O tráfico de drogas suas causas e consequências a luz do direito penal do inimigo

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FACULDADE NOBRE DE FEIRA DE SANTANA
DANDARA DE AZEVEDO CERQUEIRA MOREIRA
O TRÁFICO DE DROGAS, SUAS CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS À LUZ DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Feira de Santana
2019
Dandara de Azevedo Cerqueira Moreira
O TRÁFICO DE DROGAS, SUAS CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS À LUZ DO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdade Nobre de Feira de Santana, como requisito para obtenção do título em Bacharel(a) em Direito.
Orientador: Prof. M.e Armando Duarte Mesquita Junior
Feira de Santana
2019
DANDARA DE AZEVEDO CERQUEIRA MOREIRA
O TRÁFICO DE DROGAS, SUAS CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS À LUZ DO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
Feira de Santana, 
Banca Examinadora:
_______________________________________
Prof. M.e Armando Duarte Mesquita Junior
Faculdade Nobre de Feira de Santana
Orientador
_______________________________________
Vanessa Mascarenhas
Examinadora
_______________________________________
Thiago da Cruz Silva
Examinador
AUTORIZAÇÃO DE ENTREGA PARA AVALIAÇÃO
Eu, ______________________________________________________________________ orientador(a) do(a) discente _______________________________________________ _______________________, bacharelando(a) em Direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana (FAN), autorizo a entrega desta via impressa do trabalho de conclusão de curso (artigo científico) intitulado __________________________________ ______________________________________________________________________________________________________________________________________, para avaliação no âmbito da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso II (TCC II).
Feira de Santana (BA), ____ de ____________________ de _______.
_______________________________________
Orientador
“É bem mais difícil julgar a si mesmo que julgar os outros. Se consegues fazer um bom julgamento de ti, és um verdadeiro sábio.”
(Antoine Saint-Exupéry)
O TRÁFICO DE DROGAS, SUAS CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS À LUZ DO DIREITO PENAL DO INIMIGO[footnoteRef:1] [1: Trabalho orientado pelo Prof. Me. Armando Duarte Mesquita Junior.	] 
Dandara de Azevedo Cerqueira Moreira[footnoteRef:2] [2: Bacharelando em Direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana (FAN). E-mail: dandaracerqueira1@outlook.com.] 
Resumo: O presente artigo analisará a integração de crianças e adolescentes no tráfico de drogas tratando isto como sintoma de outros problemas, reconhecendo, assim, as omissões de responsabilidade e as falhas do Estado, tendo em vista que o tráfico de drogas acaba se tornando um meio de inclusão para estes que são excluídos do meio social. A Teoria do Direito Penal do Inimigo, elaborada por Günther Jakobs, demonstra numa perspectiva diferente da criminalidade que existem dois tipos de criminosos detentores de um Direito Penal: o cidadão e o inimigo, sendo que há para um desses uma antecipação da punibilidade. Este trabalho traz como objetivo identificar quais os fatores estruturais e conjunturais que têm levado menores a integrar o tráfico de drogas. Para tanto, procurou-se desenvolver o pensamento a partir das seguintes concepções: (a) a história do tráfico de drogas no âmbito nacional e internacional; (b) a Teoria do Direito Penal do Inimigo; e (c) o jogo de poder por trás da guerra às drogas. Os jovens que integram o tráfico são vistos como ameaças à sociedade, devendo assim, sofrer uma aplicação do Direito Penal do Inimigo, segundo Jakobs. Vale destacar que nossos Tribunais já exercem certa seletividade punitiva sobre essa parcela da sociedade. 
Palavras-chave: Tráfico de drogas. Direito Penal do Inimigo. Integração no tráfico. Seletividade Punitiva.
Abstract: This article will analyze the integration of children and adolescents in drug trafficking by treating this as a symptom of other problems, thus acknowledging the omissions of responsibility and the failure of the State, given that drug trafficking ends up becoming a means of inclusion for these who are excluded from the social environment. The Theory of Criminal Law of the Enemy, developed by Günther Jakobs, demonstrates in a different perspective of criminality that there are two types of criminals who hold a Criminal Law of the citizen and the other of the Enemy, in which one of these weighs an anticipation of punishment. This paper aims to identify the structural and conjunctural factors that have led minors to integrate into drug trafficking. To do so, we tried to develop thinking in the following conception: (a) The history of drug trafficking at the national and international levels; (b) The Theory of Criminal Law of the Enemy; and (c) the power play behind drugs. Thus the minors that are part of the trafficking start from a premise that these are threats to society, and so, according to Jakobs, there is an application of the criminal law of the enemy, in this certain part of society, where it is necessary to point out that in fact our Courts already exercise this certain punitive selectivity.
Keywords: Drug trafficking. Criminal Law of the Enemy. Integration in traffic. Punitive Selectivity.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisa o fato de que crimes relacionados ao tráfico de drogas crescem demasiadamente a cada dia no país. Como se isso não bastasse, cresce paralelamente ao tráfico o envolvimento de jovens nessa esfera da ilicitude. Na presença de um cenário tão grave e triste, indaga-se neste artigo o que leva esses jovens a ingressarem no mundo do tráfico tão cedo e se o Estado age de maneira correta com a proibição de substâncias ilícitas. 
A pobreza acaba sendo um fator que leva muitos jovens a ingressarem no mundo do crime. O Brasil possui uma gigantesca desigualdade social e uma grande diferença econômica entre as classes. Nesse cenário, diversos suspeitos de crimes são expostos na mídia e a maioria absoluta é julgada pela aparência e não pelo ato cometido. Infere-se então que a justiça criminal continua a funcionar como um direito penal do tipo de autor, e é o estereótipo do criminoso que guia a ação politica dos promotores e dos juízes, já que de acordo com a Teoria do Direito Penal do Inimigo certas pessoas, por serem “inimigas” da sociedade, não possuem as proteções penais e processuais devidas que são dadas aos demais indivíduos privilegiados.
