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[V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OABNAMEDIDA.COM.BR DIREITO PENAL APOSTILA INTEGRADA COM O APP! XXXII EXAME INCLUI: • Quadros de ATENÇÃO • Tabelas Comparativas • Esquemas Didáticos • Referências a temas cobrados em provas anteriores ATUALIZADO COM: • Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) • Lei nº 13.894/2019 (Divórcio para vítima de violência doméstica) • Lei nº 13.873/2019 (Gastos decorrentes da Violência Doméstica) [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL Alteração Legislativa Atenção Exemplo 2 SUMÁRIO 1. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL 2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL 2.1. LEI PENAL NO TEMPO 2.2. LEI PENAL NO ESPAÇO 2.2.1 TEORIA DA TERRITORIALIDADE MITIGADA 2.2.2 EXTRATERRITORIALIDADE 2.2.3 LUGAR DO CRIME 2.3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS 3. TEORIA DO CRIME 4. FATO TÍPICO 4.1. CONDUTA 4.2. DOLO E CULPA 4.3. RESULTADO 4.4. NEXO CAUSAL 4.5. TIPICIDADE 4.6. ERRO DE TIPO 5. ANTIJURIDICIDADE 5.1. CONCEITO 5.2. ESTADO DE NECESSIDADE 5.3. LEGÍTIMA DEFESA 5.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 5.5. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO 5.6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS 5.7. TIPICIDADE CONGLOBANTE 6. CULPABILIDADE 6.1. IMPUTABILIDADE 6.2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DE ILICITUDE 6.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 7. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 8.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS 8.2. TENTATIVA 8.3. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA 8.4. ARREPENDIMENTO EFICAZ 8.5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 3 8.6. CRIME IMPOSSÍVEL 9. CONCURSO DE PESSOAS 10. CONCURSO DE CRIMES 10.1. CONCURSO MATERIAL 10.2. CONCURSO FORMAL 10.3. CRIME CONTINUADO 10.4. APLICAÇÃO DAS PENAS NO CONCURSO DE CRIMES 11. SANÇÕES PENAIS 11.1. MEDIDA DE SEGURANÇA 11.2. PENA 11.2.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 11.2.2 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 11.2.3 MULTA 12. APLICAÇÃO DA PENA 12.1. PRIMEIRA FASE 12.2. SEGUNDA FASE 12.2.1 AGRAVANTES E ATENUANTES 12.2.2 REINCIDÊNCIA 12.3. TERCEIRA FASE 13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (“SURSIS”) 14. LIVRAMENTO CONDICIONAL 15. EFEITOS DA CONDENAÇÃO 16. REABILITAÇÃO 17. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 17.1. MORTE DO AGENTE 17.2. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO 17.3. “ABOLITIO CRIMINIS” 17.4. DECADÊNCIA 17.5. PEREMPÇÃO 17.6. RENÚNCIA 17.7. PERDÃO ACEITO 17.8. RETRATAÇÃO 17.9. PERDÃO JUDICIAL 17.10. PRESCRIÇÃO 18. CRIMES CONTRA A PESSOA 18.1. CRIMES CONTRA A VIDA [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 4 18.1.1 HOMICÍDIO 18.1.2 INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO 18.1.3 INFANTICÍDIO 18.1.4 ABORTO 18.2. LESÕES CORPORAIS 18.3. PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE 18.3.1 PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO 18.3.2 PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE 18.3.3 PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM 18.3.4 ABANDONO DE INCAPAZ 18.3.5 EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO 18.3.6 OMISSÃO DE SOCORRO 18.3.7 CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL 18.3.8 MAUS-TRATOS 18.4. RIXA 18.5. CRIMES CONTRA A HONRA 18.5.1 CONCEITO DE HONRA 18.5.2 CALÚNIA 18.5.3 DIFAMAÇÃO 18.5.4 INJÚRIA 18.5.5 RETRATAÇÃO 18.5.6 AÇÃO PENAL 18.6. CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL 18.6.1 CONSTRANGIMENTO ILEGAL 18.6.2 AMEAÇA 18.6.3 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO 18.6.4 REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO 18.6.5 TRÁFICO DE PESSOAS 19. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 19.1. FURTO 19.2. FURTO DE COISA COMUM 19.3. ROUBO 19.4. EXTORSÃO 19.5. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO 19.6. EXTORSÃO INDIRETA 19.7. DANO 19.8. INTRODUÇÃO OU ABANDONO DE ANIMAIS EM PROPRIEDADE ALHEIA (art. 164 do CP) [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 5 19.9. APROPRIAÇÃO INDÉBITA 19.10. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA 19.11. APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR 19.12. APROPRIAÇÃO DE TESOURO 19.13. APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA 19.14. ESTELIONATO 19.15. ABUSO DE INCAPAZ 19.16. FRAUDE NO COMÉRCIO 19.17. OUTRAS FRAUDES 19.18. FRAUDE À EXECUÇÃO 19.19. RECEPTAÇÃO 19.20. RECEPTAÇÃO DE ANIMAIS 19.21. IMUNIDADES 20. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL 20.1. VIOLAÇÃO DE DIREITO INTELECTUAL 21. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO 21.1. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE TRABALHO 21.2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO OU BOICOTAGEM VIOLENTA 21.3. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 21.4. PARALISAÇÃO DE TRABALHO SEGUIDA DE VIOLÊNCIA OU PERTURBAÇÃO DA ORDEM 21.5. INVASÃO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA. SABOTAGEM 21.6. FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA 21.7. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COM INFRAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA 22. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 22.1. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL 22.1.1 ESTUPRO 22.1.2 VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE 22.1.3 IMPORTUNAÇÃO SEXUAL 22.1.4 ASSÉDIO SEXUAL 22.2. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 22.2.1 ESTUPRO DE VULNERÁVEL 22.2.2 CORRUPÇÃO DE MENORES 22.2.3 SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE 22.2.4 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL 22.2.5 DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 6 22.3. LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 22.3.1 MEDIAÇÃO PARA SATISFAZER A LASCÍVIA DE OUTREM 22.3.2 FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL 22.3.3 CASA DE PROSTITUIÇÃO 22.3.4 RUFIANISMO 22.4. PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL (art. 232-A do CP) 23. CRIMES CONTRA A FAMÍLIA 23.1. CRIMES CONTRA O CASAMENTO 23.1.1 BIGAMIA 23.1.2 INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO 23.2. CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR 23.2.1 ABANDONO MATERIAL 23.2.2 ABANDONO INTELECTUAL 24. CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 24.1. INCITAÇÃO AO CRIME 24.2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO 24.3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA 25. CRIMES CONTRA A FÉ-PÚBLICA 25.1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO 25.2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR 25.3. FALSIDADE IDEOLÓGICA 25.4. USO DE DOCUMENTO FALSO 26. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26.1. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL 26.1.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS 26.1.2 PECULATO 26.1.3 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM 26.1.4 PECULATO ELETRÔNICO 26.1.5 CONCUSSÃO 26.1.6 CORRUPÇÃO PASSIVA 26.1.7 PREVARICAÇÃO 26.1.8 ADVOCACIA ADMIISTRATIVA 26.2. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃOA EM GERAL 26.2.1 RESISTÊNCIA 26.2.2 DESOBEDIÊNCIA 26.2.3 DESACATO [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 7 26.2.4 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA 26.2.5 CORRUPÇÃO ATIVA 26.2.6 DESCAMINHO 26.2.7 CONTRABANDO 27. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 27.1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 27.2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO 27.3. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA 27.4. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES 27.5. FAVORECIMENTO PESSOAL 27.6. FAVORECIMENTO REAL 27.7. PATROCÍNIO INFIEL 27.8. PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO 28. LEGISLAÇÃO ESPECIAL 28.1. LEI DE DROGAS 28.2. LAVAGEM DE CAPITAIS 28.3. CRIMES HEDIONDOS 28.4. TORTURA 28.5. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO 28.6. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 28.7.INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 28.8. LEI MARIA DA PENHA 28.9. ECA 29. EXECUÇÃO PENAL [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] 1 OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 8 PARTE GERAL 1. