaduna com o Estado Democrático 
de Direito brasileiro, a partir da ideia de que todos necessitam ter, do Poder Judiciário, 
o mesmo tratamento. 
Daí o direito como integridade: todos devem ser tratados em um direito que é 
íntegro, posto para todas as circunstâncias, e ninguém não pode servir de base da 
decisão do magistrado. 
DIREITO COMO INTEGRIDADE – HABERMAS E DWORKIN 
O ponto de interseção de Habermas e Dworkin seria a luta pela igualdade no 
momento da implementação das políticas públicas. Dworkin diz que para o Direito ser 
um Direito como integridade, a interpretação que o Judiciário deva dar para as 
políticas públicas deve levar em consideração a integridade da sociedade, não 
deixando grupos à margem, marginalizados. A maneira de se fazer esse controle é 
pelos procedimentos de accountability e prestação de contas, além da participação 
popular nas tomadas da decisão. É nesse momento que surge Habermas, com a sua 
legitimação pelo procedimento democrático das tomadas de decisão do poder. 
Assim, a manutenção de uma política pública efetivamente igualitária 
demanda, a partir de Dworkin, uma interpretação do direito como integridade, ou seja, 
a busca por uma efetiva igualdade no trato com toda a sociedade, de modo a não 
permitir grupos marginalizáveis ou marginalizados, discriminados. Esse filtro da 
fiscalização de como este direito a uma igualdade dentro de uma integralidade do 
direito, passariam com o auxílio de Habermas, através da legitimação pelo 
procedimento, como a accountability e prestação de contas, além da participação 
popular nas tomadas da decisão, por meio de audiências públicas e ações 
constitucionais. 
NIILISMO JURÍDICO PÓS-MODERNO 
Niilismo, termo do latim que significa “nadidade”, ganha atualmente forte 
presença, em particular a partir do conceito de pós-modernidade, e autores como 
Nietsche, Heiddeger e Gadamer. 
O Niilismo resume a ideia do filósofo francês Jean Baudrillard, e define-se pela 
descrença nas metas narrativas, ou seja, nas explicações universalizantes que 
buscam dar sentido a vida, como a busca pela salvação na doutrina cristã, a crença no 
socialismo igualitário, na perspectiva marxista, ou mesmo o equilíbrio perfeito do 
mercado na visão do liberalismo radical. 
No pós-modernismo, não há sonhos perfeitos, utopias, uma obra humana 
perfeita, ou mesmo intervenção de Deus capaz de solucionar todos os problemas. 
Aqui, a nadidade impera. 
Neste clima, aplicada ao campo do Direito e Moral, o niilismo jurídico pós-
moderno dá vazão a uma postura na qual se afirma a derrota de todo sentido de 
autoridade. 
Segundo Dip, em artigos do tema, nenhuma autoridade no pós-modernismo 
pode criar o mal ou bem, a mentira e a verdade. Para o autor, afirma-se até mesmo a 
morte do direito, visto que nos tempos atuais não há uma racionalidade jurídica que 
pudesse nos informar de modo objetivo sobre a presença de um sentido de justiça. 
O homem nessa visão pós-moderna está para além de possuir liberdade ou ser 
imputável por suas ações. É, acima de tudo, um ser da própria vontade, dominado 
pelo próprio querer. 
Tudo, neste contexto, é uma luta pelo poder. O direito pós-moderno é um nada, 
um direito da sem-ciência, do sem sentido. Neste direito já não há verdades, fatos 
reais: tudo é interpretação. 
Suas características principais é que esse direito pós-moderno é voluntarista, 
contrafinalista, pluralista, processualista, tecnicizante, dentre outras características. 
Com a perda de critério de verdade e substância, o direito pós-moderno é 
quase circular. Sua fundamentação é autossuficiente, autopoiética, e sua positividade 
vale por si mesma enquanto positividade. Não há valor ou direito natural que lhe seja 
externo e fundante. O direito vale por si; sua criação é ato de vontade, que produz o 
direito, que dá vida a um processo de geração do direito, e cujo único critério de 
validade é que não há espaço para regras de substância. 
