Notas para estudo dirigido de Teoria Geral do Direito resumo proprio

Prévia do material em texto

Notas para estudo dirigido de Teoria Geral do Direito- 2020.1
Textos a serem estudados:
01) A polissemia do termo Direito.
ABBOUD, George; CARNIO, Henrique Garbelinni; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à
Teoria e à Filosofia do Direito. 3.ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015, p. 45-54.
02) Direito e sua função.
ABBOUD, George; CARNIO, Henrique Garbelinni; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à
Teoria e à Filosofia do Direito. 3.ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015, p. 85-132.
03) Título I da Constituição Federal (arts. 1º a 4º)
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Casa Civil da
Presidência da República. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 22 jan. 2020.
04) A Teoria das Fontes do Direito e sua visão contemporânea.
ABBOUD, George; CARNIO, Henrique Garbelinni; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à
Teoria e à Filosofia do Direito. 3.ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2015, p. 261-340.
Nota: o texto 04 será abordado até a distinção entre os sistemas de Direito Consuetudinário e
Direito Continental, além de elementos sobre a formação do Constitucionalismo.
Como estudar?
01) Evitar resumos sobre a matéria buscados em sítios de busca.
02) Evitar videoaulas sobre a matéria, pois elas não estão baseadas no critério dos textos da apostila.
03) Dedicar tempo para a leitura dos textos.
04) Se possível, elaborar um pequeno resumo sobre cada tópico.
O que estudar com maior atenção?
Texto 01 – A polissemia do termo Direito
a) As aproximações sociológicas dadas para o conceito de Direito.
R. O conceito de direito é averiguado na experiencia social, marca pela presença do homem em situação de permanente convívio com seus semelhantes. Em toda sua vida e sob todos os seus aspectos, o homem interage: com seus semelhantes, não semelhantes; em vida privada, social, religiosa; e, nesses relacionamentos, ocorre uma constante troca. Falamos em troca de ideias, de formas de trabalho, de manifestações culturais, expressões intelectuais, formas de entretenimento, realização de negócios, bem como escolhas para sua forma de vida, dentre outras manifestações socioculturais. De imediato, então, procuramos nos referir ao conceito de direito como decorrente das próprias relações humanas, em especial, que pode ser identificada a gênese do conceito de direito nas comunidades primitivas. Isto possibilita o entendimento de como o Direito decorre das relações sociais. 
b) Os sinônimos da expressão do Direito.
R. Estabelecer um sinônimo de direito não é tarefa fácil. O termo direito possui vários significados, por isso é considerado como um conceito equívoco, tal qual ocorre com o conceito de justiça. A partir disso, foram apresentados os vários sentidos que o termo direito possui, desde o sentido de como algo reto, que traz retidão, isto é, que não se desvia, até como objeto da ciência do direito. Logo, de maneira lata, pode ser identificado a partir das seguintes significações: 1-O que é reto, que não se desvia; 2-Contrário do esquerdo (sentido lexical antônimo); 3-Ordenamento ou norma: como sistema de normas que regula para assegurar a preservação das condições de existência do homem em sociedade. Algo no sentido de leis, tanto em sentido particular quanto coletivo imposta pelo o grupo social; 4-Autorização ou permissão de fazer o que a norma não proíba ou que ela autorize; 5-Justiça, enquanto qualidade do que atende aos anseios de justiça e retidão; 6-Equidade, no sentido do exercício, projetado pelos gregos, em especial Aristóteles – na ética nicomaquea – da busca do equilíbrio nas práticas jurídicas e também das relações sociais; 7-Prudência, no sentido de ordem e prudência, em sentido grego – e depois propriamente utilizado pelos romanos – como uma arte ou virtude de chegar à solução adequada no caso concreto; 8-Prerrogativa que se possui de exigir do outro a prática ou abstenção de certos atos; 9-Ciência de norma coercitivamente imposta, enquanto estudo da dogmática jurídica em sentido estrito; 10-Conjunto de conhecimentos acerca dessa ciência (regras dos ramos do direito); 11-objeto da ciência do direito.
c) A influência grega no conceito de Direito, com ênfase ao conceito de “phronesis”.