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL PARA A PROVA DA OAB Abaixo listamos os princípios de direito penal que são mais importantes para a prova da OAB/FGV: • Princípio da Intervenção Mínima Em virtude das consequências gravosas advindas da punição penal, incluindo a possibilidade de restrição da liberdade do infrator, o princípio da intervenção mínima preceitua que a legislação penal deve se restringir a fatos graves relativos a bens jurídicos importantes, que não possam ser protegidos pelos outros ramos do Direito. Derivam do princípio da Intervenção mínima os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade: PRINCÍPIO DE SUBSIDIARIEDADE PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE O Direito Penal é utilizado apenas em caráter subsidiário (ultima ratio), ou seja, apenas quando os demais ramos do Direito não conseguirem resolver a contento o conflito gerado. A intervenção do Direito Penal, além de subsidiária, deve ser restrita à lesão ou o perigo de lesão mais graves aos bens jurídicos selecionados. • Princípio da Legalidade Art. 1º do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art. 5º; XXXIX, da CF/88 – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; O princípio da legalidade, ou reserva legal, encontra assento no art. 5º, XXXIX, da CF/88, e no art. 1º do CP, prescrevendo que, para alguém ser condenado, o crime cometido deve ter previsão e cominação de pena fixadas expressamente em lei escrita, anterior à prática da infração. Como decorrência do princípio da legalidade, tem-se também o princípio da anterioridade, segundo o qual a lei incriminadora deve ter sido elaborada e estar em vigência antes da prática criminosa. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 9 Em razão do princípio da anterioridade, veda-se ainda que a lei penal retroaja para prejudicar o réu, permitindo-se apenas a retroatividade para beneficiá-lo (princípio da irretroatividade da lei penal). Importante destacar ainda que o princípio da irretroatividade não se aplica na esfera processual penal, onde vigora o princípio da imediatidade da lei processual. Destacamos abaixo as principais consequências do princípio da legalidade na esfera penal: • Crime não pode ser fixado por medida provisória, exigindo-se lei em sentido estrito, conforme art. 62, §1°, I, “b”, da CF/88 TEMA COBRADO NO XIV EXAME DA OAB/FGV. • Veda-se a utilização dos costumes como fonte de criminalização (deve haver lei escrita prevendo o crime e a cominação da pena). • A tipificação e a pena do crime devem incidir sobre uma conduta determinada, sendo vedada a definição de tipos abertos, indeterminados. • A analogia pode ser utilizada apenas para favorecer o réu, e não para prejudicá-lo. Normas penais em branco: Existem algumas normas que, apesar de possuírem a cominação de pena, têm o preceito primário indeterminado, dependendo de complementação de outra norma, ou ato administrativo. Essas normas são chamadas de “normas penais em branco” e sua eficácia depende da complementação do outro ato normativo, sob pena de ofender o princípio da legalidade. As normas penais em brancos são classificadas em homogêneas, quando a norma complementar tem a mesma hierárquica da norma complementada, e heterogêneas, quando as normas possuem hierarquia distinta (complemento ocorre por portaria, resolução, decreto, etc). A título de exemplo, a maioria dos crimes previstos na Lei de Drogas depende de complementação em relação ao conceito de droga, devendo-se utilizar o regramento dado pelas portarias da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Sendo assim, pode-se afirmar que, como regra geral, os crimes da Lei de Drogas são normas penais em branco heterogêneas, já que a complementação ocorre por normas de hierarquia distinta TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. • Princípio da Responsabilidade Pessoal do Agente Art. 5º; […] XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Em razão do princípio da responsabilidade pessoal do agente, ou intranscendência, não se permite a extensão da pena a terceiro que não estava envolvido na prática delituosa. Desse modo, com a morte do sujeito ativo do crime, extingue-se a punibilidade, permitindo-se apenas eventual responsabilização dos herdeiros na esfera civil, relativamente à reparação dos danos sofridos pela vítima. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 10 • Princípio da Insignificância ou Bagatela Pelo princípio da insignificância, em que pese a conduta do agente se enquadre no tipo penal, o fato será materialmente atípico por não afetar o bem jurídico tutelado de modo relevante para justificar a intervenção do Direito Penal TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV. O Supremo Tribunal Federal se baseia em 4 (quatro) critérios para aplicar o princípio da insignificância, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada TEMA COBRADO NO VIII EXAME DA OAB/FGV • Princípio da Culpabilidade Para que o sujeito ativo da infração penal seja responsabilizado, deve ter agido com dolo ou culpa. Desse modo, se determinada pessoa tiver cometido uma infração penal, mas restar provado que ela não tinha consciência de seus atos, não poderá ser penalizada. Não se permite, portanto, a responsabilidade objetiva no Direito Penal, além do que a aplicação da pena exige que o comportamento do agente seja reprovável, ou seja, não haverá aplicação da pena se houver a presença de uma das excludentes de culpabilidade (inimputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa). • Princípio da Adequação Social O princípio da adequação social determinada a necessidade de atualização da norma penal incriminadora em relação à reprovação do comportamento pela sociedade, de modo que apenas aquelas condutas socialmente reprovadas devem ser consideradas fatos típicos. O Princípio da adequação social, de acordo com a jurisprudência majoritária, não incide em relação aos crimes de exploração da prostituição e venda de CDS e DVDs piratas. • Princípio da Humanidade da Pena Art. 5º da CF/88 (...) XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; […]. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 11 O princípio da humanidade da pena, também conhecido como princípio da limitação das penas, determina a necessidade de tratamento digno do preso, com a proteção de sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX), proibindo-se ainda a aplicação de penas indignas, conforme previsto inclusive no art. 5º, XLVII da CF/88, que expressamente veda a pena de morte (salvo em guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhosforçados, de banimento e as penas cruéis. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 12 2 2. APLICAÇÃO DA LEI PENAL 2.1. LEI PENAL NO TEMPO De acordo com o art. 4º do CP, “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. O Código Penal adotou, portanto, a teoria da atividade, devendo-se aplicar ao crime a lei da época em que ocorreu o fato, e não o resultado. Além disso, deve-se recordar que a lei penal não pode retroagir, salvo em casos excepcionais, para beneficiar o réu. Com base na teoria da atividade e no princípio da irretroatividade da lei penal, deve-se considerar, portanto, como regra geral, que a lei penal a ser aplicada é aquela referente ao momento da prática do crime TEMA COBRADO NOS EXAMES X E XXVII DA OAB/FGV. Ocorre, entretanto, que há algumas situações que excepcionam a regra geral, a saber: • Abolitio criminis (art. 2º do CP): uma nova lei torna atípica uma conduta até então considerada proibida. Nesse caso, a lei deve retroagir para beneficiar o réu, extinguindo-se sua punibilidade (art. 107, inciso III, do CP) TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. • Novatio legis in mellius: a lei posterior beneficia de alguma forma a situação do agente, como no caso do crime de posse de substâncias entorpecentes para consumo pessoal, que deixou de ter pena privativa de liberdade e de multa, passando a ter somente penas restritivas de direito (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Nesse caso, a alteração legislativa deve retroagir para beneficiar o réu. Há duas situações em que a lei mais favorável ao réu não retroagirá, ou seja, a lei anterior produzirá efeitos ultrativos, ainda que prejudicial ao réu. São os casos da lei excepcional (criada em situação de emergência) e da lei temporária (criada para vigorar por determinado tempo, como a Lei nº 12.663 de 2012, conhecida como a Lei Geral da Copa). Nesses casos, ainda que cessado o tempo de vigência da lei temporária ou excepcional, elas continuarão produzindo efeitos, mesmo que prejudiciais ao réu (ultratividade), conforme art. 3º do CP. TEMA COBRADO NO XIX EXAME DA OAB/FGV. • Crimes continuados e permanentes: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência, conforme súmula n. 711 do STF TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 13 Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo em função da vontade do agente, como no caso do crime de sequestro. Assim, se determinada pessoa sequestra sua vítima e a mantém em cativeiro por 6 meses e uma nova lei mais severa entra em vigor nesse período, deverá ser aplicada a lei mais grave. TEMA COBRADO NOS EXAMES XII E XIX DA OAB/FGV. É importante lembrar ainda que, diferentemente do que ocorre no direito material penal, em que a lei retroage para beneficiar o réu, na esfera processual, como regra, a lei é aplicada imediatamente, ainda que seja desfavorável ao réu. DIREITO PENAL DIREITO PROCESSUAL PENAL A norma penal retroage se for mais benéfica ao réu, ou seja, a norma poderá ser aplicada às infrações cometidas antes de sua vigência. A norma processual penal possui aplicação imediata, independentemente se gravosa ou não ao réu. Poderá retrogir apenas no caso de se tratar de norma penal mista. 