É de relevância não só social quanto jurídica citar que e a política de guerra às drogas acaba sendo uma política falha, em que a visão do combate ás drogas é limitada a uma classe social específica e em que criminalizar os pobres é um apetrecho indispensável, visto que, de qualquer forma, com essa criminalização é garantida a sua posição de servo no mercado de trabalho e também a sua exclusão permanente do campo social. Por isso, até hoje há o que se falar da ideologia autoritária do apartheid, extermínio este considerado uma limpeza étnica que continua a predominar no sistema informal penal.
Identificar os fatores estruturais e conjunturais que têm levado os jovens a integrar o tráfico de drogas, levando em consideração as causas que advêm do contexto social da política do tráfico, é o objetivo geral desse trabalho, sendo que os objetivos específicos, em suma, são analisar o tráfico de drogas entre os jovens como sintoma de outros problemas, demonstrar também que não se pode resolver a injustiça social com a injustiça penal e, assim, reconhecer as omissões de responsabilidade e falhas do Estado com os jovens. Responder a esses questionamentos, ou ao menos perscrutá-los, é a finalidade deste artigo. 
Para isso, foi utilizada a metodologia da coleta de dados por meio de investigação de consulta bibliográfica, doutrinas, publicações acadêmicas e examinação da legislação brasileira, em especial a Lei 11.343/2006, conhecida como a Lei de Drogas. O presente artigo, no que tange à classificação da pesquisa, possui natureza básica ou teórica, tendo em vista que buscou produzir conhecimentos úteis e promover reflexões acerca da seletividade penal em relação ao crime de tráfico de drogas, analisando assimas causas e as consequências que esta problemática traz para a sociedade com a real intenção de demonstrar verdades sobre o encarceramento em massa - não necessariamente verdades permanentes e absolutas, mas tratando o tema em si de maneira mais ampla. 
O artigo está dividido da seguinte forma: a primeira seção primária conta breves apontamentos sobre a história do tráfico de drogas, tanto no âmbito nacional como no internacional; a segunda seção primária apresenta a Teoria do Direito Penal do Inimigo e se subdivide em duas seções secundárias, respectivamente, que são: a questão da pobreza e o estereótipo do criminoso; a problemática do art. 28, § 2º da Lei de Drogas. A terceira e última seção primária é sobre o jogo de poder por trás da guerra às drogas.
2 BREVE APONTAMENTO SOBRE A HISTÓRIA DO TRÁFICO DE DROGAS NOS ÂMBITOS NACIONAL E INTERNACIONAL 
Os problemas com as chamadas substâncias ilícitas, conhecidas como drogas, não é de hoje. Há que se falar que estas substâncias existem desde muito tempo no mundo. Diante disto, os primeiros problemas em relação a essas substâncias surgiram no período da Guerra Civil nos Estados Unidos das Américas (EUA), no período de 1861 a 1865, quando os médicos começaram a aliviar as dores das pessoas feridas com a substância de nome morfina. A consequência dessa atitude resultou em muitas pessoas viciadas. 
Após o fim desta Guerra nos EUA, coincidentemente, a imigração chinesa trouxe para a América o ópio, inicialmente não introduzido para fins medicinais, mas, logo após o fim da Guerra, criou-se o hábito de prescrever esta substância para todos os tipos de enfermidades, como gripes, dores de cabeça, dores no corpo etc. Do ópio derivou-se a heroína, que começou a ser vendida e usada livremente no país, sendo comercializada e disponibilizada em farmácias como um competente substituto da morfina. Posteriormente, no ano de 1909, os EUA começaram a ficar receosos não só apenas com as suas fronteiras, mas também com a não aprovação do consumo de substâncias psicoativas em suas colônias, de modo que um bispo chamado Charles Brent, que residia nas Filipinas, organizou a primeira convenção internacional sobre as drogas para propor o controle ao ópio. A delegação americana era composta por um bispo, um advogado e um missionário cristão, sendo bem claro que a questão aí não era científica. (RIVAS, 2016)
Em 1936, em Genebra, foi celebrado um conjunto de tratados, conhecidos como a Convenção de Genebra. Apesar desses tratados não terem sido seguidos com muito rigor pela maioria dos países, cabe destacar que isso foi um divisor de águas no âmbito internacional relacionado às drogas, pelo fato de que foi prevista pena de prisão tanto para quem era traficante quanto para quem era usuário. (SALLES, 2015)
Foi no final da década de 1970 que uma substância teve um crescimento absurdo não só nos EUA, mas também por toda a Europa: a cocaína, cultivada no Peru, na Bolívia e principalmente na Colômbia, sendo que nessa época o Cartel Colombiano começou a ter o comando do tráfico. Na década de 70, os criminosos da Colômbia tiveram uma grande função no compartilhamento da droga em proporção internacional. Os anos de 1990 contiveram mudanças singulares em relação às circunstâncias do país, onde foram verificados um aumento expressivo da violência e a tentativa de um pontapé inicial do Governo com proposituras para poder retomar o controle nacional. (RIVAS, 2016) 
No âmbito nacional, o tráfico de drogas teve sua expansão na década de 80, quando o Brasil tornou-se um país de rota para drogas, cujo objetivo era a levar as drogas tanto para a Europa como para os EUA. Contudo, o país se tornou um ótimo consumidor, tanto que os traficantes internacionais identificaram no estado do Rio de Janeiro pessoas que participavam de um grupo organizado chamado Comando Vermelho. Este grupo conseguiu fazer uma distribuição das drogas, tornando-se o estopim que iniciou a guerra entre as favelas na cidade do Rio, sendo que a primeira “guerra” ocorreu no Morro Dona Marta. (PROCÓPIO FILHO; COSTA VAZ, 1997) 
No entanto, foi a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) que possibilitou que o Poder Legislativo criasse leis criminalizando o tráfico de drogas, considerando o crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. De modo que é deixado claro que o nosso ordenamento jurídico assemelha o tráfico de drogas a crimes hediondos. 