R. Os gregos, em seus estudos meticulosos sobre ética – no caso, em especial, Aristóteles – utilizam a palavra phronesis, traduzida entre nós como virtude, discernimento, sensatez. A phronesis seria uma espécie de sabedoria e capacidade para julgamento. Ela era desenvolvida pelo homem prudente, capaz de sopesar soluções, apreciar situações e tomar decisões. Assim, para que a phronesis se exercesse, seria necessário o desenvolvimento de uma arte, no trato, confronto de opiniões, instaurando assim nesse ambiente a possibilidade de diálogo e procedimento crítico. A phronesis é a excelência do pensar as coisas que se encontram no homem a sua causa, inaugurando-se a ética sobre a possibilidade do agir humano sobre o mundo, perfazendo-o, e sobre si mesmo. Falar da phronesis requer retomar todo o conjunto da ética de Aristóteles assim como seu lugar no universo ético grego - e retomar também o pensamento político de Aristóteles. Pode-se aceitar a afirmação de que o pensamento grego se moveu na unidade sincrética entre moral, política e direito, e acompanhar a tese de que a consciência jurídica apenas se autonomiza na experiência jurídica romana. Na tradução de Antônio de Castro Caeiro, a palavra que normalmente é traduzida por via latim como prudência, é preferida diretamente do grego como sensatez. 
Texto 02: Direito e sua função
a) Diferenças entre norma jurídica e conduta jurídica.
R. A Norma formada juridicamente e a conduta humana prevista juridicamente se referem a um conteúdo importante da capacidade científica do direito. A norma jurídica regula a conduta humana que determinada por ela pode ser considerada como uma conduta jurídica. Nesse ambiente argumentativo, insere-se, evidentemente, a questão entre as normas ou regras de conduta social gerais, éticas, que de maneira tradicional são consideradas como morais, e o conteúdo e efeito específico das normas jurídicas. 
b) O alcance da norma moral.
R. As regras de conduta social em geral (ou regras éticas), excetuadas as regras jurídicas, têm uma aceitação social menos intensa que estas regras jurídicas. A aceitação e o cumprimento de regras como as que impõem a castidade, ou obrigam o vestir-se e o cumprimentar segundo determinados padrões, é claramente menos geral que a aceitação e o cumprimento de regras jurídicas. As regras jurídicas por isso mesmo, na base de um bem vasto reconhecimento de seu caráter de mínimo pacificador indispensável, são geralmente impostas pela força da via judiciária, ou, pelo menos, tendem a essa imposição forçada. Isso tudo quer dizer que o fenômeno jurídico é um fenômeno que apresenta um índice de maior socialização que os outros fenômenos de normação social. 
c) O Direito como fato social.
R. Para Gurvitch, compreender o direito como fato social implica entender que “o direito representa, um ensaio de realizar, num quadro social dado, a justiça (é dizer, uma reconciliação prévia e essencialmente variável das obras da civilização em contradição) por meio da imposição de encadeamentos multilaterais entre pretensões e deveres, cuja validez deriva dos fatos normativos, que levam em si mesmos a garantia da eficácia das condutas correspondentes”.
d) A explicação do Direito como sinônimo de dogmática jurídica.
R. Em termos estritos, o conceito de dogmática jurídica ocorre em termos científicos, identificando disciplinas específicas, como por exemplo, a ciência do direito civil, empresarial, constitucional, penal, tributário, administrativo, internacional, do trabalho etc., que passam a ter a dimensão em termos de um escudo estrito do Direito, para que os juristas procurem sempre compreendê-lo e torna-lo aplicável dentrodos marcos da ordem vigente, assim, essa ordem que lhes aparece como um dado – que se aceita e não se nega – é o ponto de partida para a investigação que constitui uma espécie de limitação, dentro do qual eles podem explorar as diferentes combinações para a determinação operacional de comportamentos juridicamente possíveis. 
e) Legitimidade do Direito nas suas relações com o poder.