2.2. LEI PENAL NO ESPAÇO 2.2.1. TEORIA DA TERRITORIALIIDADE MITIGADA Como regra geral, deve-se aplicar a lei brasileira aos crimes cometidos no território nacional. Mas o que é território nacional? Considera-se território nacional a massa de terra e de ar do país, o mar territorial e, por extensão, as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem TEMA COBRADO NO XXI EXAME DA OAB/FGV), as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar (§ 1º do art. 5º do CP), bem como as aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil, conforme § 2º do art. 5º do CP. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 14 EMBARCAÇÕES E AERONAVES ESTRANGEIRAS PRIVADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL EMBARCAÇÕES E AERONAVES BRASILEIRAS NO TERRITÓRIO NACIONAL EMBARCAÇÕES PÚBLICAS OU A SERVIÇO DO BRASIL ONDE QUER QUE ESTEJAM TERRITÓRIO NACIONAL Desse modo, a título de exemplo, se um tripulante de uma embarcação russa atracada no Brasil é assassinado por outro tripulante, será aplicada a legislação brasileira para punir o crime de homicídio. TEMA COBRADO NO VII EXAME DA OAB/FGV. Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do Brasil onde quer que estejam Aplica-se a lei brasileira. Aeronaves e embarcações privadas, brasileiras ou estrangeiras, no território brasileiro (espaço aéreo e mar territorial) Aplica-se a lei brasileira. Embarcações e aeronaves estrangeiras de natureza pública ou a serviço do país estrangeiro no território brasileiro Não se aplica a lei brasileira. Aeronaves e embarcações privadas brasileiras fora do território brasileiro Não se aplica a lei brasileira, salvo no caso de extraterritorialidade condicionada (estudada logo baixo). [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 15 Tratando-se de crime praticado em alto-mar, deve-se aplicar a legislação do país de matrícula da embarcação (princípio do pavilhão ou da bandeira). Desse modo, se, por exemplo, um tripulante argentino mata um tripulante alemão em uma embarcação brasileira que está em alto-mar, aplica-se a lei brasileira. O Código Penal, entretanto, excepciona a regra geral, dispondo que é possível a aplicação de norma estrangeira ao crime praticado no território nacional, quando houver previsão em convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5º do CP). Assim, ao excepcionar a regra geral, permitindo-se a aplicação da lei estrangeira no caso de convenções, tratados e regras de direito internacional, o código penal adotou a teoria de territorialidade mitigada. Diplomata estrangeiro que comete crime no Brasil. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas determina que o diplomata vai responder de acordo com a lei de seu país de origem, ou seja, o diplomata não vai ser punido pela lei brasileira. Para se determinar qual lei será aplicada, é imprescindível ainda verificar qual o lugar do crime. O Código penal adotou a teoria da ubiquidade, considerando-se o crime praticado no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Assim, nos casos de crimes à distância ou de espaço máximo, considerados aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em países diversos, o código penal determina que deve ser aplicada a legislação brasileira. 2.2.2. EXTRATERRITORIALIDADE Em que pese a legislação penal seja aplicada, como regra geral, apenas no território nacional, o próprio código penal prevê situações em que a lei penal brasileira deve ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro, fenômeno conhecido como extraterritorialidade. Existem duas espécies de extraterritorialidade, a saber: • Extraterritorialidade incondicionada (art. 7, I, do CP): o agente é punido pela lei brasileira mesmo que tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, nos seguintes crimes:a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público TEMA COBRADO NO XXV EXAME DA OAB/FGV; [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 16 c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; • Extraterritorialidade condicionada (art. 7, II, do CP): o agente será punido pela legislação brasileira nos crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados E desde que preenchidos os requisitos § 2º do art. 7º CP: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Destaca-se ainda que o § 3º do art. 7º permite a aplicação da lei penal brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições do § 2º do art. 7º CP, acima destacadas, e desde que: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Por se tratar de situação em que se exige mais requisitos para a aplicação da lei brasileira, a hipótese do § 3º do art. 7º do CP é conhecida também como extraterritorialidade hipercondicionada. Digno de nota também que o instituto do ne bis in idem veda que uma pessoa seja punida mais de uma vez pelo mesmo fato. Sendo assim, para evitar o bis in idem, o art. 8º do CP dispõe que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. A sentença penal estrangeira para produzir efeitos no Brasil deve ser homologada pelo STJ (art. 105, I, i, da CF/88). [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 17 2.2.3. LUGAR DO CRIME Para se determinar qual lei será aplicada, é imprescindível ainda verificar qual o lugar do crime. O Código penal adotou a teoria da ubiquidade, considerando-se o crime praticado no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 8º do CP). Assim, nos casos de crimes à distância ou de espaço máximo, considerados aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em países diversos, o código penal determina que deve ser aplicada a legislação brasileira. 2.3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS Ocorre conflito aparente de normas quando é possível a aplicação de duas ou mais normas a um mesmo fato. Nesses casos, o conflito é meramente aparente, já que ele pode ser resolvido por meio da aplicação dos seguintes princípios: • Princípio da especialidade: a norma especial deve prevalecer sobre a norma geral. Considera-se norma especial aquela que, além de englobar os elementos da norma geral, possui elementos específicos, considerados “especializantes”. Mãe que, sob a influência do estado puerperal, mata seu próprio filho. A mãe deve responder por infanticídio, uma vez que este crime é mais específico que o homicídio. • Princípio da Subsidiariedade (soldado de reserva): a incidência do tipo penal mais grave afasta a aplicação do tipo penal menos grave. A subsidiariedade pode ser expressa, como no caso do art. 132 do CP, que dispõe que a pena no crime de perigo para a vida ou saúde de outrem é de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave, ou tácita, como no caso do crime de furto que é subsidiário ao crime de roubo. • Princípio da Consunção (ou absorção): haverá a absorção do crime meio pela prática do crime fim. A título de exemplo, para matar alguém é necessário antes lesionar a pessoa. Assim, se o criminoso desfere uma série de facadas na vítima para matá-la, o crime de lesão corporal será absorvido pelo crime de homicídio doloso. TEMA COBRADO NO XXIX EXAME DA OAB/FGV; [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 18 3 3. TEORIA DO CRIME Inicialmente, é importante destacar que se considera infração penal o gênero, do qual crime e contravenção penal são espécies. Não há uma diferença ontológica entre crime e contravenção penal, sendo ambas abarcadas pela teoria geral do crime. O que se deve recordar, entretanto, é que há consequências diferentes no âmbito penal e processual penal para quem comete cada uma dessas espécies de infração penal, conforme abaixo sistematizado. CRIME CONTRAVENÇÃO PENAL Pode ser punido com reclusão ou detenção Punida apenas com prisão simples Tentativa pode ser punida Não se pune a tentativa Pena máxima de 30 anos Pena máxima de 5 anos Ação penal pública ou privada, dependendo do crime Apenas ação penal pública incondicionada Existem basicamente 3 (três concepções) sobre o conceito de crime: • Conceito formal: considera-se crime violação à lei penal incriminadora. • Conceito material: crime representa a conduta que lesa ou expõe a perigo bem protegido pela lei penal. • Conceito analítico: compreende a existência de elementos ou substratos para a caracterização do crime, existindo duas teorias principais: • Teoria finalista tripartida: crime é fato típico, ilícito e culpável. • Teoria finalista bipartida: crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade pressuposto para a aplicação da pena. Assim, com base na teoria finalista tripartida, que consideramos a teoria mais adequada para o conceito de crime, existem três elementos principias para a caracterização do delito: fato típico, ilicitude e culpabilidade, conforme estudaremos nos próximos capítulos. