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Apostila disponibilizada pelo Professor Leonardo Garcia no Curso Completo Preparatório Para Carreiras Jurídicas Módulo I e II + Direito Sumular 2018.2 do CERS. http://www.cers.com.br www.leonardogarcia.com.br facebook.com/professorleonardogarcia Insta: @leomgarcia Livros indicados do Prof. Leonardo Garcia: o DIREITO DO CONSUMIDOR - Coleção Leis Especiais para Concursos. Ed. Juspodivm. o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO - Ed. Juspodivm. Além da apostila disponibilizada pelo Professor inclui anotações que fiz durante as aulas. É proibida a disponibilização do material em sites de compartilhamento, ou comercialização, devendo ser utilizado estritamente para fins didáticos, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal. http://www.cers.com.br/ http://www.leonardogarcia.com.br/ SUMÁRIO 1 - Visão topográfica do CDC ______________________________________________________________ 5 2 - NORMA DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL __________________________________________ 6 3 - A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA CF ___________________________________________________ 6 4 - Elementos da Relação de Consumo ______________________________________________________ 6 5 - Conceito de Consumidor _______________________________________________________________ 7 5.1 - Consumidor Stricto Sensu ou standart _________________________________________________________7 5.1.1 Teorias Finalista e Maximalista ______________________________________________________________7 5.2 - Consumidores equiparados _________________________________________________________________8 6 - Conceito de Fornecedor________________________________________________________________ 8 7- Conceito de Produto ___________________________________________________________________ 9 8 - Conceito de Serviço ___________________________________________________________________ 9 9 – APLICAÇÃO DO CDC PELO STJ __________________________________________________________ 10 10 – NÃO APLICAÇÃO DO CDC PELO STJ ____________________________________________________ 11 10.1 - QUESTÃO ____________________________________________________________________________ 12 (Cespe/TJ/ES/Juiz) Segundo a jurisprudência do STJ, o CDC se aplica a: ________________________________ 12 11 – Direitos Básicos do Consumidor _______________________________________________________ 12 11.1 – Direito a Informação ___________________________________________________________________ 12 11.2 – Lesão e onerosidade excessiva ___________________________________________________________ 12 11.3 – Reparação integral e dano moral coletivo __________________________________________________ 13 11.4 – Inversão do ônus da prova _______________________________________________________________ 14 12 – ÔNUS DA PROVA E NOVO CPC/2015 ___________________________________________________ 15 13 – Responsabilidade solidária __________________________________________________________ 16 14 – Proteção à saúde e segurança do consumidor ___________________________________________ 16 15 – Distinção importante entre Fato e Vício ________________________________________________ 17 16 – RESPONSABILIDADE PELO FATO ______________________________________________________ 18 16.1 – Responsabilidade pelo fato do produto ____________________________________________________ 18 16.2 – Excludentes de responsabilidade _________________________________________________________ 19 16.2.1 – CASO FORTUITO _____________________________________________________________________ 19 16.2.2 – FORTUITO EXTERNO __________________________________________________________________ 21 16.2.3 – Responsabilidade por assaltos e roubos - Bancos ___________________________________________ 21 16.3 – DIREITO DE REGRESSO E DENUNCIAÇÃO DA LIDE _____________________________________________ 21 17 – RESPONSABILIDADE POR VÍCIO _______________________________________________________ 23 17.1 - Responsabilidade pelo vício de qualidade do produto _________________________________________ 23 17.1.1 – Escolhas do consumidor _______________________________________________________________ 24 17.1.2 – Cláusula de prazo ____________________________________________________________________ 25 17.1.3 – Hipóteses de uso imediato das alternativas _______________________________________________ 26 17.1.4 – Substituição por outro produto _________________________________________________________ 26 17.2 – Opções do consumidor