R. Incontestavelmente, o direito tem relação com o poder, uma relação tão estreita que, algumas vezes, seu estudo acaba sofrendo um reducionismo às relações de poder, acabando por ocorrer como consequência de uma politização absoluta, autoritária, e em certos casos totalitária do direito, que, dessa forma, passa a ser degradado à condição de uma espécie de disfarce da política e mero instrumento de poder (político). Para Weber existem três formas “puras” de legitimação, a saber: dominação legal, dominação tradicional e a dominação carismática. A grande sacada de Weber seria, então, a de que as formas puras de dominação se apoiam internamente em base jurídicas legitimadoras, ou seja, é o direito que fornece a legitimidade da autoridade e quando esta é desacreditada as consequências são de grande alcanço.
f) Considerações de Walter Benjamin e Max Weber sobre a autoridade e o Direito.
R. Weber apresenta a política como a participação no poder ou a luta para influir na distribuição de poder. Tal colocação remete a reflexão diretamente para o conteúdo do direito, pois indubitavelmente, desde sua gênese, o direito encontra-se em relação estreita com o poder, tão estreita que muitas vezes pode se encontrar quem o reduza às relações de poder, “tendo como consequência a politização absoluta – tendencialmente absolutista, autoritária, quando não, totalitária – do direito, que assim é degradado à condição de uma espécie de disfarce da política, mero instrumento do poder”. 
Segundo Walter Benjamin, há uma oscilação semântica constante a partir do termo Gewalt entre os sentidos de violência e poder. Todo o seu esforço é para mostrar como a origem do direito e do próprio Poder Judiciário surge a partir da violência. Benjamin pretende colocar em questão o direito, mais propriamente, com todo rigor, uma filosofia do direito. Para tanto, cria uma primeira distinção entre as duas violências do direito: a violência fundadora, aquela que institui e instaura o direito, e a violência conservadora, aquela que mantém, confirma, assegura a permanência e a aplicabilidade do direito. Logo em seguida, surgem duas outras distinções, a saber: a distinção entre a violência fundadora do direito, que é dita mística; e a violência destruidora do direito, que é dita divina. E, por fim, a distinção entre a justiça, como princípio de toda colocação divina de finalidade e o poder, como princípio de toda instauração mística do direito. Para Benjamin, a violência é uma figura resistente às estratégias colonizadoras do direito de tal forma, que pensar uma violência pura equivale a pensa-la emancipada, sem relação com as categorias – formas – do direito, uma vez que o direito em sua forma histórica se apresenta desde sua origem como um dispositivo sangrento, de barbárie, que assegura paradoxalmente ao mesmo tempo dominação e inclusão. 
g) O conceito de “bode expiatório” como elemento de caracterização da violência e o seu papel em face do Direito.
R. Só o sacrifício de alguém, “o bode expiatório”, pode catalisar a violência de todos contra todos. Tudo pelo sentimento mimético do ser humano de desejar o que o outro deseja, sem se saber o porquê se deseja. A figura do bode expiatório é a que encontramos hoje em nossa sociedade moderna, pois enquanto modernas e racionais, não são mais crentes em magias e ritos, na forma de incluídos ou excluídos da sociedade, ou seja, os que se acham internos e internados, em domicílios, reformatórios, asilos, delegacias, prisões, hospitais e também naquela instituição paradigmática dessas todas, segundo Giorgio Agamben, que é o campo d e concentração, para refugiados ou prisioneiros em geral, de status indefinido. 
h) A relação da biopolítica com o Direito.
