06 Clausula penal

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Cláusula Penal
1) Conceito e espécies
→ A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso mora.
Obs.: Denominada pena convencional: tem a função de pré-liquidar danos, em caráter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigação.
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
→ Finalidades essenciais à cláusula penal: a função de pré-liquidação de danos e a função intimidatória.
↳ A primeira decorre de sua própria estipulação: a pena convencional pretende indenizar previamente a parte prejudicada pelo inadimplemento obrigacional. 
↳ A segunda função atua muito mais no âmbito psicológico do devedor: influindo para que ele não deixe de solver o débito, no tempo e na forma estipulados. 
Ex.: Contratos de locação: Atrasando o pagamento, o locatário estará adstrito ao pagamento da pena convencional.
Ex.: Os formandos em Direito, na iminência da inesquecível solenidade de colação de grau, alugam a beca para o evento; no contrato de locação é muito usual a estipulação da cláusula penal para o caso de não devolverem a roupa em perfeito estado de conservação.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
→ Podemos identificar as seguintes espécies de cláusula penal: 
a) cláusula penal compensatória (estipulada para o caso de descumprimento da obrigação principal); 
b) cláusula penal moratória (estipulada para o caso de haver infringência de qualquer das cláusulas do contrato, ou inadimplemento relativo — mora).
2) Cláusula penal compensatória e cláusula penal moratória
2.1) A cláusula penal compensatória
→ É estipulada para o caso de haver descumprimento culposo da própria obrigação.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
→ Quando se estipular a cláusula penal para o caso de descumprimento da obrigação, o credor poderá, a seu critério, nos termos do art. 410 do CC/2002, exigi-la, a título das perdas e danos sofridos, no valor pactuado
↳ se for possível faticamente e do seu interesse, executar o contrato, forçando o cumprimento da obrigação principal, por meio da imposição de multa cominatória, se a natureza da prestação pactuada o permitir.
Obs.: Note-se que é uma situação distinta da obrigação facultativa, pois, nesta última, a faculdade de escolha é do devedor, enquanto, na cláusula penal, para o caso de total inadimplemento da obrigação, a faculdade de escolha é do credor.
Obs. 2: O que não pode é cumulativamente exigir a cláusula e pleitear indenização.
→ O credor não tem a opção de ajuizamento de ação autônoma, de cunho indenizatório (para apuração do dano e fixação do seu correspondente valor), uma vez que isso seria incompatível com a própria natureza da estipulação de uma cláusula penal, que é a pré-tarifação das perdas e danos, não havendo, além disso, interesse de agir na propositura dessa ação.
CLÓVIS BEVILÁQUA: para quem, escolhida a pena, “desaparece a obrigação originária, e com ela o direito de pedir perdas e danos, já que se acham pré-fixados na pena. Se o credor escolher o cumprimento da obrigação, e não puder obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos.”
OBSERVAÇÃO
→ Se o prejuízo do credor exceder ao previsto na cláusula penal, não poderá ele exigir outra indenização, em regra. 
→ O Código Civil brasileiro de 2002, admitiu a possibilidade de exigência de indenização suplementar, se isso houver sido convencionado. 
→ Neste caso, a pena prevista valerá como mínimo da indenização, cabendo ao credor demonstrar o prejuízo excedente (art. 416, parágrafo único, do CC/2002).
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. 
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Ex.: se a pena convencional é de R$ 1.000,00, mas o meu prejuízo foi de R$ 1.500,00, só poderei exigir maior valor se houver previsão contratual nesse sentido. 
↳ A norma legal pretendeu, em tal hipótese, imprimir maior seriedade e segurança à estipulação da pena convencional.
Vale lembrar: Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Ex.: Se determinado contrato tem o valor de R$ 1.000,00 (correspondente à expressão pecuniária da prestação principal), não se poderá, obviamente, sob pena de violação ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, estipular cláusula penal compensatória no valor de R$ 1.200,00.
↳ se o credor, diante do inadimplemento absoluto do devedor, entender que o seu prejuízo ultrapassa a expectativa anteriormente pactuada (R$ 1.000,00), só poderá exigir o restante (R$ 200,00) se houver expressa disposição convencional nesse sentido, valendo a pena como mínimo da indenização.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
↳ O que não se admite, pois, é que em determinado contrato se estabeleça, previamente, cláusula penal cujo valor exceda a expressão econômica da prestação principal. 
↳ Caso isso ocorra, poderá o juiz reduzir equitativamente a pena convencional.
→ concluímos que a redução do valor da pena convencional poderá se dar em duas hipóteses: 
a) se a obrigação já houver sido cumprida em parte pelo devedor que, nesse caso, teria direito ao abatimento proporcional à parcela da prestação já adimplida; 
b) se houver manifesto excesso da penalidade, tendo-se em vista a natureza e finalidade do negócio.
Obs.: Não haveria sentido a cobrança de uma cláusula penal que extrapolasse o valor máximo do contrato.
2.2) Clausula penal moratória 
→ Tratando-se de cláusula penal moratória, o Código Civil admite que o credor cumulativamente exija a satisfação da pena cominada, juntamente com o cumprimento da obrigação principal:
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Obs.: O Código de Defesa do Consumidor limita a 2% a pena convencional dos contratos de consumo no Brasil (art. 52, § 1.º , do CDC).
Obs.: levando-se em conta que a cláusula penal traduz a liquidação antecipada de danos, realizada pelas próprias partes contratantes, uma vez ocorrido o descumprimento obrigacional, não precisará o credor provar o prejuízo, uma vez que este será presumido.
Ressalvamos, apenas, a hipótese de o próprio contrato haver admitido a indenização suplementar, caso em que o credor deverá provar o prejuízo que excedeu o valor da pena convencional.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. 
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
2.3) Divisibilidade da obrigação
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas está só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. 
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressivacontra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Obs.: Vale lembrar que: se a obrigação for solidária, pelas perdas e danos só responderá o culpado, nos termos do art. 279 do CC/2002.
3) A Nulidade da Obrigação Principal e a Cláusula Penal
→ Se a obrigação principal por qualquer motivo é declarada nula ou simplesmente anulada, obviamente que a pena convencional, pacto acessório que é, restará prejudicada. 
→ Acessório é aquele cuja existência supõe a do principal.
4) Cláusula penal e institutos jurídicos semelhantes
→ Arras penitenciais :Além de serem pagas antecipadamente, garantem ao contraente o direito de se arrepender, desfazendo, portanto, o negócio, não obstante as arras dadas. 
↳ Diferentemente, a cláusula penal, além de não ser paga antecipadamente, somente será devida em caso de inadimplemento culposo da obrigação, tendo nítido caráter indenizatório. Ademais, a pena convencional não garante direito de arrependimento algum.
→ Obrigações alternativas: Nessas, existe um vínculo obrigacional com objeto múltiplo, cabendo a escolha ao credor ou ao devedor. 
↳ A cláusula penal, por sua vez, além de não ser necessariamente alternativa à prestação principal, somente será devida quando esta for descumprida, a título indenizatório.
→ Astreinte: multa diária para compelir o cumprimento de uma obrigação de fazer. 
↳ Difere-se da clausula penal por se tratar de cominação não decorrente da manifestação da vontade das partes, mas sim da atuação do Estado-Juiz para efetiva tutela da obrigação pactuada.