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 19 4 4. FATO TÍPICO O fato típico é composto por conduta, dolo ou culpa, resultado, relação de causalidade (nexo causal) e tipicidade. DOLO E CULPA NEXO CAUSAL TIPICIDADERESULTADOCONDUTA FATO TÍPICO 4.1. CONDUTA Entende-se por conduta todo ato humano voluntário, omissivo ou comissivo, que produziu resultado penalmente relevante. Assim, se a conduta não tiver sido praticada em decorrência da vontade do agente, não haverá crime, como nas hipóteses de caso fortuito e força maior, atos reflexos, sonambulismo e coação física irresistível. A coação física irresistível exclui o fato típico, enquanto que a coação moral irresistível exclui a culpabilidade TEMA COBRADO NO XVII EXAME DA OAB/FGV. A conduta pode ser omissiva ou comissiva: • Conduta comissiva: o crime é praticado em razão de um agir, um fazer, do agente. • Conduta omissiva: o crime é praticado porque o agente deixou de praticar uma conduta, conforme a lei penal exigia, sendo divido em crime omissivo próprio e crime omissivo impróprio. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 20 CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (OU COMISSIVOS POR OMISSÃO) São os crimes previstos na parte especial do código penal em que a omissão é mencionada de forma expressa, deixando o agentede observar o comando legal. São crimes considerados de mera conduta, porque são consumados independentemente do resultado naturalístico e não admitem tentativa. Exemplo: omissão de socorro prevista no art. 135 do CP, em que o próprio tipo prevê a omissão: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, (...)”. A omissão não é mencionada expressamente, tratando-se de previsão genérica do art. 13, § 2º, do CP, em que o agente, apesar de ter um dever jurídico de agir, deixa de fazê-lo, provocando resultado penalmente relevante. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (exemplo: salva vidas que propositalmente deixa de resgatar criança que está sendo afogada, vindo a óbito); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (Exemplo: babá contratada que deixa de alimentar a criança, que acaba morrendo por inanição). c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (Exemplo: campeão de natação, que joga seu amigo na piscina e não o salva do afogamento). Em todos os casos o agente responderá como se tivesse praticado o crime de forma comissiva, ou seja, nos exemplos dados, homicídio doloso. Além disso, o crime omissivo impróprio admite tentativa. TEMA COBRADO NOS EXAMES XIV, XXI E XXVIII DA OAB/FGV. 4.2. DOLO E CULPA • CRIME DOLOSO Art. 18 do CP - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Considera-se crime doloso aquele que foi praticado com a intenção livre e consciente do agente, ou seja, o sujeito age com intenção de praticar fato penalmente tipificado. Existem as seguintes espécies de dolo: • Dolo direto: o agente busca a realização da conduta típica, sendo o resultado do crime fruto direto da sua vontade Sujeito pretende acabar com a vida de seu inimigo e, para tanto, disfere 5 golpes de faca contra a vítima, que acaba morrendo. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 21 • Dolo Indireto: o agente deliberadamente assume o risco de praticar um crime, sendo dividido em alternativo, onde existem dois resultados possíveis e o agente é indiferente em relação a qual resultado será, e eventual, no qual o agente assume o risco de produzir um resultado diverso do que estava previsto originariamente. • Age com dolo alternativo o sujeito que lança uma granada contra a vítima, para lesioná-la ou matá-la. • Atua com dolo eventual o sujeito que dispara contra a multidão para afastá-la, mas sabendo que sua conduta pode ferir ou matar alguém. • Dolo Genérico: o agente pretende praticar o crime sem nenhuma finalidade específica. • Dolo Específico: o agente age com uma intenção adicional que integra o próprio conceito do fato típico, como no caso do crime de extorsão (art. 158 do CP), que, para ser configurado, exige o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, e a intenção específica de obter vantagem econômica. • CRIME CULPOSO Art. 18 do CP - Diz-se o crime: (...) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. O crime culposo deriva de conduta voluntária que gera um delito não querido pelo agente, mas que era previsto (culpa consciente) ou ao menos previsível (culpa inconsciente), e poderia ter sido evitado se o agente tivesse agido com cautela. A caracterização do crime culposo depende dos seguintes elementos: • Conduta voluntária; • Inobservância do dever de cuidado: imprudência, negligência e imperícia; • Resultado involuntário: o agente não tem intenção de praticar o crime, já que, se tivesse, o crime seria doloso. • Nexo causal; • Tipicidade: ninguém pode ser punido por crime culposo se não houver previsão legal. • Previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa prever o resultado (exemplo: qualquer pessoa sabe que dirigir veículo em alta velocidade é um risco acentuado que pode gerar um acidente). Sobre a inobservância do dever de cuidado, analisemos cada uma de suas modalidades: • Imprudência: representa um comportamento positivo, consistente em agir com [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 22 descuido, como no caso do sujeito que dispara arma de fogo para comemorar o gol do seu time de futebol e acaba atingindo um transeunte. • Negligência: representa um comportamento negativo, consistente em deixar de tomar uma determina precaução que era necessária, como no caso do sujeito que deixa de realizar a troca dos pneus e a reparação dos freios do carro e, por conta disso, acaba atropelando um pedestre. • Imperícia: é a falta de técnica ou prática do agente, que no exercício de ofício, atividade ou profissão, em razão da sua incompetência, causa um resultado previsto como crime, como na hipótese de um cirurgião que, sem o devido conhecimento técnico, tenta realizar uma cirurgia complexa e, em razão de sua falta de habilidade, deixa o paciente morrer. Digno de nota ainda que o Crime culposo é divido nas seguintes espécies: • Culpa consciente: o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, porque acredita que pode evitá-lo com a sua habilidade TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. Atirador de facas que, apesar de acreditar que acertará a maçã colocada na cabeça da sua assistente, acaba errando e acertando sua assistente. • Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, mas este era previsível. Sujeito que dispara arma de fogo para o alto, a fim de comemorar o gol do seu time, e acaba atingindo uma pessoa que passava próximo ao local. • Culpa própria: é aquela em que o agente não quer causar o resultado, nem assume o risco, mas o causa por imprudência, negligência ou imperícia. Pode ser consciente ou inconsciente. • Culpa imprópria: o agente, por um erro culposo (evitável), supõe equivocadamente estar agindo numa situação excludente de ilicitude e, em razão dessa falsa percepção, comete o crime de forma dolosa, mas, por política criminal, responderá como se tivesse praticado o crime culposamente. Salienta-se ainda que, apesar de parecidos, culpa consciente não se confunde com dolo eventual. CULPA CONSCIENTE DOLO EVENTUAL O agente prevê o resultado, mas acredita que pode evitá-lo. O agente não deseja diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo e, se este vier a acontecer, não se importa (“tanto faz”). [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 23 • CRIME PRETERDOLOSO Art. 19 do CP - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. O crime preterdoloso (além do dolo), também chamado de crime híbrido, é considerado aquele que foi praticado com dolo, mas posteriormente houve uma conduta culposa do agente que agravou o resultado (resultado agravador culposo). Sujeito que tinha intenção de praticar um roubo, mas, por manuseio indevido da arma, acaba matando a vítima. Importante destacar que não se admite tentativa nos crimes preterdolosos, já que o resultado lesivo gravoso fora cometido de forma culposa. 4.3. RESULTADO O Resultado pode ser classificado em jurídico e naturalístico. O resultado jurídico significa a própria ofensa à norma penal, ou seja, toda infração penal acarreta um resultado jurídico. Já o resultado naturalístico representa a alteração do mundo exterior em razão da conduta humana, sendo o próprio resultado previsto no tipo penal. Com base no resultado naturalístico, é possível a existência de 3 (três) tipos de crime: • Crime material: é aquele em que a sua consumação depende da ocorrência do resultado naturalístico (exemplo: o homicídio somente será consumadose a vítima falecer). • Crime formal: não exige a produção do resultado para a consumação do crime, ou seja, a consumação do crime ocorre apenas com a conduta do agente, independentemente do resultado atingido. O crime de ameaça (art. 147 do CP) exige apenas a conduta de quem ameaça, não prevendo qualquer resultado, ou seja, o crime será consumado mesmo que a vítima não tenha se sentido ameaçada. • Crime de mera conduta: no crime de mera conduta, além de não se exigir o resultado naturalístico, a possibilidade de sua ocorrência é de difícil visualização, como no caso do crime de porte ilegal de arma, em que a mera conduta de portar a arma já gera um perigo em abstrato, sendo difícil visualizar a existência de um resultado naturalístico. 