R. Ao se ampliar o contexto da palavra biopolítica para biopoder, surge uma interessante diferenciação entre o biopoder e poder de soberania ao qual ele sucede historicamente, insistindo, sobretudo, na relação distinta que é mantida entre este com a vida e a morte, pois enquanto o último faz morrer e deixa viver, o biopoder faz viver e deixa morrer. Já a biopolítica, enquanto segunda forma, surgiu no século XVIII e mobiliza outra meta estratégica que seria a gestão da vida incidindo já não sobre os indivíduos, mas sobre a população enquanto população, enquanto espécie, não se centrando mais somente no corpo-máquina, mas no corpo-espécie, algo como o corpo atravessado pela mecânica do vivente, os nascimentos e a mortalidade, a proliferação, a saúde e longevidade. Essa tese foucaultiana tem um forte apelo, ou, ao menos, pode-se buscar antes dela para a discussão do tema em tom de apoio reflexivo, a proposta nietzschiana que analisa a tarefa colossal da época moderna, cujo caráter predominante é o técnico-científico, de fazer o homem utilizável e aproximá-lo o quanto for possível de uma máquina infalível. 
i) As distinções de Carl Schmitt sobre amigos e inimigos do Estado.
R. Schmitt encontra quatro características da contraposição entre amigos/inimigos. A primeira seria que a distinção amigo/inimigo constitui um elemento originário, ou seja, a confrontação proposta não é um resultado de uma série de situações que se pode definir como políticas, mas, pelo contrário, constitui a premissa para poder qualificar tais situações como políticas. Em segundo lugar, o dualismo amigo/inimigo é uma parelha de categorias autônomas, que não pode ser comparada a dicotomias de outras espécies, como da moral, da estética ou da economia. Em outras palavras, ser amigo não significa ser bom, belo útil, da mesma maneira que ser inimigo não significa ser mal, feio ou inútil. A terceira é o conceito de amigos e inimigos são antitéticos, é dizer, que se excluem reciprocamente e são exaustivos. Enquanto antitéticos, os conceitos definem um ao outro através da negação e da contraposição em relação ao outro. Isto é importante, pois, enquanto antitéticos não é possível se criar um meio termo para amigo e inimigo. Por fim, a quarta característica seria a de que na dicotomia há um conceito mais forte do que o outro, no caso, o de inimigo, pois a partir dele é que se consegue atingir a contraposição ao conceito de amigos. Nesta dimensão, o conceito de inimigo tem uma prioridade lógica sobre o conceito de amigos. 
j) As mudanças promovidas pelo pensamento jurídico posterior à Segunda Guerra Mundial para o entendimento do Direito.
R. historicamente todo princípio da soberania reside essencialmente na Nação, de modo que nenhum corpo ou indivíduo pode exercer uma autoridade que não emane expressamente da Nação. E é pelas declarações de direitos que devem ser vistas como o ponto de passagem e forma clássica de soberania de origem divina à nova figura histórica da soberania que corresponde à figura dos modernos estados democráticos de direito. A experiência dos campos de concentração é avassaladora, superando o conceito de crime de tal forma e com tamanha proporção que a própria estrutura jurídico-política na qual eles se produziram ser desconsiderada atualmente. Uma espécie de não dito. 
As fórmulas geradas desse núcleo da dignidade revelam, então, a utilização da dignidade como conceito jurídico a pertencer a uma pessoa, ou não, sendo assim, os nazistas após a lei marcial, com referência à condição jurídica dos judeus, entendem-nos como homens privados de qualquer dignidade. É explícito que os campos de concentração marcam o fim e a ruína de qualquer ética da dignidade e da adequação a uma norma, que faz surgir, de forma extrema, uma situação entre a vida e a morte: condição clara do Muselman – uma verdadeira banalização geral da existência humana. Os campos de concentração na segunda guerra mundialrepresentaram uma profunda experiência sobre a condição dos homens e sua dignidade. O conceito de dignidade ocupa certo destaque e serve de base para mostrar como a experiência do constitucionalismo contemporâneo levou em conta esse fator histórico para projetar suas ideias e propostas. 
Texto 03: Art. 1º da Constituição Federal de 1988.
a) Fixação dos fundamentos do Estado Democrático de Direito no Brasil.
Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (Vide lei nº 13.874 de 2019). Entretanto, deve-se ressaltar que a livre iniciativa não é o único fundamento do Estado Democrático de Direito, merecendo destaque a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. 
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
      I -  a soberania; A soberania pode ser identificada como a organização nacional de um estado, indica ainda, a supremacia do Estado em relação a toda a ordem interna, bem como, a sua independência no plano internacional, ou seja, a sua não subordinação a países ou organismos internacionais.
      II -  a cidadania; Cidadania como fundamento não se presume ao direito de posse político, mas, em acepção abrangente ao direito de ter direitos, e nesse passo, segue a ideia de cidadania entrelaçada com a dignidade da pessoa humana.
      III -  a dignidade da pessoa humana; Com efeito, a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem expressa que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito”, assim a noção de dignidade da pessoa humana encontra-se ligada intrinsecamente à concepção de que cada ser humano deve ter para com a vida em sociedade, direitos e deveres, ou seja, serão sujeitos de direitos e deveres.
      IV -  os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Valorização social do trabalho e a livre iniciativa são princípios expressos no artigo 170 como fundamentos de ordem econômica, e indicam que não só o Brasil institui o sistema capitalista, pautado na liberdade de empreendimento, como que um dos papéis de regulação do sistema econômico cominado ao Estado é o de valorizar o trabalho, promovendo, sua seguridade, em relação ao empregador, ou em relação a vicissitudes econômico-sociais.
      V -  o pluralismo político. Quanto ao pluralismo político, este por sua vez, implementa finalmente os valores democráticos como apanágio diante a organização político social e a estrutura estatal. Ou seja, a pluralidade de ideologias e de partidos corrobora a solidificação de instituições, bem como, a opinião pública livre, preservação de direitos individuais e coletivos, buscando sempre a preservação da democracia.
b) Noções sobre dignidade humana.
R. Com efeito, a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem expressa que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito”, assim a noção de dignidade da pessoa humana encontra-se ligada intrinsecamente à concepção de que cada ser humano deve ter para com a vida em sociedade, direitos e deveres, ou seja, serão sujeitos de direitos e deveres. A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes na sociedade. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências modernas das necessidades do ser humano.
Texto 04: Teoria das fontes do Direito e sua visão contemporânea.
a) Diferença entre norma jurídica e lei.
R. Norma jurídica e lei não são sinônimos em todas as
ocasiões. Norma é gênero, e as demais espécies de
imperativos jurídicos são espécies. Como pudemos observar a norma nada mais é do que regras a serem seguidas por determinada sociedade ou país, definindo assim como somos. A norma está presente em todo lugar. Já lei é a norma escrita, onde assim se pode positivar e regular o que pode e o que não se pode fazer, e com seu descumprimento haverá sanções.
b) Estrutura da norma jurídica – ver nota anexa ao sistema AVA.
Estrutura básica da norma jurídica (sentido lato)
N - - - Validade e Vigência – Coercitiva (universalmente aplicável, e seu eventual descumprimento enseja a atuação estatal)
Validade é a característica da norma jurídica que faz com que o seu conteúdo, o seu teor e forma, se encontrem alinhados com a norma jurídica que é imediatamente superior, dentro do escalonamento de autoridade vinculada, cuja existência dá coerência a um determinado ordenamento jurídico.
Vigência é a característica da norma jurídica que confere efeitos ao seu conteúdo dentro de um determinado lapso ou espaço de tempo. (Art. 5º, XXXVI, da CF/88).
c) As fontes tradicionais do Direito.
R. As fontes tradicionais do direito são: a lei, o costume, a jurisprudência, e a doutrina, sendo que o costume e a lei são considerados como fontes diretas porque influenciam a própria formação do direito, enquanto a doutrina e a jurisprudência seriam fontes mediatas porque seriam modos de revelação do direito. 
d) Conceitos de common law e civil law, com ênfase no período de desenvolvimento histórico de cada um deles.
Conceito esta na pagina 265 A 274 do texto 04