Segundo Luís Carlos Valois (2016, p. 25): 
Tal observação é necessária na medida em que nos acostumamos a pensar que a repressão, no Brasil, não funciona por incapacidade de nossas instituições e não em razão da irracionalidade em si da proibição, imaginando sempre que nos EUA a política repressiva tem tido melhores resultados, enquanto é justamente dos EUA que têm vindo as maiores denúncias sobre violações de direitos civis, resultado da guerra às drogas. 
O fato é que tanto o consumo como a fabricação das drogas sempre estiveram em uma linha tênue com o crime, e uma coisa que a História demonstra é que mesmo que a justiça tente banir a oferta, aqueles que traficam sempre irão adotar novas maneiras para a escapatória e a violência, alimentando assim a guerra contra as drogas. 
3 A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
O pensamento de Jakobs sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo tem provocado discussões não só no debate jurídico alemão como também em alguns outros países, incluindo principalmente o de língua portuguesa. Alguns doutrinadores brasileiros consideram que há um tratamento diferenciado com alguns tipos de criminosos por parte do Estado, em particular com uma parcela específica da sociedade, impondo regras que a outros cidadãos “delinquentes” não são aplicadas. Ocorre com essa parcela uma antecipação da punibilidade, sendo esta aplicada abandonando o direito e partindo para uma premissa de que determinados criminosos são ameaça permanente à sociedade. 
Para Jakobs, existe o Direito Penal do Cidadão e o do Inimigo. No primeiro opera com precisão o ordenamento jurídico, e são aplicados aos sujeitos de direito. Já o segundo é um Direito Penal mais severo, destinado àqueles que são propulsores de perigo para a sociedade. Estes não adquirem os direitos de um Estado Democrático, não possuindo benefícios. 
Desse modo, Jakobs diz: “O Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tem cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação” (JAKOBS, 2007, P. 42). 
É pertinente analisar que Jakobs relata a diferença entre pessoa e indivíduo. O primeiro diz respeito à ordem – trata-se de seres inteligentes coordenados pelas suas realizações e interesses. Já o indivíduo encontra-se envolvido com a sociedade possuindo direitos e obrigações, proporcionando a preservação da ordem. 
Temos a impressão que um Estado que se diz democrático de direito não condiz com uma teoria que se norteia pelo diapasão de indivíduos, visto que nossa Constituição é adepta ao princípio da dignidade humana. O fato de que nosso país é signatário de um tratado internacional que versa sobre os direitos humanos é de imensa contrariedade à adaptação a esta teoria, mas infelizmente nem tudo que é programado na teoria se cumpre na prática. O Brasil é um dos países em que mais vemos a aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo, não só pelos responsáveis pela segurança pública, mas também por um Judiciário altamente legalista, que é, além de tudo, adepto da teoria do Labeling approach ou “rotulacionismo”. 
De acordo com Jakobs, “o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurança) combate perigos; com toda certeza existem múltiplas formas intermediárias" (JAKOBS, 2007, P. 30). 
Como se percebe, é negado ao inimigo a sua personalidade de pessoa - ele é visto como alvo a ser abatido. Devido a essa “despersonalização”, o indivíduo é afastado das suas garantias fundamentais, emum processo no qual a sentença aplicada a esse sujeito é aplicada em massa para todos que são pertencentes ao mesmo grupo, sem obediência ao principio da pessoalidade.
Luiz Flávio Gomes (2009, p. 403), sobre o principio da pessoalidade, diz: 
Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Esse princípio tem total correção com o princípio da responsabilidade pessoal, que proíbe a imposição de pena por fato de outrem, Ninguém pode ser punido por fato alheio. O filho não responde pelo delito do pai, a esposa não responde pelo delito do marido etc. 
A controvérsia acaba surgindo quando nosso art. 5º da Constituição traz a ideia das garantias fundamentais, cláusulas pétreas, que acabam perdendo sua credibilidade sob a égide de que um cidadão quando considerado inimigo do estado acaba perdendo parcial ou totalmente o seu direito de defesa, de modo que é demonstrado que a lei realmente não é igual para todos, e que nosso ordenamento jurídico é mutável dependendo daquele que está sendo acusado. 
Segundo Cabette e Loberto (2008, p. 4):
Até 1985, a abrangência dada a essa teoria punitivista era ainda maior. Após 1999, Jakobs restringiu seu ângulo de abertura, valendo-se sobremodo do terrorismo para exemplificar sua aplicabilidade. Mas não se presta a coibir apenas estes, dirige-se também aos crimes sexuais, à criminalidade econômica, ao tráfico de drogas, ao terrorismo, ao racismo e outros.
 
Podemos comprovar a efetivação da Teoria do Direito Penal do Inimigo no âmbito nacional em relação à matéria que versa sob o tráfico de drogas com a Lei nº 9.614 - Lei do Tiro de Destruição, de 5 de março de 1998, conhecida como Lei do Abate, que teve seu art. 303 da Lei nº 7.565 modificado (Código Brasileiro de Aeronáutica) em 19 de dezembro de 1986, acrescentando assim o parágrafo 2º, do texto legal do referido art. 303, da Lei nº 7.565, de 18 de dezembro 1986. 
Segue a redação do art. 303 da lei citada acima: 
Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:
I -se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II -se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;
III -para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV -para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 211) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único2 do artigo 21);
V -para averiguação de ilícito. 
§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.614, de 5.3.1998).