nos Vícios de Qualidade do Serviço – art. 20 _____________________________ 27 17.3 – Opções do consumidor nos Vícios de Quantidade do Serviço (aplicação adaptada do art. 19) _________ 28 17.4 – Serviços Públicos ______________________________________________________________________ 28 17.4.1 – Súmulas Serviços Públicos _____________________________________________________________ 29 17.4.2 – Julgados importantes do STJ ____________________________________________________________ 29 17.5 – Prazos decadenciais ____________________________________________________________________ 32 17.5.1 – Causas que “obstam” a decadência ______________________________________________________ 34 17.5.2– Julgados importantes __________________________________________________________________ 37 17.5.2.1 – Súmula decadência STJ ________________________________________________________________________ 37 17. 6 – Prazo Prescricional _______________________________________________________________ 37 17.6.1 – Jurisprudência do STJ sobre os prazos prescricionais ________________________________________ 38 a) Prazo de 1 ano ___________________________________________________________________________________ 38 b) Prazo de 3 anos __________________________________________________________________________________ 38 c) Prazo de 5 anos __________________________________________________________________________________ 39 d) Prazo de 10 anos _________________________________________________________________________________ 39 18 – Desconsideração da personalidade jurídica no CC ________________________________________ 39 18.1 – Teoria Maior e Menor __________________________________________________________________ 40 19 – Responsabilidade das sociedades perante o consumidor __________________________________ 41 20 – Princípios da Publicidade ____________________________________________________________ 42 20.1 – Princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30) _____________________________________ 42 20.2 – Princípio da identificação da mensagem publicitária (art. 36) __________________________________ 43 20.3 – Princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único) _____________ 44 20.4 – Princípio da veracidade da publicidade (art. 37, § 1º) _________________________________________ 44 20.5 – Publicidade enganosa por omissão ________________________________________________________ 44 20.6 – Princípio da não abusividade da publicidade (art. 37, § 2º) _____________________________________ 45 20.7 – Princípio da inversão do ônus da prova na publicidade (art. 38) _________________________________ 46 20.8 – Princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII e art. 60) - Contrapropaganda ______________ 46 20.9 – Princípio da lealdade publicitária (art. 4º, VI) ________________________________________________ 46 21 – Práticas Abusivas __________________________________________________________________ 47 21.1 Venda casada _______________________________________________________________________ 47 21.1.1 – VENDA CASADA – SÚMULA STJ _______________________________________________________________ 47 21.1.2 – VENDA CASADA – JURISPRUDÊNCIA DO STJ _____________________________________________________ 48 21.2 – Envio ou entrega ao consumidor de produto ou serviço sem solicitação prévia ____________________ 48 21.3 – Lei 13.425/2017 (Lei BoateKiss) __________________________________________________________ 49 21.4 – Jurisprudência do STJ em Práticas Abusivas _____________________________________________ 49 22 – Cobrança de dívidas (art. 42) _________________________________________________________ 50 22.1 – Cobrança indevida – repetição em dobro ___________________________________________________ 50 22.1.1 – Requisitos para repetição em dobro: _______________________________________________________________ 50 23 – Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores (art. 43) ___________________________________ 51 23.1 – Súmulas sobre Bancos de Dados __________________________________________________________ 52 24 – Proteção Contratual ________________________________________________________________ 54 24.1 – Direito de arrependimento ______________________________________________________________ 55 24.2 – Cláusulas abusivas mais cobradas em concursos _____________________________________________ 55 24.3 – Súmulas do STJ ________________________________________________________________________ 56 24.4 – Concessão de crédito (art. 52) ______________________________________________________ 56 25 – Clausula de Decaimento - art. 53 ______________________________________________________ 57 25.1 – Cláusula de decaimento – Consórcios ______________________________________________________ 58 26 – Contratos de adesão________________________________________________________________ 58 1 - Visão topográfica do CDC CDC – Lei 8078/90 2 - NORMA DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL Art. 1º. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Apesar da proteção ao consumidor ser matéria de ordem pública e interesse social, a súmula abaixo não admite o julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas: SÚMULA N. 381, STJ - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Não obstante, deve ser lembrado que o CDC é aplicável às instituições financeiras, conforme Súmula n. 297 do STJ: SÚMULA N. 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. 3 - A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA CF Art. 5º, inciso XXXII - deverá promover a defesa do consumidor (princ. do não-retrocesso) Art. 170, inciso V - princípio da ordem econômica Art. 48 da ADCT - elaboração do CDC em 120 dias O CDC NÃO se aplica ao CONTRATO firmados ANTES da vigência do Código, que ocorreu no dia: 12 de março de 1991 EXCEÇÃO: CONTRATO FIRMADO COM PRAZO INDETERMINADO E PRESTAÇÕES SUCESSIVAS (CUMULATIVOS) - STJ - O CDC SE APLICA PARA AS PRESTAÇÕES PAGAS NA VIGÊNCIA DO CDC. (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 323.519/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 18/09/2012) 4 - Elementos da Relação de Consumo Elementos subjetivos: - Consumidor e Fornecedor Elementos objetivos: - Produto e Serviço 5 - Conceito de Consumidor 5.1 - Consumidor Stricto Sensu ou standart Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 5.1.1 Teorias Finalista e Maximalista - ATUALMENTE – FINALISMO APROFUNDADO OU MITIGADO Atenção: Não exige que haja destinação econômica, ou seja, o consumidor utilizar o produto na cadeia produtiva para obter lucro. Ex.: Hotel que compra gás de cozinha. Advogado que compra computador para escritório CLAUDIA LIMA MARQUES STJ - DECIDIU PELO FINALISMO APROFUNDADO REALMENTE, A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DO CC/2002 A VISÃO MAXIMALISTA DIMINUIU EM FORÇA, TENDO SIDO MUITO IMPORTANTE PARA ISTO A ATUAÇÃO DO STJ. DESDE A ENTRADA EM VIGOR DO CC/2002, PARECE-ME CRESCER UMA TENDÊNCIA NOVA NA JURISPRUDÊNCIA, CONCENTRADA NA NOÇÃO DE: - CONSUMIDOR FINAL IMEDIATO (ENDVERBRAUCHER) E DE - VULNERABILIDADE (ART. 4º, I), QUE PODERÍAMOS DENOMINAR DE FINALISMO APROFUNDADO. UMA INTERPRETAÇÃO FINALISTA MAIS APROFUNDADA E MADURA, QUE DEVE SER SAUDADA. EM CASOS DIFÍCEIS ENVOLVENDO PEQUENAS EMPRESAS QUE UTILIZAM INSUMOS PARA A SUA PRODUÇÃO, MAS NÃO EM SUA ÁREA DE EXPERTISE OU COM UMA UTILIZAÇÃO MISTA, PRINCIPALMENTE NA ÁREA DE SERVIÇOS ATENÇÃO: Além da destinação fática - ADQUIRIR OU UTILIZAR PRODUTO OU SERVIÇO, RETIRANDO DA CADEIA PRODUTIVA. DEVE EXISTIR A DESTINAÇÃO ECONÔMICA - OU SEJA, não o adquirir para revenda, não o adquirir para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida ‘destinação final’ do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição. (Cespe/TJ/CE/Juiz) E) O princípio da vulnerabilidade, ou da hipossuficiência, não previsto expressamente no CDC, divide-se em quatro espécies: técnica, jurídica, fática e informacional. Gab: Errada 5.2 - Consumidores equiparados Ex.: Art. 2º, par. ún. – coletividade de pessoas ainda que indetermináveis – condomínio, moradores de uma região e o fornecimento de água etc. Ex.: art. 29 – publicidade enganosa em televisão. 6 - Conceito de Fornecedor Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. - ATENÇÃO: inclusive os entes despersonalizados, como a sociedade em comum, a sociedade de fato, o camelô e demais. - CUIDADO: “desenvolvem atividade” pressupõe habitualidade. Atenção: Doutrina cita o fornecedor equiparado, como no caso do SPC/SERASA e do Estatuto do Torcedor, art. 3º, Lei nº 10.671/2003: Art. 3o Para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo. 7- Conceito de Produto Art. 3°, § 1°. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. No código Civil – arts. 79 a 103 do CC/02. 8 - Conceito de Serviço Art. 3°, § 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. CUIDADO – Diferente do produto que até no fornecimento gratuito (como amostra grátis) pode configurar relação de consumo, no caso de serviço exige-se a remuneração. A remuneração poderá ser direta ou indireta (como no caso do estacionamento do shopping ou do serviço “gratuito” de provedor de internet). 