4.4. NEXO CAUSAL [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 24 O nexo causal representa a ligação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. O código penal adotou, como regra geral, a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou conditio sine qua non), segundo a qual se considera causa tudo aquilo que teria contribuído com a realização do resultado. Art. 13, caput, do CP - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é impuável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A teoria da conditio sine qua non é inspirada no procedimento hipotético de eliminação de Thyrén, segundo o qual um fenômeno é considerado causa quando, eliminando-o mentalmente, não teria ocorrido o segundo resultado. A principal crítica a essa teoria é a possibilidade do regressus ad infinitum, isto é, um número infinito de causas sem as quais o resultado não teria ocorrido. A título de exemplo, o fabricante de uma arma utilizada em um homicídio poderia responder pelo referido crime, já que, se ele não a tivesse fabricado, provavelmente a vítima não teria sido morta. Entretanto, para se evitar o regressus ad infinitum, a teoria da conditio sine qua non é analisada em conjunto com dolo e a culpa (causalidade psíquica), ou seja, aquele cuja conduta contribui para a produção do resultado somente será penalizado se tiver agido com dolo ou culpa. Além do dolo e da culpa (causalidade psíquica), a caracterização do nexo causal deve passar ainda por mais um filtro, representado pela teoria da imputação objetiva, muito importante para a prova da OAB/FGV. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: De acordo com o a teoria da imputação objetiva o agente apenas será responsabilizado pela prática de um crime se ele criou ou incrementou um risco proibido ao bem penalmente tutelado. Associada à teoria da imputação objetiva, vigora o princípio da confiança, segundo o qual se deve esperar que as pessoas se comportem em conformidade com o direito, não podendo alguém ser responsabilizado pela conduta indevida de outrem TEMA COBRADO NOS EXAMES VIII E X DA OAB/FGV. “A” empurra “B” para evitar que este seja atingido por um tiro, mas “B”, em razão do empurrão, acaba quebrando a perna. Neste caso, como a conduta de “A” foi destinada a preservar a vida de “B”, não há a existência de um risco proibido, de modo que, pela teoria da imputação objetiva, “A” não poderá ser responsabilizado pelo crime de lesão corporal. • CONCAUSAS Consideram-se concausas as causas paralelas a conduta do agente, que concorrem para a produção do resultado. As concausas podem ser dependentes ou independentes. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 25 • Concausas Dependentes: encontram-se no desdobramento normal e previsível da conduta, são, portanto, esperadas. • Concausas independentes: são aquelas não desejadas e imprevisíveis e acabam produzindo o resultado penalmente relevante. Podem ser relativamente ou absolutamente independentes. CONCAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES CONCAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES Não possuem qualquer vínculo com a conduta do agente, ou seja, produziriam o resultado mesmo que o agente não tivesse realizado sua conduta. O agente responderá somente pelos atos praticados, e não pelo resultado. Podem ser: • Preexistentes: Exemplo – “A” dispara contra “B”, que é atingindo no tórax. “B”, entretanto, morre logo em seguida, porque havia ingerido veneno. Posteriormente é comprovado pela autópsia que o tiro não contribuiu para a morte de “B”. Neste caso, “A” responderá por tentativa de homicídio TEMA COBRADO NO XII EXAMES DA OAB/FGV. • Concomitantes: Exemplo – “A” dispara contra “B”, que, no momento do tiro, teve um infarto fulminante. Prova-se pela autópsia que o tiro não contribuiu para a morte “B “. • Supervenientes: Exemplo - “A” coloca veneno na comida de “B” que, sem perceber, volta ao seu trabalho. No caminho, “B” é atropelado e acaba falecendo. Prova- se pela autópsia que o envenenamento não contribuiu para a morte “B “. Nos exemplos acima, eliminando-se a conduta de “A”, o resultado morte teria ocorrido da mesma forma, ou seja, pela teoria da conditio sine qua non, “A” não deu causa ao resultado morte. Desse modo, “A” responderá apenas pelos atos anteriores ao resultado, ou seja, por tentativa de homicídio. São aquelas que, apesar de independentes, dependem da atuação do agente para existirem. Também possuem três modalidades: • Preexistentes: a causa existe antes da prática da conduta, mas é dela dependente. Exemplo: “A” dispara contra “B”, com intenção de matá-lo, mas este vem a falecer em razão do agravamento das lesões por ser hemofílico. “A” conhecia a doença de “B”. • Concomitantes: ocorre ao mesmo tempo da conduta do agente. Exemplo: “A”, com intenção de matar, efetua diversos disparos contra “B” que, no mesmo momento, tem ataque cardíaco e acaba falecendo. Nas duas hipóteses acima citadas (preexistente e concomitante), como a conduta do agente foi decisiva para o resultado, “A” responderá, pela teoria da conditio sine qua non, pelo crime de homicídio doloso. Se o agente, entretanto, desconhecer a concausa preexistente e não agir com a intenção de matar, não será responsabilizado pela morte, já que o direito penal não admite responsabilidade objetiva. • Superveniente: aquela que ocorre posteriormente à conduta do agente. Deve ser subdivida em duas espécies: Quando não produziu por si só o resultado: Exemplo: “A” dispara contra “B” que acaba falecendo na mesa de cirurgia em virtude de imperícia do cirurgião. Neste caso, “A” também responderá por homicídio, já que sua conduta foi decisiva para a morte de “B” (teoria da conditio sine qua non). Quando por si só, produziu o resultado: Exemplo: “A” atira em “B”, com intenção de matar, que morre em virtude de acidente que envolveu a ambulância que o levava para o hospital. Neste caso, o agente responderá apenas pelos fatos anteriores (tentativa de homicídio), por expressa previsão no § 1º do art. 13 do CP, tratando-se de exceção à teoria da conditio sine qua non [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 26 Conforme demonstrado no quadro acima, conclui-se que uma exceção importante referente à teoria da conditio sine qua non é justamente o contido no §1° do art. 13 do CP, que dispõe: Art. 13 do CP (..) § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Com efeito, com base no exemplo dado anteriormente, em que “A” atira em “B” e este morre em razão do acidente sofrido com a ambulância que o levava para o hospital, se fôssemos aplicar a teoria da conditio sine qua non, “A” deveria responder por homicídio, uma vez que sua conduta foi determinante para a morte de “B”. No entanto,por expressa determinação do Código Penal, como a concausa superveniente, por si só, acarretou a morte de “B”, “A” responderá apenas por tentativa de homicídio TEMA COBRADO NOS EXAMES IX, X E XXIX DA OAB/FGV. PELA TEORIA DA CONTIDIO SINE QUA NON, O AGENTE RESPONDE PELOS ATOS PRATICADOS, MAS NÃO PELO RESULTADO QUANDO PRODUZIU POR SI SÓ O RESULTADO, O AGENTE RESPONDE APENAS PELOS ATOS ATÉ ENTÃO PRATICADOS (EXCEÇÃO À TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON - ART. 13,§1°, DO CP) QUANDO NÃO PRODUZIU POR SI SÓ O RESULTADO, O AGENTE RESPONDE PELO RESULTADO. CONCAUSAS PREEXISTENTES E CONCOMITANTES: AGENTE RESPONDE PELO RESULTADO (TEORIA DA CONTIDIO SINE QUA NON) CONCAUSA SUPERVENIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTES ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES CONCAUSAS INDEPENDENTES [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 27 4.5. TIPICIDADE Tipicidade é o enquadramento do fato concreto ao tipo penal, que representa a descrição do crime em abstrato (tipicidade legal). O tipo penal é composto pelo núcleo do tipo, isto é, o verbo que caracteriza o crime (por exemplo o verbo “matar”, no crime de homicídio), bem como por elementares e circunstâncias. • Elementares: elementares são os dados essenciais do crime, sem os quais a conduta seria considerada atípica (atipicidade absoluta) ou seria considerada outro crime (atipicidade relativa). A palavra “alguém” no crime de homicídio (art. 121 do CP) é elementar do crime, uma vez que, se retirada, não haverá o crime (atipicidade absoluta). Por outro lado, no crime de desacato (art. 331 do CP), a eliminação da elementar “funcionário público” desclassifica a conduta para o crime de injúria (art. 140 do CP), tratando-se de atipicidade relativa. • Circunstâncias: são dados acessórios (acidentais) que, apesar de não interferirem na caracterização do crime, afetam a sua gravidade, aumentando ou diminuindo a pena. As circunstâncias são divididas em objetivas e subjetivas. • Objetivas: são aquelas relacionadas aos meios e modos de realização do crime, como tempo, lugar, qualidades da vítima, etc. • Subjetivas: estão relacionadas à própria pessoa do agente do crime, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais, relações com a vítima, etc. É importante a distinção entre as circunstâncias objetivas e subjetivas, uma vez que as circunstâncias objetivas comunicam-se aos demais coautores ou partícipes do crime, desde que delas eles tenham conhecimento. Já as circunstâncias subjetivas (de caráter pessoal) não se comunicam, salvo quando elementares do crime”. 