§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório. (§ 2° renumerado e alterado pela Lei nº 9.614, de 5.3.1998) (grifo nosso) (BRASIL, 1986).
A lei passou a reconhecer que, depois de se esgotarem os meios coercitivos, uma determinada aeronave pode ser apontada como inimiga e está sujeita à medida de destruição, sem ao menos se saber quem está dentro, justificando homicídios em uma literalidade vazia, por acharem que sempre nestas aeronaves o carregamento está relacionado ao tráfico de drogas. É importante frisar que este parágrafo segundo instituiu a pena de morte por um juízo de exceção, hostilizando a violação de vários princípios explícitos na Carta Magna, como presunção de inocência, solução pacífica dos conflitos e repúdio ao terrorismo, entre outros que estão presentes nos art. 4º e 5º da Constituição. 
É de maneira óbvia que o Estado visualiza o traficante de drogas como seu maior inimigo, não permitindo um contraditório e uma ampla defesa como realmente deveria ser, sendo o sujeito estigmatizado não só pelo crime, mas também por sua classe social e sua cor, princípios basilares para a definição da sua pena. É praticamente inegável que, quando tratamos do tráfico de drogas, segue-se à risca a Teoria do Direito penal do Inimigo desenvolvida por Jakobs.
O Direito Penal do Inimigo não estabelece limitações somente ao direito substantivo; inclui também o direito processual, a exemplo da prisão preventiva, que independe de um perigo concreto que o processado possa vir a representar e acaba se baseando no perigo instintivo que este pode causar à sociedade. O imputado acaba sendo visto antes mesmo do trânsito em julgado da sentença como um criminoso, um indivíduo perigoso, e não como um sujeito que participa de um processo, como de fato é.
 Segundo Cabette e Loberto (2008, p. 6):
Em suma, o "Direito" Penal do inimigo se dirige à eliminação de um perigo, o que não exclui a possibilidade de que sejam excluídos aqueles que o Estado assim considere. Nessa vereda, defende-se uma ampla antecipação da punibilidade no curso do iter criminis, ocupando-se de punir fatos futuros, eventuais, e não atual ou passado como se espera.
Portanto, conclui-se que a proporcionalidade é incompatível com essa teoria, e que um Direito que “despersonaliza” o ser humano, tirando-lhe direitos fundamentais, é um Direito com o qual não podemos concordar. Nele, pessoas que são vistas como inimigas são julgadas de uma forma diferente, sendo esses julgamentos convenientes para aqueles que se dizem cidadãos. 
3.1 A questão da pobreza e o estereótipo do criminoso
Tendo em vista que o objetivo deste trabalho é identificar os fatores estruturais e conjunturais que têm levado crianças e adolescentes a ingressar no tráfico de drogas sob a luz do Direito Penal do Inimigo, é indispensável falar que a questão da pobreza está intimamente ligada ao crime, sendo que a desigualdade social é identificada como um dos maiores fatores da atualidade. 
Assim entende Baratta (2003, p. 31):
A desigualdade cria ilegalidade e violência criminal tanto no escalão social mais baixo como no mais alto, diz a criminologia salomônica, e segue em frente, como se a desigualdade fosse um dado natural ou como se a desigualdade devesse ser considerada, em um discurso metodologicamente correto, só como variável independente, e não também como variável dependente da violência. 
A desigualdade social tratada por Baratta é entendida como um dos fatores sociais que influencia a inserção no tráfico de drogas, levando em conta a exclusão social dos jovens, a falta de educação básica nas áreas menos privilegiadas e a questão da pobreza que está intimamente ligada ao crime, num cenário em que a violência dos menos favorecidos é determinada pelas condições da desigualdade social. 
Contanto que aduz Baratta (2003, p. 25):
[...] A centralidade da droga na formação do estereótipo da criminalidade faz desta um alimento formidável para o alarme social e para as campanhas de lei e ordem; e o alarme social e as campanhas de lei e ordem, são por sua vez, um instrumento indispensável de legitimação do sistema de justiça criminal. 
Devido a esses fatores foi se criando um estereótipo do criminoso que se envolve com o crime de tráfico de drogas, sendo o estímulo da sua escolha a questão da pobreza, o local que reside e outros qualitativos citados por Vera. 
Segundo Batista (2003, p. 36):
O estereótipo do bandido vai-se consumando na figura de um jovem negro, funkeiro, morador de favela, próximo do tráfico de drogas, vestido de tênis, boné, cordões, portador de algum sinal de orgulho ou de poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cenário de miséria e fome que o circunda. 
É inegável falarque criminalizar os pobres é um apetrecho indispensável, porque, de qualquer forma, com essa criminalização é garantida a sua posição de servo no mercado de trabalho e, com isso, a sua exclusão frequente no campo social. Por isso até hoje há o que se falar da ideologia autoritária do apartheid, uma limpeza étnica que continua a predominar no sistema informal penal.
Segundo Baratta (2003, p. 23):
[...] No Brasil, o problema da droga, simplesmente, assume forma da relação entre as duas nações em que está dividida a sociedade brasileira: os ricos e os pobres. Assim, aos jovens consumidores das classes média e alta se aplica o paradigma médico, enquanto que aos jovens moradores de favelas e bairros pobres se aplica o paradigma criminal. 
Quando o assunto é o comércio de drogas ilícitas, o que é legal e ilegal viram faces da mesma moeda, como diz o mestre Zaffaroni: “A seletividade punitiva não é de todo arbitrária e se orienta pelos padrões de vulnerabilidade dos candidatos à criminalização, que nesse caso, são as empresas mais débeis, presas fáceis da extorsão.” (ZAFFARONI, 1996, P. 45).