Esse voluntarismo exacerbado faz com que o direito perca seu senso de 
unidade; já não sabe por onde ir, sua tarefa e qual justiça realizar. 
O direito, assim, é um direito produtivo, mas que não produz justiça, mas tão 
somente uma infinidade de normas, de decisões, mas que não sabe qual se próprio 
fim. Para onde tais normas e decisões nos levam, nos conduzem? 
Assim, surge o decisionismo, a decisão pela decisão. Gera-se o reino das 
múltiplas interpretações possíveis, o ativismo judicial se aproxima de um certo 
anarquismo jurídico, não ao certo, não ao errado, não ao norte. 
Longe de ser emancipatório, essa posição pós-moderna é fundamentalista, 
pois ao pregar a absolutização do nada ela torna irrelevante qualquer tipo de diálogo, 
de tentativa de constrição, conceito. Não há diálogo racional possível, quando o 
resultado do diálogo pouco importa. Não há base comum. 
No niilismo pós-moderno, o direito é um diálogo impossível, pois nega a 
racionalidade presente a todo diálogo. 
Assim, resta-nos denunciar estas impropriedades e irracionalismo, e reafirmar 
que a razão humana, também pelo direito, pode e deve estabelecer o bem e o mal 
frente a atos humanos. 
Um direito justo pode suplantar a nadidade do niilismo jurídico pós-moderno. O 
nada não pode vencer. Que se vença, portanto, o nada. E que no fim, alguma justiça 
ainda possa ser feita em nosso mundo sublunar. 
MINORIAS E A DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL DE HABERMAS 
Quais as críticas feitas a Habermas? 
Habermas é um herdeiro do Iluminismo, e o modelo que propõe é otimista em relação 
aos resultados. É um modelo filosófico, e não análise sociológica concreta. 
Para ele, o procedimento é efeituado por pessoas que possuem a evolução cognitiva 
necessária para estabelecer o respeito recíproco e o diálogo que impõe a inclusão do 
outro. A identidade do indivíduo, no sentido orgânico, de classe, de gênero, para 
Habermas precisa ser diluída, e a pessoa é reconhecida na sua igualdade de 
reivindicações e reconhecimentos dentro dos debates na esfera pública. 
Habermas lança mão de um conceito ético de patriotismo constitucional, em que 
todos tendo na Constituição o vínculo valorativo, até mesmo a ideia de um 
nacionalismo deve ser diluída em uma comunidade mundial de iguais, que se 
respeitam reciprocamente. 
Se a ideia de pessoas, com seus nacionalismos originários, como por exemplo o 
alemão ou francês, com seu gênero masculino, com sua classe burguesa, deve ser 
diluída, a inclusão da minoria se dá na aceitação de que todos são diluídos 
dentro da cidadania que exerce seu patriotismo constitucional, e se legitima 
dentro dos procedimentos cognitivos de tomada de decisão como indivíduos 
iguais e capazes de fazer valer suas próprias opiniões. 
Nesse patriotismo constitucional que a pessoa se despe dos seus vínculos 
originários, não haveria maioria ou minoria, porque todas as qualificações 
prévias excludentes foram dissolvidas no momento em que se realizou o novo 
pacto de vivência social, dentro da Constituição, que seria a base ética da 
construção dos modos de vida. 
Habermas, assim, defende uma grande Europa, em que todos vivem com cidadania 
europeia, e as pessoas seriam pessoas, e não homens ou mulheres, e as próprias 
questões de exclusão econômica, de gênero, seriam diluídas nesta comunidade de 
serem cognitivamente independentes, dialogantes e capazes de tomar decisões 
cognitivamente corretas. 
Essemodelo de leitura filosófica, tal qual uma República de Platão, em que ele propõe 
um modelo de organização social, peca no sentido de enfrentar reações sociológicas, 
como no caso das “jaquetas amarelas”, ressurgindo dos partidos de direito, Trump nos 
EUA. 
Esse credo na razão humana capaz de se dissolver dos seus vínculos orgânicos e 
identitários (identidade dissolvida em uma pessoa sem qualquer vínculo) é uma 
filosofia quase ingênua, pois a complexidade do mundo é muito superior a este 
otimismo, servindo como alavanca como discursos contrários à esta perspectiva. 