4.6. ERRO DE TIPO Conforme estudado anteriormente, a tipicidade representa o enquadramento do fato concreto ao tipo penal, o que faz surgir o interesse do Estado em punir o indivíduo que praticou o crime. No entanto, existem situações que, apesar de serem típicas, podem descaracterizar a existência de dolo e culpa, já que o agente teve uma percepção equivocada da realidade. Essas situações se referem ao instituto denominado de erro de tipo, conforme art. 20, caput, do CP: [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 28 Art. 20 do CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. O Erro de Tipo é dividido em duas espécies: “essencial” e “acidental”. • Erro de Tipo Essencial: significa a falsa percepção do agente em relação a elemento essencial do tipo penal. Se o erro de tipo essencial for inevitável (escusável), o dolo e a culpa serão excluídos, de modo que o agente não responderá pela conduta. Por outro lado, se o erro for evitável (inescusável), haverá a exclusão do dolo, mas o agente responderá a título de culpa, caso o crime praticado tenha previsão na modalidade culposa TEMA COBRADO NO XII EXAME DA OAB/FGV. Caçador, vendo grande movimentação em uma moita, atira, pensando se tratar de um animal, mas acaba matando seu amigo, que estava indevidamente no local. Nesse caso, se o erro, pelas circunstâncias do caso concreto, for considerado inevitável (escusável), a conduta será considerada atípica (exclui o dolo e a culpa). Entretanto, se o erro for considerado evitável (inescusável), haverá apenas a exclusão do dolo, devendo o caçador responder por homicídio culposo. • Erro de tipo acidental: representa a falsa percepção da realidade sobre elemento secundário do tipo. É dividido nas seguintes subespécies: • Erro sobre o objeto (error in re): existe uma falsa percepção sobre o objeto do crime, já que o agente pretende atingir determinada coisa, mas atinge coisa diversa, como na hipótese do sujeito que pretende furtar um relógio de ouro e acaba furtando uma réplica. No caso de erro sobre o objeto, o sujeito responde pela coisa efetivamente subtraída. • Erro sobre a pessoa (error in persona – art. 20, § 3º, do CP): existe uma falsa percepção sobre a vítima do crime, como na hipótese do criminoso que pretende matar seu próprio pai, mas acaba se confundindo e matando um terceiro, com características físicas próximas de seu genitor. Nesse caso, o agente responde pelo crime como se tivesse matado a pessoa desejada, no caso, o próprio pai, incidindo a agravante da prática do crime contra ascendente, conforme art. 61, II, “e”, do CP TEMA COBRADO NOS EXAMES III E XX DA OAB/FGV. • Erro na Execução (aberratio ictus – art. 73 do CP): o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, hipótese em que será aplicado o mesmo raciocínio do erro sobre a pessoa, devendo o agente responder como se tivesse praticado o crime contra a pessoa desejada TEMA COBRADO NOS EXAMES VI, XIX E XXIII DA OAB/FGV. Se em razão do erro na execução o agente atingir a pessoa desejada e pessoa diversa (resultado duplo), deverá ser aplicada a regra do concurso formal próprio (art. 70 do CP), ou seja, será aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até 1/2. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 29 José pretende matar seu próprio pai, mas, ao apontar a arma para o seu genitor, acaba acertando outra pessoa, que vem a falecer. A intenção de José era matar seu pai, mas acabou matando terceiro porque errou na execução do crime (não sabia manusear a arma, por exemplo). Nesse caso, José responderá como se tivesse matado seu pai (homicídio doloso com a agravante de prática do crime contra ascendente). Por outro lado, se José tivesse matado seu pai e terceira pessoa por erro na execução, seria aplicada a regra do concurso formal. No erro quanto à pessoa o agente confunde a vítima que queria atingir, enquanto que no aberratio ictus, o agente não confunde a vítima, atingindo outra pessoa porque erra na execução do crime. • Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis – art. 74 do CP) – ocorre quando o agente desejava cometer um crime, mas por erro na execução, acaba por cometer outro. O exemplo clássico é o do agente que deseja quebrar a vidraça de uma loja arremessando uma pedra (art. 163, CP), mas, por erro na execução, acaba acertando uma pessoa que passava pela calçada, lesionando-a (artigo 129, CP). Há duas possibilidades: a) O agente ofende apenas bem jurídico diverso do pretendido: responderá apenas pelo crime praticado, se houver previsão culposa. No exemplo dado, se o agente atingiu apenas o pedestre, responderá pelo crime de lesão corporal culposa TEMA COBRADO NOS EXAMES XIII E XXVI DA OAB/FGV. b) O agente ofende os dois bens jurídicos: o agente responde pelo concurso formal de crime. Assim, no exemplo dado, se o agente atingir o pedestre e a pedra também quebrar a vidraça, responderá pelo crime dedano em concurso formal com o crime de lesão corporal culposa. Se o crime cometido em erro de execução não possuir a modalidade culposa, o agente responderá por tentativa do crime que queria praticar. Assim, se o agente quisesse acertar um pedestre com uma pedra, mas acaba acertando apenas a vidraça, como não há crime de dano culposo, o agente responderá apenas por tentativa de lesão corporal. • Erro no nexo causal (aberratio causae): o agente acredita ter cometido um crime de um modo, quando na verdade foi outro o meio por ele empregado que causou o delito. O exemplo clássico de aberratio causae é o agente que pretende matar a vítima afogada, lançando-a de uma ponte, mas a vítima acaba falecendo durante a queda, ao bater a cabeça em uma pedra. Como o resultado prático é o mesmo (homicídio consumado), a aberratio causae não possui muita relevância prática, devendo o agente responder pelo seu dolo genérico TEMA COBRADO NO XXVII EXAME DA OAB/FGV. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 30 ERRO DE TIPO não se confunde com ERRO DE PROIBIÇÃO. No erro de tipo o agente não sabe o que faz, ignorando elementar do crime ou dado complementar do tipo penal, como no caso do sujeito que sai de uma festa e leva um paletó de outra pessoa, achando que era seu. Nesse caso, o agente errou sobre o elemento “coisa alheia” do crime de furto (art. 155 do CP), incidindo em erro de tipo. Já no erro de proibição (que será estudado posteriormente) o agente comete o ato de forma consciente (sabe o que faz), mas acredita que o fato não é crime, como no caso do sujeito que encontra um paletó de outra pessoa na rua e leva para casa, mas acha que sua conduta não é crime, já que “achado não é roubado”. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 31 5 5. ANTIJURIDICIDADE 5.1. CONCEITO Para a ocorrência de um crime não basta que a conduta represente um fato típico. Ela deve ser ainda antijurídica (ilícita). A antijuricidade, portanto, é a ofensa da conduta típica ao ordenamento jurídico, sendo considerada elemento essencial para a caraterização do crime. Há situações, portanto, que, apesar de serem típicas, não caracterizam crime, porque são admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, são lícitas. Essas situações são conhecidas como excludentes de antijuridicidade ou de ilicitude e são previstas no art. 23 do CP: Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Vejamos cada uma das excludentes de ilicitude. 5.2. ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 do CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O estado de necessidade se refere a uma situação de perigo atual de determinado bem, cuja preservação depende do sacrifício inevitável de outro bem de igual valor ou de valor inferior. Desse modo, no caso de haver mais de um bem jurídico em perigo (colisão de bens protegidos), permite-se o sacrifício de um deles para a salvaguarda do outro TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. São requisitos do estado de necessidade [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 32 • Perigo atual: necessário que haja uma probabilidade de dano atual e inevitável que coloque em risco dois ou mais bens jurídicos, exigindo-se o sacrifício de um bem para que o outro seja salvo. • A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente. • A ação deve ocorrer para salvar direito próprio ou alheio: permite-se, portanto, o estado de necessidade próprio ou de terceiro. • Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não poderá alegar estado de necessidade aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiro, policial, etc.). • Inevitabilidade do comportamento lesivo: o sacrifício deve ser necessário. Se for possível a fuga da situação de perigo, não há que se falar em estado de necessidade. A defesa contra ataques de animal não configura, em tese, legítima defesa e sim de estado de necessidade. Entretanto, se um ser humano se vale de animal para atacar outra pessoa, considera- se que o animal é mero instrumento da conduta humana, permitindo-se a legítima defesa. São consideradas espécies de estado de necessidade: • Estado de necessidade agressivo: o agente destrói bem de um terceiro que não criou o perigo. • Estado de necessidade defensivo: o agente destrói bem da pessoa que criou o perigo. • Estado de necessidade real: é aquele em que estão presentes todos seus requisitos, excluindo-se a ilicitude do fato. • Estado de necessidade putativo: o agente imagina uma situação de perigo que caracterizaria o estado de necessidade, mas ele de fato não acontece. Tratando-se de erro escusável, haverá exclusão do dolo e da culpa, não sendo o agente responsabilizado pelo crime. Tratando-se de erro inescusável, o agente responderá pelo crime culposo, se houver previsão. O estado de necessidade, embora exclua a ilicitude penal, poderá gerar o dever de indenizar na esfera civil quando se tratar de estado de necessidade agressivo. Neste caso, a vítima deve ingressar com ação em desfavor do causador do dano, e este tem direito de regresso contra aquele que gerou o perigo. • No estado de necessidade defensivo não há o dever de indenizar. Importante destacar que o código penal adotou a teoria unitária em relação ao estado de necessidade, de modo que será legítimo o estado de necessidade apenas quando o bem protegido tiver valor igual ou superior ao bem jurídico sacrificado. Se o bem sacrificado tiver valor superior ao bem protegido, não haverá excludente de ilicitude, mas a pena poderá ser reduzida de um a dois terços, conforme §2º do art. 24 do CP. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 33 5.3. LEGÍTIMA DEFESA Art. 25 do CP - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera- se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) A Lei 13.964 /19 acrescentou o parágrafo único ao art. 16, mas, na prática, a redação do parágrafo único apenas deixou expressa uma hipótese que já era considerada legítima defesa, como no caso do policial que atira no bandido que coloca em risco a vida de um refém. . São requisitos da legítima defesa: • Agressão injusta: a agressão deve ser ilícita e proveniente de um ser humano. Desse modo, contra ataques de animal não se trata, em tese, de legitima defesa e sim de estado de necessidade. Entretanto, se um ser humano se vale de animal para atacar outra pessoa, considera-se que o animal é mero instrumento da conduta humana, permitindo-se a legítima defesa. TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV. • Atualidade ou iminência da agressão: atual é a agressão que está ocorrendo e iminente é a que está prestes a ocorrer. Não se admite, portanto, legítima defesa contra ataque pretérito ou futuroTEMA COBRADO NO IX EXAME DA OAB/FGV. “X” desfere um soco no estômago contra “Y”, que vai ao chão. Depois de alguns segundos, “Y“ se levanta e vai atrás de “X”, que já estava saindo do local. “Y” consegue alcançar “X” e o agride. Nesse caso, “Y” não agiu em legítima defesa, uma vez que sua conduta não foi atual. • Direito próprio ou alheio: qualquer direito, próprio ou de terceiro, admite legítima defesa. • Uso dos meios necessários: considera-se necessário o meio menos lesivo à disposição do agente, mas capaz de afastar a injusta agressão (Exemplo: se o agente possui uma faca e uma arma, mas a faca já é suficiente para afastar a injusta agressão, o uso da arma configurará excesso). • Uso moderado: o meio será considerado moderado quando houver proporcionalidade entre a conduta do agente e o bem que pretende proteger. Terminada a agressão, qualquer ato em face do agressor será considerado excesso Vejamos abaixo as principais espécies de legítima defesa: • Legítima defesa ativa: quando a reação ao agressor configura fato típico (exemplo: matar o agressor em legítima defesa); • Legítima defesa passiva: quando a reação ao agressor não configura fato típico (exemplo: agente apenas se defende dos golpes, se esquivando); [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 34 • Legítima defesa real: é aquela em que o agente se defende de uma agressão que realmente existe. • Legítima defesa putativa: o agente se defende de uma agressão acreditando que está em legítima defesa, mas sua percepção é falsa. Se o erro for escusável, haverá exclusão do dolo/culpa. Por outro lado, se o erro for inescusável, o agente será condenado por crime culposo, se houver previsão TEMA COBRADO NO V EXAME DA OAB/FGV; • Legítima defesa sucessiva: ocorre quando o próprio agressor se defende do excesso praticado em legítima defesa. Isso porque, a partir do momento em que foi afastada a agressão inicial, não se permite qualquer ação por parte do ofendido, sob pena de se caracterizar excesso. Havendo excesso, permite-se a legítima defesa. • Legítima defesa subjetiva: o agente comete um excesso na sua reação, por meio de um erro escusável (“excesso acidental”). A título de exemplo, imaginemos a hipótese em que o agente, moderadamente, para se defender, dispara para o chão, porém, a bala ricocheteia e acerta o ofensor. • Legítima defesa preordenada: a FGV entende que os ofendículos, caracterizam legítima defesa preordenada. O que são ofendículos? Os ofendículos são obstáculos ou instrumentos utilizados propositalmente para a proteção de bens jurídicos, geralmente patrimoniais, como cerca elétrica, arame farpado e cacos de vidro colocados propositalmente no muro de algumas residências, para protegê-las da entrada de bandidos. Há duas teorias sobre a natureza jurídica dos ofendículos. Uma primeira corrente entende que se trata de legítima defesa preordenada (corrente adotada pela FGV no XII Exames da OAB), enquanto que outra parte da doutrina defenda se tratar de exercício regular de direito. De qualquer forma, para que os ofendículos sejam considerados lícitos, excluindo a antijuridicidade, é preciso que sejam utilizados com razoabilidade e proporcionalidade. Assim, se determinado pedestre se machucar gravemente numa cerca elétrica colocada em cima de um muro com apenas um metro de altura, entendemos que o proprietário da residência deve ser responsabilizado penalmente, uma vez que o ofendículo não foi utilizado com proporcionalidade. Não se permite a denominada legítima defesa real recíproca, já que aquele que agride injustamente não pode estar ao mesmo tempo legitimamente se defendendo. Entretanto, tratando-se de legítima defesa putativa, é possível que ela seja recíproca, como na hipótese em que dois inimigos se aproximam para pedir desculpas, mas cada um deles acredita que a aproximação do outro é uma agressão iminente, motivo pelo qual ambos iniciam uma agressão simultânea. Nesta situação, haverá legítima defesa putativa recíproca. Salienta-se ainda que é perfeitamente possível a legítima defesa real contra a legítima defesa putativa, como na hipótese em que “A” se aproxima de “B” para pedir desculpa e, este, acreditando que seria atacado, agride “A“ (legítima defesa putativa). A partir da agressão de “B”, “A” poderá atuar em legítima defesa real. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 35 LEGÍTIMA DEFESA ESTADO DE NECESSIDADE Ataque ou ameaça a um bem jurídico Conflito de vários bens jurídicos diante de uma situação de perigo O perigo decorre de uma agressão humana e injusta O perigo não decorre de uma agressão injusta, podendo se originar de um comportamento humano, animal, ou de fato da natureza A conduta é dirigida contra o agressor A conduta não tem destinatário certo Não se permite legítima defesa real recíproca Permite-se estado de necessidade recíproco 5.4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Considera-se estrito cumprimento do dever legal a excludente de antijuridicidade em que o agente pratica fato típico em razão do exercício de uma obrigação imposta pela lei. Como regra geral atinge principalmente os agentes públicos, mas nada impede que alcance também particulares. A título de exemplo, um policial que realiza a prisão em flagrante de um criminoso não poderá ser responsabilizado por restringir a liberdade do acusado, já que está apenas cumprindo o seu dever legal. Para a caracterização do estrito cumprimento do dever legal, o agente, além de cumprir o seu dever legal, deverá agir com proporcionalidade/razoabilidade. 