Assim, no país em que vivemos, esses sujeitos são representados pelo tríduo preto-pobre-favela, como diz Orlando Zaccone. Temos claramente uma seletividade punitiva nas instâncias penais, onde há uma diferenciação entre os jovens ricos e pobres em relação ao tratamento a estes concedidos, permitindo assim interpretar que o problema talvez não seja a droga em si, mas o controle específico somente com a parcela da juventude que é considerada perigosa para o Estado - no caso, a parcela pobre. 
Segundo Zaccone (2007, p. 25):
Com efeito, temos diante da seletividade punitiva da “guerra” contra as drogas aquilo que o sociólogo Zygmunt Bauman denomina criminalização dos consumidores falhos, ou seja, daquela massa de excluídos que não tem recursos para acessar o mercado de consumo – “aqueles cujos meios não estão à altura dos desejos”. Nesse ponto reside a única racionalidade do modelo bélico de repressão ao tráfico de drogas ilícitas: punir os pobres, segregando os “estranhos” do mundo globalizado.
O envolvimento de jovens no tráfico não é algo recente. Há registros de que os jovens já faziam venda de entorpecentes ilícitos desde a década de 60. Diante disto, umas das principais consequências do ingresso no tráfico de drogas é a drástica redução da estimativa de vida dessas pessoas. Entretanto, o objetivo principal alegado pelo Estado da criminalização do uso indevido das drogas ilícitas é a proteção à saúde publica, mas o que realmente chama a atenção é que o número de pessoas mortas pelo consumo de drogas é inferior ao número de pessoas mortas pela guerra contra as drogas. Essa própria guerra ofende mais a saúde pública do que a própria circulação das substâncias ilícitas. 
Segundo Batista (2003, p. 135):
O processo de demonização do tráfico de drogas fortaleceu os sistemas de controle social, aprofundando seu caráter genocida. O número de mortos na “guerra do tráfico” está em todas as bancas. A violência policial é imediatamente legitimada se a vitima é um suposto traficante. 
Ainda hoje, passado tanto tempo da declaração do direito penal do fato, o sistema judiciário penal brasileiro continua a exercer o direito penal do tipo de autor, em que o estereótipo do criminoso é o que rege toda a ação dos juízes, promotores e dos policiais, e isso acaba por dominar os meios de informação e a opinião do público.
3.2 A problemática do art. 28, § 2º da Lei 11. 343/2006 
A Lei nº 11. 343/2006, conhecida como Lei de Tóxicos, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad). A criação desse sistema dotou a sociedade brasileira de instrumentos que precisava para vencer a luta contra as drogas. O Sisnad determina a diferença entre usuários e traficantes, dando tratamento diferenciado a estes. Isto é o que a lei propõe na teoria, mas o funcionamento na prática é muito diferente. 
 Segue a redação do art. 28 da Lei de Tóxicos (BRASIL, 2006):
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I – advertência sobre os efeitos das drogas; 
II – prestação de serviços à comunidade; 
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1° Às mesmas medidas submeti-se quem, para consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substâncias ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 
§ 2° Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 
§ 3° As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 
§ 4° Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. 
§ 5° A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. 
§ 6° Para garantia das medidas a que se refere o caput, nos incisos I, II, III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa. 
§ 7° O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado (grifo nosso). 
Primordialmente, devemos citar que o art. 28, no seu § 2º, ao estabelecer critérios para a diferenciação do usuário e do traficante de drogas, acabou por positivar a seletividade punitiva do direito penal. O modo que o juiz deve observar este parágrafo é usando uma forma subjetiva, em que o autor se encaixe na conduta de um traficante ou de usuário, bastando uma decisão do juiz, na maioria das vezes parcial, para decidir sobre a vida de alguém. Podemos assim compreender os motivos pelos quais as penas são aplicadas, em sua maioria, para um especifico grupo social e não a todos que cometem infrações penais. 
De acordo com essa lei de drogas, o usuário possui um tratamento mais brando, sendo este diferenciado do traficante de drogas, que é punido com mais rigorosidade, pois de acordo com o art. 33 a pena mínima para a conduta citada é de no mínimo cinco anos de reclusão. 
Com a identificação do usuário, pelo parágrafo § 2º, do art. 28 desta lei, cabe ao juiz verificar se a quantidade de droga aprendida se destina a uso pessoal ou não. Após a verificação é analisada a natureza da droga, a fim de se constatar o local, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como os antecedentes e a conduta do autor. 
O destaque acima em negrito é para chamar a atenção desses três fatores que acabam se tornando decisivos na hora do juiz identificar quem é traficante e quem é usuário, de um modo em que está empregada a seletividade punitiva da norma penal. Essa diferenciação entre cidadãos e inimigos do estado, citados por Jakobs, começa já na abordagem realizada pela polícia que efetua a prisão ou encaminha à delegacia, ficando a dispor do delegado de polícia a condução do inquérito, ou caso entenda que é consumo, faz-se o termo circunstanciado. 
O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (2012) traz a seguinte constatação:
No Brasil, em especial, a espiral de crescimento da violência está intimamente relacionada com o aumento da repressão ao tráfico de drogas, e à alta lucratividade do comércio ilícito. Nos países em desenvolvimento, onde o mercado ilícito é marcado pela violência e pela exclusão social em níveis alarmantes, os efeitos perversos são aindamais visíveis: as prisões estão cheias de dependentes de drogas que se transformam em criminosos para sustentar seu vício, e a violência na resolução dos conflitos ligados ao tráfico é generalizada.
A princípio, o supracitado art. 28 veio com benefícios para aqueles que são usuários, de modo que a consequência do consumo não é a prisão. Entretanto, trata-se de benefícios na teoria, visto que se fizermos uma leitura mais aprofundada e critica deste artigo, é fácil perceber que poucas pessoas são consideradas apenas consumidoras de drogas, quando já temos pré-estabelecido o estereótipo do traficante formado, sobre quem o controle punitivo é aplicado com maior vigor. É um sujeito pertencente às classes baixas, que vive em locais considerados perigosos. É notável que aqueles que são vistos como “inimigos” da sociedade, moradores de bairro carentes, mesmo que estejam apenas consumindo a droga ilícita, serão taxados como traficante e submetidos à pena de prisão. Este modelo seletivo de anos atrás ainda é mantido, mesmo depois da nova legislação. 