O radicalismo da Europa, como na Hungria e Polônia, que se fecha ao migrante, 
busca impedir a diluição dos brancos, cristãos e europeus. Na Itália também se proíbe 
a entrada via mar dos imigrantes. O Macron e Merkel sofrem grandes críticas por 
receber refugiados. Da mesma forma, os problemas dos EUA com os refugiados. 
Assim, Habermas defende Kant e seu livro “A Paz Perpétua”, uma constituição 
cosmopolita de federação de ações, em que todos seriam cidadãos do mundo e todos 
seriam iguais. Hoje, há uma reação a este projeto kantiano e incorporado por 
Habermas, em especial com o choque de civilizações (cristianismo x islamismo; 
oriente x ocidente; políticas de identidade; reafirmação do nacionalismo; combate ao 
globalismo). 
Neste sentido, Habermas tem perdido espaço enquanto uma teoria capaz de 
efetivamente diagnosticar o que ocorre no mundo atualmente. 
CRITÉRIO DE LEGITIMIDADE DA NORMA PARA HANS KELSEN 
Kelsen deve ser estudado de duas maneiras. 
A primeira é por uma teoria da ciência: aqui sem dúvida direito é norma válida 
posta pela autoridade. Não há pergunta pela legitimidade. 
Outra maneira é pela Teoria do Estado. Ora se o Estado é Direito é o Direito é 
Estado, logo, o Estado legitima o Direito é o Direito legitima o Estado. Justo é o que a 
norma diz que é. 
Kelsen é daqueles pensadores que sabe os limites da natureza humana. Toda 
teoria da justiça sempre acaba em legitimidades metafísicas. Vamos lembrar que 
Kelsen viu decerto como ministro de Estado o fim do império austríaco. Sofreu o 
preconceito de ser judeu no início do nazismo, tendo que fugir para sobreviver. 
Dizer que Kelsen de algum modo favorece regimes autoritários é ser parcial. A 
luta para ele é a legitimidade da norma. A dificuldade para ele era dizer que o sufrágio 
legitimava o direto. Ele presenciou a queda da República de Weimar e a subida do 
nazismo. Ele presenciou o autoritarismo da monarquia austro-húngara, ele no fundo é 
um cético na política e se refugiou na ciência. 
Seria como se nos falasse: nada vejo de constante e definitivo na política. Tudo 
examinei e tudo vi precário. Do idealismo platônico ao contrato social de Rousseau. 
Da ética kantiana ao estado moral hegeliano. Assim faço ciência como legitimidade e 
um conceito político pouco tenho a dizer sobre ela. 
VISÃO DE RAYMOND ARON 
Raymond Aron é um escritor que trata dos temas democracia, pluralismo, 
prudência. O autor condena os regimes totalitários, tanto de direita quanto de 
esquerda, pois por não conseguirem explicar as suas inconsistências por meio da 
razão acabam utilizando-se da violência para garantir a sua dominância. 
Ainda, tais regimes totalitários funcionam como verdadeiras religiões seculares, 
prometendo uma espécie de paraíso na terra, concentrando-se sempre em um porvir 
que se concretizará através da revolução, o que faz com que os intelectuais alinhados 
a essas ideologias acabem não focando seu esforços na realidade posta, mas em algo 
utópico, que se encontra no futuro. 
REGRAS E PRINCÍPIOS EM HUMBERTO ÁVILA 
Como se deu o movimento de princípio à categoria de norma jurídica? Qual a 
contribuição de Humberto Ávila para o problema da nova hermenêutica nos princípios 
e regras? 
A ascensão de princípios a categoria de normas jurídicas é um movimento que 
se inicia nos anos 70 com o alemão Robert Alexy, com a “Teoria da Argumentação 
Jurídica”, aplicada aos direitos fundamentais, e nos EUA com o jurista americano 
Ronald Dworkin, e sua preocupação em compreender o Direito em sua integridade, 
conjugando a norma jurídica com princípios morais. 