5.5. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO Quem exerce regularmente um direito não pode ser punido pela prática de infração penal, isto é, se o próprio direito autoriza uma determinada conduta, não pode ser essa mesma conduta considerada ilícita na esfera penal. • As lesões ocorridas dentro da prática regular desportiva não são consideradas ilícitas, ainda que, abstratamente, possam caracterizar infração penal. Um boxeador, por exemplo, não pode ser punido pelo crime de lesão corporal porque quebrou o nariz do seu adversário, durante a luta de boxe. • As intervenções cirúrgicas autorizadas pelos pacientes também não serão consideradas ilícitas para fins penais, já que decorrem do exercício da profissão médica. • A utilização moderada da força por meio do desforço imediato no caso de esbulhou ou turbação também não será penalmente punida, ainda que seja abstratamente um fato típico, já que autorizada pelo art. 1.210 do CC. • Eventuais castigos e punições aplicados pelos pais aos seus filhos também não serão considerados ilícitos, porque decorrem do direito de educação (jus corrigendi). [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 36 No entanto, para que a conduta do agente no exercício regular do seu direito não seja considerada ilícita, ela deve ser utilizada com moderação e nos termos autorizados pela legislação. Eventuais condutas abusivas, excessivas ou irregularidades serão consideradas ilícitas do ponto de vista penal. Assim, o boxeador que desfere um pontapé ou morde a orelha do seu adversário durante uma luta de boxe, ou o pai que agride o rosto do seu filho sob o pretexto de educá-lo, agem de forma irregular abusiva, podendo ser responsabilizados penalmente, nos exemplos dados, por lesão corporal dolosa. 5.6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS Art. 20 do CP (...) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Há situações em que o agente, por erro, supõe equivocadamente estaragindo numa situação de excludente de ilicitude e, em razão dessa falsa percepção, acaba cometendo o crime. Nesses casos, se o erro for plenamente justificável pelas circunstâncias, o agente será isento de pena. Entretanto, se o erro for evitável, o agente responderá como se tivesse praticado o crime culposamente (culpa imprópria). 5.7. TIPICIDADE CONGLOBANTE A teoria da tipicidade conglobante, capitaneada pelo penalista Eugênio Raúl Zaffaroni, defende que a tipicidade não pode representar meramente a correspondência formal entre a conduta praticada e a infração penal em abstrato (tipicidade legal), devendo analisar ainda se aquela conduta ofende o ordenamento jurídico em seu conjunto. Em outras palavras, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito não deveriam ser considerados excludentes de antijuridicidade e sim de tipicidade, uma vez que, analisada a conduta de forma “conglobante”, ela seria permitida pelo ordenamento jurídico, de modo que não poderia sequer ser considerada fato típico. A título de exemplo, como o próprio direito desportivo permite a conduta do boxeador em lesionar o seu adversário, o exercício regular desse direito deveria ser considerado uma causa excludente de tipicidade e não de antijuridicidade, de modo que a conduta seria atípica. [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 37 6 6. CULPABILIDADE A culpabilidade está relacionada à reprovabilidade da conduta do agente, ou seja, estuda a existência de circunstancias capazes de influenciar a liberdade do agente entre adotar uma conduta lícita ou ilícita. A culpabilidade é formada pelos seguintes elementos: • Imputabilidade • Potencial consciência da ilicitude • Exigibilidade de conduta diversa POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA IMPUTABILIDADE CULPABILIDADE 6.1. IMPUTABILIDADE Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. De acordo com a interpretação do art. 26 do CP, a inimputabilidade, como regra geral, é verificada de acordo com o critério biopsicológico, isto é, além do aspecto biológico, relativo à “doença mental”, ou desenvolvimento mental incompleto, deve-se verificar ainda o aspecto psicológico, consistente na falta de entendimento ou de autodeterminação do agente no [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 38 momento da conduta TEMA COBRADO NO XI EXAME DA OAB/FGV. Se determinada pessoa sofre com esquizofrenia mas, no momento do crime, possui entendimento do que está fazendo, não será considerada inimputável. Se o agente for considerado inimputável pelo critério biopsicológico, ele será sujeito à medida de segurança, imposta na chamada sentença absolutória imprópria. TEMA COBRADO NO XXX EXAME DA OAB/FGV. Por outro lado, tratando-se de percepção da realidade diminuída (“não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato”), ou semi-imputabilidade, embora o agente não seja considerado inimputável, o parágrafo único do art. 26 do CP permite a redução da pena de um a dois terços. Além disso, na hipótese do semi-imputável precisar de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por medida de segurança, consistente na internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos (art. 98 do CP) INIMPUTÁVEL SEMI-IMPUTÁVEL • Inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato • Sujeito à medida de segurança • Não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato • Redução da pena de um a dois terços, podendo ser substituída por medida de segurança nos casos do art. 98 do CP Salienta-se, entretanto, que Código Penal, como exceção à regra geral, adotou o critério biológico em um único caso: quando se tratar de pessoa menor de 18 anos de idade, hipótese em que a inimputabilidade será presumida de forma absoluta, independentemente do entendimento do agente sobre a ilicitude do fato. INIMPUTABILIDADE PELO CRITÉRIO BIOPSCICOLÓGICO INIMPUTABILIDADE PELO CRITÉRIO BIOLÓGICO • Considerada a REGRA GERAL • Aspecto biológico, relativo à “doença mental”, ou desenvolvimento mental incompleto, juntamente com o aspecto psicológico, consistente na falta de entendimento ou autodeterminação do agente no momento da conduta. • Aplicação de medida de segurança • Considerada EXCEÇÃO • Apenas quando se tratar de pessoa menor de 18 anos de idade, hipótese em que a inimputabilidade será presumida de forma absoluta, independentemente do entendimento do agente sobre a ilicitude do fato. • Agente será isento de pena, sendo submetido a medida socioeducativa ou de proteção (ECA). [V an ja d e L im a A le n ca r] [ va n ja lim aa le n ca r@ g m ai l.c o m ] OA B N A M ED ID A | D IR EI TO P EN AL 39 • EMBRIAGUEZ Conforme previsto no art. 28, II, do CP, a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos não exclui a culpabilidade. Trata-se da aplicação da teoria da actio libera in causa (ação livre da causa), segundo a qual, se o agente tinha liberdade de escolha para se embriagar, deverá responder normalmente pelos seus atos, caso cometa algum crime embriagado. No caso de embriaguez dolosa, ou preordenada, em que o agente se embriaga para praticar o crime, além de responder normalmente pelo fato típico, haverá a incidência da circunstância agravante genérica prevista no art. 61, II, “l”, do CP. Já no caso embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, em que o agente, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, haverá exclusão da culpabilidade, sendo o único caso em o agente será isento de pena TEMA COBRADO NO XVI EXAME DA OAB/FGV. Manoel, acidentalmente cai no tonel de cachaça, ficando completamente embriagado. Após conseguir sair do tonel, pega o seu carro e, sem ter qualquer discernimento sobre o que fazia, acaba atropelando dois pedestres. Neste, haverá exclusão da culpabilidade e Manoel será isento de pena. Se, apesar da embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente tiver o mínimo de entendimento sobre o caráter ilícito do fato, não haverá isenção de pena, mas esta poderá ser reduzida de um a dois terços (§ 2º do art. 28 do CP). Tratando-se de embriaguez patológica, ou doentia, o agente poderá ser considerado inimputável ou semi-inimputável, aplicando-se as regras gerais antes estudas (critério biopsicológico): • Se era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (inimputável), será aplicada medida de segurança. • Se o agente não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato (semi- inimputável), haverá redução da pena de um a dois terços, podendo ser substituída por medida de segurança nos casos do art. 98 do CP. RESUMINDO: • EMBRIAGUEZ CULPOSA: responde normalmente pelo crime (art. 28, II, do CP). • EMBRIAGUEZ PREORDENADA: responde pelo crime incidência da circunstância agravante genérica prevista no art. 61, II, “l”, do CP. • EMBRIAGUEZ EM CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR: a) se o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: haverá isenção da pena (§ 1º do
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