Quando o Estado, que é garantidor de leis, citou que para a qualificação de usuário tem de se olhar o local e as condições sociais e pessoais do sujeito, não restaram dúvidas de que se uma substância for aprendida em local desprivilegiado ou zonas carentes, o sujeito não será identificado como usuário, mas sim como traficante, de modo que a ligação do meio carente sempre fica ligada ao crime. Nesse sentido, uma pessoa da classe média alta, moradora de um bairro que fica localizado em zona privilegiada, poderá muito facilmente ser identificada como apenas usuária. 
Dessa forma, aduz Zaccone (2007, p. 19-20):
[...] um delegado do meu concurso, lotado na 14 DP (Leblon), autuou, em flagrante, dois jovens residentes na zona sul pela conduta descrita para usuário, porte de droga para uso próprio, por estarem transportando, em um veículo importado, 280 gramas de maconha [...], o que equivaleria a 280 “baseados” [...] o fato de os rapazes serem estudantes universitários e terem emprego fixo, além da folha de antecedentes criminais limpa, era indiciário de que o depoimento deles, segundo o qual traziam a droga para uso próprio era pertinente. Se a quantidade de maconha apreendida fosse dividida por dois, seriam 140 cigarros, mais ou menos, para cada um dos universitários presos em flagrante, mas o delegado, mesmo assim, entendeu todos esses cigarros seriam para uso pessoal. 
Para a indagação sobre o artigo 28, parágrafo § 2º da Lei de Drogas, já se tem uma resposta que diz que a diferenciação do usuário e do traficante de drogas está nas condições sociais e pessoais, incluindo o local da apreensão e visto que a quantidade de droga apreendida, somente esta, não o classifica como traficante. É muito clara a demonstração do quão seletivo é o sistema penal adotado. Assim, a legislação só teve progresso na teoria, deixando o entendimento da qualificação vago para os diversos tipos de erro.
Por trás do discurso arcaico do Estado, e com a insistência em combater a violência, gastando bilhões e aumentando a segurança pública contra a criminalidade, esta Lei de Drogas veio contribuir para aumentar a seletividade penal e para estimular a operação repressiva do Estado no “combate ao tráfico”, criminalizando áreas miseráveis sem se preocupar com quaisquer direitos humanos, deixando assim intocadas as classes média e alta, que são dominantes, e tendo o apoio da mídia, causando assim inúmeras mortes, justificadas em nome da “guerra às drogas”. Vidas negras, pobres e faveladas não importam quando se trata de justiça e política. 
4 O JOGO DE PODER POR TRÁS DA GUERRA ÀS DROGAS 
A “guerra às drogas” não é uma guerra contra as substâncias ilícitas em si, não é uma guerra que defende um propósito específico, como outras guerras, e sim uma guerra contra pessoas, sejam esses consumidores, produtores, traficantes ou aqueles que financiam tudo. Mas existe um detalhe nisto: a sociedade só enxerga como participantes desta guerra um grupo específico. Os alvos principais da guerra às drogas são os mais vulneráveis, os que são vistos com mais facilidade, mesmo que esses sejam apenas a base da base da pirâmide do tráfico de drogas. Os que são vistos como “inimigos” nesta guerra são pessoas de classe social baixa, sendo totalmente desfavorecidas; são os negros desprovidos de poder, marginalizados por conta de uma divida histórica; são os vendedores de droga que residem em favelas ou bairros segregados das partes nobres das cidades, que demonizamos como ‘traficantes’. Ainda por cima sofrem retaliações aqueles que a eles se assemelham, seja pelo local em que residem, pelo estilo de vida ou pela condição financeira semelhante. 
Esta guerra, como outras, é violenta e fatal, com uma polícia educada para matar, sendo estimulada por governantes, pela mídia cega, e com extremas violações aos direitos humanos. A função da segurança pública, que é incentivar a paz e a harmonia na sociedade, é negligenciada com um comportamento contraditório a ela, com a maioria dos profissionais exercendo uma militarização exacerbada, explícita sem pudor algum numa política contra drogas. Vale ressaltar que os policias não são os únicos responsáveis pela violência que esta guerra causa, mas são estigmatizados justamente pelas suas exposições. 
A guerra às drogas, diferente do que é pregado na ficção, não tem um lado vencedor; ela é suja, envolve sangue de inocentes escorrendo em meios-fios, sendo a morte justificada com a alegação de que um tiro foi apenas precipitado, sem punição para tal ato; é uma guerra com carta branca para se cometer homicídios sem olhar a quem. O Estado tem uma pena máxima para o tráfico maior do que para aqueles que cometem homicídio, não pesando a valoração da vida, ainda que a desculpa da proibição das drogas seja por questões de resguardo à vida e manutenção da segurança pública. Esta guerra é vislumbrada como se a pena para uma pessoa que se envolve no tráfico fosse a morte. Quando se mata e se coloca a desculpa no tráfico, tudo é aceito, e com isso a venda nos olhos da sociedade é colocada sem ninguém remediar. 
Segundo Ferrajoli (1998, p. 382): 
A história das penas é seguramente mais horrenda e infame para a humanidade que a própria história dos delitos: porque mais cruel, e talvez mais numerosas, que as violências produzidas pelos delitos foram as produzidas pelas penas; e porque enquanto o delito tende a ser uma violência ocasional, e às vezes impulsiva e necessária, a violência infligida pela pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Contrariamente à fantasiosa função de defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história produziu ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de mortificações incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos.