Estes pensadores diferenciaram regras dos princípios. As regras seria 
proposições jurídicas definitivas, segundo um tudo ou nada, cujos comandos não 
exigiriam do intérprete grande esforço hermenêutico. É o caso de uma norma que 
define a aposentadoria compulsória aos 70 anos. 
Os princípios, ao contrário, teriam carga semântica ampla, um conteúdo 
finalístico e, segundo Alexy, tais princípios deveriam ser ponderados em casos 
concretos, sendo otimizados, de modo a constituir uma decisão adequada, 
compatibilizando regras e solucionando problemas concretos. Exemplo é o princípio 
da igualdade que não tem um valor a priori, ou seja, antes de ser comparada a 
situação concreta no mundo não possui conteúdo de significância. 
Ávila, jurista gaúcho, atualmente radicado em São Paulo, professor da USP, em 
seu livro “A Teoria dos Princípios”, escreve um livro em que inova na dicotomia regras 
e princípios, criando os chamados postulados hermenêuticos e de aplicação. 
Assim, Ávila abandona a dicotomia entre princípios e regras, para configurar sua teoria 
a partir de uma tricotomia – princípios, regras e postulados. 
Segundo Humberto Ávila, as regras são normas eminentemente descritivas, 
cuja decidibilidade e abrangência exigiria tão somente um suporte dos princípios. Essa 
construção descritiva-normativa dá o conceito dos fatos. 
Os princípios, ao contrário, seriam eminentemente finalistas. A preocupação do 
princípio é a realização dos direitos fundamentais. Entretanto, há um problema 
epistemológico, no sentido de como se deve aplicar a teoria dos direitos fundamentais. 
Assim, surgem os postulados, normas que orientam a aplicação hermenêutica 
dos princípios e regras. São critérios de aplicação de outras normas, como a 
proporcionalidade, razoabilidade e a proibição de excesso. Trata-se, portanto, de um 
instante de conhecimento hermenêutico da maneira pela qual irá se aplicar as regras e 
os princípios. 
Em resumo, para Ávila, as regras e os princípios se distinguem em que as 
regras são descritivas e os princípios finalísticos. Ambos visam à realização dos 
direitos fundamentais. Os postulados, normas hermenêuticas, tem função de 
orientação das regras e dos princípios, ou seja, normas hermenêuticas e de 
conhecimento. 
INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA ATIVIDADE JURÍDICA E O DIREITO NAS RELAÇÕES 
SOCIAIS 
O magistrado, que atua na atividade jurídica, não são seres isolados; são seres 
sociais e, como tais, estão sujeitos a opinião pública, a sociedade civil organizada e a 
mídia. As opiniões e debates políticos são assimilados, entretanto, o que marca a boa 
atividade jurídica é o distanciamento a última opinião do dia, e a certeza de que a 
atividade jurídica deve respeito aos valores permanentes, em especial aqueles que 
indicam que o direito pressupõe a realização de uma ideia de justiça, que é um valor 
perene a todas as relações humanas. 
Todo ser humano pretende o justo, aquilo que lhe cabe (Ulpiano), bem como valores 
sociais, a igualdade e a legalidade, de maneira que a atividade jurídica precisa ser 
ponderada, manter um distanciamento da opinião pública dada imediatamente pelo 
tempo presente. E, nas suas relações com o mundo, a atividade jurídica é quase 
contramajoritária, reafirmando valores importantes e permanentes. 
Dessa forma, a atividade jurídica com a sua relação com a mídia e a opinião pública, e 
a ideia de que o direito é um instrumento de transformação social e controle social 
deve ser marcado, acima de tudo, pela ideia de prudência, de razoabilidade, de 
proporcionalidade, sendo o magistrado, acima de tudo, um homem prudente, 
construtor de consensos e sabedor de que, se alguma transformação a que existir, 
que esta seja gradual e nunca uma ruptura, que geraria violência e dores, e não 
melhoria de qualidade de vida. 
PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO E MODERNIZAÇÃODA GESTÃO DO PODER 
JUDICIÁRIO 
Trata-se de um plano estabelecido pelo Poder Judiciário, para que até 2020 o 
Judiciário possa contribuir para a concretização dos objetivos do art. 3º da Cf/88, por 
meio da construção de uma sociedade livra, justa e solidária, através de uma efetiva 
prestação jurisdicional, que seja célere, acessível, transparente e imparcial, que tenha 
responsabilidade social e ambiental, que seja ética e proba. 
Que acima de tudo essa prestação jurisdicional contribua para que o ideal democrático 
e a promoção paz social seja tônica, e a garantia dos exercícios plenos dos direitos e 
cidadanias seja a linha mestra da atuação do Poder Judiciário. 
É preciso atacar macrodesafios, como combate à corrupção, a melhora da gestão da 
justiça criminal, o fortalecimento do processo eleitoral, a melhoria da gestão das 
pessoas, da infraestrutura e governança da tecnologia de informação, 
aperfeiçoamento da gestão dos custos e adoção de soluções alternativas de conflito. 
Esse planejamento estratégico, portanto, com uma determinando de longo prazo, 
pretende que o Judiciário se aproxime da sociedade, para que este tenha 
reconhecimento e credibilidade perante esta, no sentido de ser uma instituição 
responsável, imparcial e que acima de tudo tem capacidade de promover o justo entre 
nós enquanto sociedade brasileira. 
DECISIONISMO OU ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO 
O decisionismo ou ativismo judicial pode ser afirmado daquelas situações em que o 
juiz acaba por tomar decisões extremamente subjetivas, ideológicas, por assim dizer, 
de modo arbitrário, criando a partir da sua visão de mundo normas de decisão 
pretensamente embasadas na visão de mundo dele sobre o que significa direito. 
Este ativismo decisionista macula a segurança jurídica, cria instabilidade e é 
pernicioso para o Estado Democrático de Direito, até porque, no Estado Democrático 
de Direito, o respeito ao princípio da legalidade é uma das maiores conquistas da 
sociedade contemporânea, já que por meio dela, há uma construção social em que 
todos os agentes que vivem na comunidade respeitam uns aos outros, os contratos 
possuem confiança, as pessoas planejam seu viver e ninguém teme a arbitrariedade 
do Estado, principalmente do Estado-juiz. 
Por outro lado, a judicialização é uma situação comum e natural do Estado de Direito. 
Segundo o princípio do acesso à justiça, todo aquele que se sentir prejudicado em 
algum tipo de pretensão resistida, tem direito de buscar, diante do Estado, a prestação 
jurisdicional. A judicialização de políticas públicas, de reivindicação de prestação 
social, é parte do jogo democrático. Aqui, caberá ao juiz não atuar de maneira ativista 
ou decionista, mas tentará adequar os meios entre um equilíbrio entre os poderes, ou 
seja, aquilo que cabe entre a Administração e aquilo que pode ser ponderado pelo juiz, 
prestando a jurisdição por meio da sentença, e contribuindo com seu papel de juiz que 
emite, em ultima instância, o significado do direito, para a construção do significado da 
soberania popular, da paz social e da própria construção em sentido amplo do Estado 
de Direito. 
Assim, em resumo, o decisionismo e o ativismo judicial são arbitrariedades, quase que 
ilegalidades, enquanto que a judicialização é natural do próprio Estado de Direito, que 
permite que todo aquele que queira possa ter do Estado uma adequada prestação 
jurisdicional. 
No caso dos hard cases, onde há a incidência de mais de uma norma com a mesma 
carga valorativa e que legitima a pretensão de cada parte em conflito, o juiz é 
chamado a decidir com base no decisionismo, já que qualquer decisão a ser proferida 
está amparada pelo Direito. 
Nesta perspectiva, não seria ofensivo dizer que o decisionismo é uma arbitrariedade 
ou ilegalidade? E, qual seria a melhor técnica para solucionar um hard case? 
O juiz é chamado a decidir, mas não a agir com base no decisionismo. Decisionismo é 
um termo bem datado. Liga-se a Carl Schmitt, jurista do nazismo que defendia ser a 
fonte do direito não a lei mas a decisão do líder, a decisão de quem possui o poder. O 
adversário dele era Kelsen para quem direito é norma. Hoje se tem o decisionismo 
em sentido forte, onde direito é poder, e o decisionismo em sentido fraco, termo 
usado com certa ironia pelos adversários dos neoconstitucionalistas, que afirmam que 
o juiz dito ético, que aplica apenas princípios em suas decisões, antes de cumprir o 
direito, em sua legalidade, cumpre a sua própria vontade subjetiva, caindo na 
armadilha de decisionismos mesmo que subjetivos e mitigados mas, que mesmo 
assim, ferem de morte a segurança jurídica. 
Tal atitude decisionista em sentido fraco também é chamada de ativismo judicial. Dois 
juristas que devem ser acompanhados neste combate ao decisionismo em sentido 
fraco e ao ativismo em favor da legalidade é Humberto Ávila e Eros Grau. Para eles 
uma decisão que cumpra a exigência da fundamentação sempre deve ser 
baseada em regras legais e apoiada em princípios. 
Fora disto a ação do juiz é retórica, é ativista, é decisionista mesmo que em sentido 
fraco, e não guarda respeito aos princípios constitucionais da legalidade da motivação 
das decisões judiciais e da segurança jurídica. A ação do juiz não pode ser baseada 
em boa vontade, ela deve ser baseada na lei. Este é o ganho da modernidade. 
ATIVISMO JUDICIAL E AS QUESTÕES POLÍTICAS 
É necessário reduzir a responsabilidade jurídica em relação às questões 
morais, e aumentar a responsabilidade política. Em uma sociedade equilibrada, a 
moral social não pode ficar ligada apenas às sentenças dos juízes. A moralidade social 
deve ser uma responsabilidade da política, uma preocupação deontológica dos 
professores, dos artesãos, dos mestres. 
A moralidade política deve ser algo encampado por toda a sociedade. Apenas 
o Judiciário não é capaz, por si próprio, resolver todos problemas da moralidade na 
democracia. Não que não haja importância no trabalho do Judiciário. Mas ele deve ter 
ciência da limitação de si próprio, e colaborar para que a política e a sociedade civil 
organizada em sentido amplo chame para si a responsabilidade de introduzir, cada 
vez mais, a moralidade dentro da democracia, para que assim, com bom 
funcionamento das instituições, a boa qualidade de vida e a paz social impere entre 
nós. 
ATIVISMO JUDICIAL E O ATUAL MOMENTO DA MAGISTRATURA BRASILEIRA 
Atualmente, a prática do exercício da magistratura no Brasil passa por algumas 
críticas. Parcela da sociedade civil organizada critica o Judiciário por um certo ativismo 
judicial, que desequilibraria a harmonia e independência dos Poderes, sendo o 
ativismo judicial uma certa atitude política e subjetiva do magistrado em atuar em 
esferas outras que a tipicamente jurisdicional. 
Por outro lado, defendem outros autores que não se deve confundir ativismo 
judicial com a judicialização. No atual estágio do Estado Social Democrático de Direito, 
a possiblidade de sentenças que garantam prestações sociais por parte do Estado aos 
vulneráveis faz parte da evolução da tarefa do magistrado, que deixa de ser um mero 
gestor de lides processuais privadas, para se ocupar de problemas coletivos, de 
justiça social e equidade, na concretização dos valores e objetivos constituições 
previstos no artigo 3º da CF/88, que afirma que o Brasil deve construir uma sociedade 
justa e igualitária. 
Neste contexto, de duas visões diametralmente opostas, o mais prudente é 
perceber que o bom funcionamento das instituições, e o respeito pelo magistrado do 
princípio da inércia, agindo somente quando provocado, judicializada a demanda, 
deve ser a tônica do Estado de Direito. 
No entanto, diante das normas jurídicas que devem ser concretizadas, 
chamado a se posicionar, o magistrado, de maneira pragmática e consequencialista, 
deve decidir da maneira mais ampla possível, compatibilizando os recursos 
orçamentários com as demandas da população mais vulnerável, sem que com isso 
possa se acusar o Judiciário de desequilibraras harmonias dos poderes, princípio 
previsto no artigo 1º, da CF/88. 