Se analisarmos com propriedade tudo que já foi estudado e comprovado, podemos perceber que o jogo de poder que está por trás dessa guerra às drogas é muito mais uma questão moral e de estigmatização social do que uma tentativa – não surpreendentemente falha - de solucionar um problema que se arrasta por mais de um século. É fato que o Estado sem a sua desculpa de combate às drogas perde o seu fundamento em poder aniquilar as comunidades periféricas e criminalizar aquele que não se encaixa nos padrões que nos são impostos.
Como diz Zaffaroni, “se colocarmos os números na ponta lápis, provavelmente veremos que a guerra às drogas, em poucos anos, foi responsável por um número de mortes infinitamente superior àquele que, em cem anos, teríamos de pessoas mortas por overdose” (ZAFFARONI, 2013, p. 115). 
Nesse contexto, muitas músicas nos dias atuais vêm como protestos, relatando o que realmente acontece nas periferias; é um modo de exercer a liberdade de expressão sem ser oprimido. 
Na música “Favela Vive 2”, BK versa (LORD et al., 2016):
[...] E quem sobe pra me matar é o mesmo que me vende a arma, então você que não sabe ou finge que não sabe, pense bemna hora de apontar, ó o carma, você que quer minha morte, sobe compra comigo, me deixa forte chega a dar azia, eu vou fazer minhas notas sair no pinote, antes que essa hipocrisia me note [...]. 
É de pertinência citar também a musica “Favela Vive 3”, em que BK diz: “[...] Tão pedindo intervenção em pleno ano de eleição, será que tu num entendeu como funciona isso até hoje? O exército subindo pra matar dentro da favela, mas a cocaína vem da fazenda dos senadores [...]” (grifo nosso). (ADL, CHOICE, NEGRA LI, 2018). 
É de certa ingenuidade, ou talvez até falta de conhecimento, pensar que o tráfico nasce, é mantido e patrocinado somente em periferias, isto devido à nossa democracia falha e de fachada, em que não se permite uma análise para que se realizem investigações mais profundas de assuntos relacionados aos envolvimentos da elite e dos políticos com o tráfico de drogas.
Indagamos acerca de estimativas que o comércio ilegal de substâncias ilícitas movimenta bilhões e dos motivos pelos quais na prisão só encontramos traficantes pobres. Sendo assim, ou o Brasil não tem o tráfico sobre o qual tanto se fala, o que é quase impossível, ou a atividade não só policial como judiciária realmente está direcionada para a contenção da pobreza.
Segundo Zaccone (2007, p. 72):
 
A incapacidade da atual política de "combate" às drogas em destruir o "narcotráfico" e suprimir o consumo de drogas ilícitas é apenas aparente. A suposta impotência da "guerra" contra as drogas mostra um outro lado vitorioso, revelado na seleção criminalizante dos traficantes "escolhidos" e no reforço do negócio junto ao mercado legal.
Denominamos, assim, as pessoas que financiam o tráfico de ‘traficantes invisíveis’, já que não possuem seus rostos em noticiários, e muito menos os locais que residem e frequentam estão na mídia. Participantes da classe A, esses traficantes aprenderam que o anonimato é sempre a melhor proteção, e o dinheiro é mais vantajoso do que o status que um traficante adquire.
A criminalização das drogas e de seus usuários é um meio de exercer o controle social, de modo que o Estado utiliza a guerra às drogas como um apetrecho para encarcerar aqueles que deseja reprimir por outras razões. A guerra às drogas acaba sendo uma coisa muito genial para quem realmente lucra com ela: os traficantes que fazem parte da elite brasileira, a ponto de nem se reconhecerem como traficantes, já que a sociedade já estigmatizou como traficante apenas o pobre. E o pior é que as classes sociais que se enquadram como baixas acham que esta é uma guerra necessária para cessar a violência e a aceitam como se necessária fosse. 
Segundo Luís Carlos Valois (2018, p. 657): 
Guerras paralisam, desviam a atenção. Não se pode pensar uma sociedade melhor sem a interrupção da guerra. Utilizou-se o tema guerra às drogas para falar de marxismo, do sonho de uma sociedade mais humana, igual e justa, sem maiores pretensões que as de demonstrar a atualidade da divisão de classes e da exploração de parcela da população, mantida sob armas da discricionariedade policial do Estado.
A guerra às drogas não tem como resultado somente a morte daqueles que estão inseridos no tráfico, mas também o encarceramento em massa. De acordo com Valois, os crimes relacionados às drogas ilícitas são responsáveis por 35,1% da população prisional brasileira, sendo que provavelmente uma parte foi por erro de diferenciar o uso da venda, qualificando assim o uso da substância ilícita como crime de tráfico, pelo qual a pena mínima é de três anos de reclusão. Caso essa parte fosse indiciada por posse, não seria penalizada com penas restritivas de liberdade. Isso gera prisões desnecessárias, encarcerando pessoas como se criminosas fossem em razão de uma relação de consumo espontânea. 
Embora a Lei de Drogas traga essa diferenciação entre usuários e traficantes, fica claro que a aplicação da lei não está sendo como deveria, porque de fato o que separa ambos é o critério subjetivo do juiz, sendo que a maioria dos presos por tráfico foi indiciada somente com base nos relatos dos policiais que fizeram a apreensão. A guerra às drogas não é pela substância em si, e sim destinada a um grupo específico de pessoas. Percebemos uma minoria sendo perseguida. Esta guerra tem causado mais danos do que os evitado em nome da segurança pública, que é abandonada pelo próprio Estado nas comunidades periféricas e na maioria dos seus hospitais decadentes. 
Como aduz Luís Carlos Valois (2018, p. 657):
A guerra às drogas será superada, pode ser por intermédio da conscientização e reflexão, incluído o ser humano, sua liberdade, complexidade e desejos, mas pode se esgotar por si mesma, ficar financeiramente insustentável, e ser substituída por outro mecanismo de repressão tão assassino quanto [...]. 