O MAGISTRADO SEM QUALIDADE – ÉTICA 
Um magistrado sem qualidade, nas palavras de Vito Marino Caferra, juiz 
italiano, pode ser exemplificado como o magistrado que, tendo o poder, move-se 
dentro das fórmulas jurídicas, instrumentaliza o processo para interesses outros do 
que a prestação jurisdicional. 
Esse magistrado sem qualidade é aquele que constrói sua carreira se 
utilizando das suas competências não para se desincumbir das suas funções perante 
o Poder Judiciário, mas sim para invadir as funções e atribuições de outros Poderes, 
as competências de outros colegas. 
Cria para si o magistrado sem qualidade um sentimento de autonomia perante 
a instituição em que pertence, criando votos isolados, fazendo injunções políticas e até 
mesmo partidárias, em um exercício de sua função que deveria ser jurisdicional, mas 
que transcende esses aspectos do seu estrito cumprimento do dever ético perante a 
sociedade. 
Dessa maneira, o magistrado sem qualidade precisa ser combatido, 
correicionado, voltar ao seio da clássica prestação jurisdicional, para que, na estrita 
observância ética do que é ser um magistrado, tenha consciência de que cabe a ele 
dizer o direito dentro da democracia. O desejo de atuar para além do Direito não é 
compatível com o sentido ético do bom exercício da função jurisdicional e que, indo 
além dessa perspectiva, pode ser qualificado como um magistrado sem qualidade. 
DIREITO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL 
O direito, historicamente, às vezes, tem sido um instrumento de controle da 
sociedade, um instrumento de exclusão, um instrumento de liberdade e, até mesmo, 
um instrumento de transformação social. 
De fato, o positivismo, os movimentos autoritários, acabaram pondo o direito 
como um instrumento de controle social, garantindo segurança jurídica, paz social ou 
mesmo respeito à autoridade constituída. Por outro lado, principalmente os defensores 
dos direitos humanos, das declarações de direitos, os iluministas, visualizam no direito 
um instrumento de liberdade, de garantia da autonomia dos indivíduos. 
E outra parcela da tradição percebe o direito como instrumento de 
transformação, principalmente aqueles de uma chamada teoria marxista crítica ou da 
Escola de Frankfurt, que, principalmente com a positivação dos direitos sociais, da 
ideia de que o direito pode ser uma pedagogia para o governante e para a sociedade, 
as cartas de direitos sociais transformam e retiram os indivíduos de vulnerabilidade 
econômicas, sociais e educacionais. E a concretização desses direitos acabam 
construindo situações de transformações do próprio indivíduo e da sociedade. 
É evidente que há de se tomar cuidado com esta aceitabilidade do direito ser 
um instrumento de transformação social, pois a transformação social é, acima de tudo, 
uma atividade da política, da construção democrática, dos caminhos pelos quais as 
políticas públicas poderão ser concretizadas. 
Entretanto, o próprio direito e a atividade do Poder Judiciário, com bastante 
prudência, em determinadas situações, pode atuar na consecução e na efetividade de 
orçamentos públicos da educação, da saúde, da garantia das liberdades dos 
indivíduos. 
Enfim, a construção de ambientes de previsibilidade, de paz social, de uma boa 
prestação jurisdicional por meio de um devido processo legal, tanto formal, como 
substantivo, permitem que as sociedades evoluam e que hajam transformações, não 
transformações abruptas, ao modo revolucionário (que não é a maneira pela qual o 
direito atua), mas transformações paulatinas, reformas sociais, e, para tanto, o bom 
direito, bem prestado, com funcionalidade, é uma ferramenta imprescindível para que 
uma sociedade possa evoluir e melhorar sua qualidade de vida. 
De maneira que, portanto, pode-se, sim, afirmar que o direito é um mecanismo 
de transformação paulatina da sociedade e que a boa aplicação do direito, em 
particular os direitos individuais e sociais, é condição sine qua non para que toda a 
sociedade possa melhorar em si mesma. 
O PAPEL DO JUIZ EM UM REGIME DE EXCEÇÃO. DIREITO NA DITADURA. 
HABERMAS. 
Em um regime de exceção, o papel do juiz é meramente simbólico. Na ditadura 
quem manda é aquele que tem a força. A não ser que se faça como ensinou 
Maquiavel, e o príncipe ditador deixe as questões privadas para serem geridas dentro 
da normalidade, como fez nossa ditadura militar. 
Aqui, o juiz exerce a função de pacificador de conflitos privados e colegitimador 
do regime, pois o indivíduo médio, tendo paz na vida privada, pouco se importa com a 
política já dizia Maquiavel. 
Assim o juiz ao garantir segurança às relações privadas ajuda a legitimar a 
ditadura exercida contra às liberdades públicas. 
Na ditadura parciais como foi a brasileira existem dois direitos, o privado e o 
público. Maquiavel já ensinava no livro “O príncipe”, que se o governante ditador 
quiser governar sem contestações deve deixar a vida privada do súdito em paz. 
Respeitar a religião, não aumentar impostos, preservar a propriedade privada, pois 
homem comum não se preocupa com a política, mas com a própria vida. Nas coisas 
públicas, nas liberdades públicas o ditador deve ter mão de ferro. 
Há assim um direito privado não legitimado publicamente, mas validado 
privadamente, há um direito público ilegítimo. Para Habermas os dois seriam 
ilegítimos, mas o homem comum pouco importa com conceitos abstratos pois está 
preso à concretude do próprio viver. 
RAZOABILIDADE X PROPORCIONALIDADE 
Em Aristóteles, questionou-se: qual a diferença do conhecimento realizado pela 
razão, quando constrói argumentos de verdade e quando constrói argumentos de 
verossimilhança. Seria a razão humana dividida em duas? Haveriam duas lógicas? 
Aristóteles responde que sim. Há uma razão lógica, chamada de nus, que 
trabalha com a lógica formal, de silogismo, e que estabelece argumentos de verdade. 
É esta lógica responsável pelo conhecimento do positivismo, que busca argumentos 
de verdade. 
A outra atividade da razão é a prudência, chamada de pronesis. Trata-se da 
lógica dos argumentos materiais, em que se afirma qual o justo naquela 
particularidade. Estabelece-se argumentos da política, construindo-se consensos. 
Esta lógica material é a fonte da razoabilidade. A razoabilidade, local da política, da 
democracia, há sempre um desejo de correção, de uma igualdade possível, de uma 
distribuição equânime possível. 
Essa lógica perderá forma aos argumentos formais. Sempre queremos 
construir um justo perfeito, é uma verdade, por meio de códigos. 
Essa lógica do razoável retorna com Recasèns-Siches, Perelman e no Brasil 
com Tércio Sampaio. Na distribuição de bens entre nós humanos, o argumento único 
possível é o de razoabilidade. Esta razoabilidade faz surgir o conceito de devido 
processo legal substantivo e ao argumento de que tudo aquilo que não for razoável é 
inconstitucional; tudo o que não for adequadamente democrático, a distribuição 
equitativa de bens, que ferir o senso comum da sociedade em relação ao justo, é 
inconstitucional. 
Se a razoabilidade tem origem na lógica material, na argumentação da 
distribuição concreta de bens entre os humanos, a proporcionalidade volta em uma 
tentativa, por meio de Alexy, de dar maior controle a esta razoabilidade. Assim, surge a 
necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito. 
Assim, a razoabilidade está na raiz do pensamento humano: é o homem sábio, 
prudente, experiente, que percebe que medidas intempestivas, que afirmem validade 
total não encontra consensos. Busca-se a conciliação, um diálogo aberto e contrário 
aos códigos fechados. A proporcionalidade, por sua vez, é uma argumentação 
rigorosa. Pode ser usada topicamente ou como uma capacidade humana de pensar 
como construir o justo. 
O DIREITO E A RAZÃO DISCURSIVA – ELEMENTOS DE LÓGICA JURÍDICA 
(Curso realizado na Escola Paulista de Magistratura) 
O curso parte da dicotomia aristotélica