Esta guerra provou nada mais nada menos que a América Latina serve como um instrumento de dominação dos Estados Unidos, com estes oferecendo assim ajuda financeira aos países latinos com a devida desculpa de combate ao tráfico, enquanto na verdade eles vêm mantendo o controle dentro de cada país e preservando sua hegemonia, garantindo suas bases militares em regiões estratégicas onde há fontes preciosas de recursos naturais. Deste modo, os EUA não possuem somente intervenção geopolítica; eles abastecem essa guerra com verbas para o desenvolvimento de armas e tecnologias, adquirindo influências políticas dentro do governo de cada país. Feito isto, o gigante garante o seu mecanismo de poder e controle sobre a América, como aconteceu com a Colômbia com a sua alta produção de cocaína, derivada dos inúmeros plantios da folha da coca. Os EUA patrocinaram o que chamamos de Plano Colômbia, que tinha como enfoque a luta contra o tráfico de drogas e o narcotráfico. Só que apesar desse plano ter conseguido destruir uma grande parte da produção, o preço da cocaína só aumentou nos EUA e o consumo continuou a crescer. Foi nesse momento que a militarização tanto dentro como fora das fronteiras começou a ser totalmente agressiva, por conta de uma política antidrogas que luta pelo fim de plantas que são usadas desde os primórdios da sociedade. Começamos a guerra às drogas seguindo padrões e orientações dos EUA, e iremos terminar sendo praticamente obrigados a descriminalizar as substâncias ilícitas e comprar as mesmas nas mãos deles. Sendo assim, esta guerra é política e por trás dela há muito mais controle econômico e de poder do que realmente uma preocupação com a segurança pública. 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Pela observação dos aspectos analisados, conclui-se que foi alcançado o objetivo deste trabalho, e que qualquer mudança advinda da sociedade requer muito trabalho e delonga muito tempo. O tráfico de drogas não foi estabelecido em um dia e nem terminará dessa forma; precisará de tempos e de pensadores críticos revolucionários dispostos a escreverem a verdade, alguns citados neste artigo. 
Em virtude dos fatos que já foram mencionados, citamos que as contribuições desse estudo foram identificar que o tratamento do tráfico de drogas segue realmente á risca a Teoria do Direito Penal do Inimigo desenvolvida por Jakobs, de maneira que o Estado começa a ter o traficante de drogas como seu maior inimigo, omitindo deste um processo penal justo, deixando à mercê das autoridades a permissiva do contraditório e negando o direito que o sujeito possui da ampla defesa. Desta forma, o fator conjuntural que incide sob a integração no tráfico é a desigualdade social somada com o estereótipo da pessoa, o seu local de residência e o seu contracheque mensal; tudo isso é imposto para saber se alguém enquadra-se ou não como criminoso, e assim a pobreza e o crime ficam constantemente associados.
Foi deixado claro que nosso ordenamento jurídico consubstancia esta seletividade punitiva, como foi explícito no artigo 28, paragrafo § 2º da Lei de Drogas, onde de maneira clara aduz que o controle punitivo realmente é específico para as classes mais baixas, e onde o local, as circunstâncias sociais e pessoais são elementos para criminalizaruma pessoa como usuária ou traficante. Dado o exposto neste artigo, ainda convém lembrar que todas essas manobras do Governo visam a uma exclusão de uma classe específica, e nada mais são que um jogo de poder por trás de uma guerra que denominaram “guerra ás drogas”. Isto porque criminalizando o indivíduo que é envolvido com a droga, o Estado acaba exercendo um meio de controle social, encarcerando a classe indesejada, e lucram com o tráfico aqueles financiadores reais, os quais estão localizados no topo da pirâmide social mantendo e ganhando bilhões em cima desta guerra. 
É importante salientar que o tema é muito amplo, e pelo fato de o trabalho ser destinado à conclusão do curso e com limitações à quantidade de páginas, não foi possível abordar todos os aspectos que giram em torno do tráfico e da guerra às drogas. Outra limitação encontrada no presente trabalho acadêmico foi o tempo hábil para um maior aperfeiçoamento, sendo o tema tratado de maneira sintetizada neste artigo, podendo este tema ser explorado mais adiante, com um nível de maturidade e entendimento maior, numa monografia ou uma dissertação de mestrado. 
Portanto, a solução que foi estudada e se faz viável para a atual situação seria a legalização e a regularização da produção, comércio e do consumo de todas as substâncias ilícitas que são reconhecidas como drogas. Isto colocaria um fim nessa guerra desnecessária, que acaba não sendo uma guerra pela droga em si, mas uma guerra contra um grupo específico de pessoas. Poderíamos até chamar esta guerra de um genocídio provocado por conta do apartheid, mas a maioria das pessoas prefere ver como apenas um método de segurança pública. Enquanto forem pessoas sem visibilidade sofrendo injustiças generalizadas, essas violações são só detalhes quando se trata de dinheiro, poder e política. Uma possível solução para essa questão e para a desigualdade social seria o controle da divisão econômica dos custos aplicados aos salários altíssimos dos cargos políticos, promovendo uma melhora na dicotomia entre proletariado e burguesia, com a instituição de um órgão centralizado que proporcionasse a inclusão involuntária de todas as pessoas em todos os âmbitos sociais.
Concluímos que Estado é omisso em vários aspectos, e devido a isto não proporciona oportunidades para que os cidadãos não optem pela linha da criminalidade, colocando assim em situação desfavorecida as classes mais baixas em um cenário onde a concentração de verba é da classe alta dominante – concentração esta que inclui uma boa parte de lucros advindos de lavagens de dinheiro e tráfico de drogas. 
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