9 – APLICAÇÃO DO CDC PELO STJ I. Previdência privada (Súmula 321 do STJ - CANCELADA) – CUIDADO: Súmula 563 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”. II. Plano de saúde (Súmula 469 do STJ – CANCELADA – Projeto de Súmula 937) * Plano de saúde coletivo e plano de saúde de autogestão. Possível redação da nova súmula: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Fonte:https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI278264,11049- STJ+edita+sumula+dispondo+que+CDC+nao+se+aplica+a+planos+de+saude+de Obs.: Assim como no caso das entidades fechadas de previdência complementar, não é fornecido no mercadode consumo, como na aberta que qualquer consumidor pode aderir. III. Taxista (financiamento e reclamação por vício) – Resp. 231.208/PE; IV. SFH (Sistema Financeiro de Habitação); (Resp. 436.815/DF) * Observação: quando o SFH possuir a cláusula de FCVS (Fundo de Compensação de Variação Salarial), por importar a presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, não se aplica o CDC. (REsp. 489701/SP). v. Súmula 602, STJ: O Código de Defesa do Consumidor É APLICÁVEL aos EMPREENDIMENTOS HABITACIONAIS promovidos pelas SOCIEDADES COOPERATIVAS. vi. Sociedades e associações sem fins lucrativos quando fornecem produtos ou prestam serviços remunerados; (REsp 436815/DF e REsp 519.310/SP) VII. Relação entre condomínio e concessionária de serviço público (REsp 650.791/RJ) VIII. Cooperativa de crédito (AgRg no Ag 1224838) IX. Serviços funerários (REsp 1090044/SP) X. Correios e usuários (REsp 527137/PR) XI. Bancos (Súmula 297 do STJ e ADI 2591) 10 – NÃO APLICAÇÃO DO CDC PELO STJ I. Crédito educativo (REsp 479.863/RS) – objeto do contrato é um programa de governo, em benefício do estudante, sem conotação de serviço bancário. II. Relações decorrentes de condomínio (condômino x condomínio) (REsp 187502/SP) Obs.: Relação do condomínio X terceiro, p. ex., construtora, aplica-se. III. Locação predial urbana (REsp 280577/SP) – Nem nos casos de intermediação com a imobiliária – Lei do inquilinato. IV. Contrato de franquia – relação entre franqueador e franqueado (REsp 687.322/RJ) V. Execução Fiscal (REsp 641541/RS) VI. Previdência Social (REsp 143.092/PE) VII. Aquisição de bens ou a utilização de serviços para implemento ou incremento de sua atividade comercial. (REsp. 1.014.960-RS). Ex.: financiamento ou compra de maquinário, utilização de conta corrente para negociar bitcoin. VIII. Relação tributária IX. Serviços advocatícios (REsp 1228104/PR) X. Segurados e seguradoras do DPVAT (REsp 1635398/PR) XI. Serviço Único de Saúde (SUS) – Não há remuneração – Imposto é geral e não indireto. XII. Perícia Judicial XIII. Serviços Notariais 10.1 - QUESTÃO (Cespe/TJ/ES/Juiz) Segundo a jurisprudência do STJ, o CDC se aplica a: A) contrato de cooperação técnica entre empresas de informática, contrato de franquia e envio de produto gratuito como brinde. B) pagamento de contribuição de melhoria, crédito educativo custeado pelo estado ao aluno e relação travada entre condomínio e condôminos. C) contrato de locação, perícia judicial e contrato de trabalho. D) serviços notariais, contrato de serviços advocatícios e contrato de plano de saúde. E) serviço de fornecimento de água e esgoto, contrato bancário e contrato de previdência privada. Gab: Letra E ATENÇÃO: QUANTO AO SERVIÇO PÚBLICO: Específico e Divisível ou “ut singuli” – usuários determinados com utilização particular – Aplica-se o CDC. Geral e indivisível ou “ut universi” - usuários indeterminados, coletividade como um todo. Ex.: segurança pública, polícia, iluminação pública. NÃO APLICA O CDC. 11 – Direitos Básicos do Consumidor 11.1 – Direito a Informação Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Cuidado: alteração do CDC em 2015 Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei 13.146/2015) Obs.: Regulamento ainda não editado. 11.2 – Lesão e onerosidade excessiva Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Quanto as prestações desproporcionais: É diferente do CC, pois neste a alteração depende da demonstração de lesão, conforme art. 157 do CC: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Quanto aos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas: Atenção: Não adotou a teoria da imprevisão como no art. 478 do CC. Portanto, não é necessário demonstrar que o fato superveniente era extraordinário e imprevisível. Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 11.3 – Reparação integral e dano moral coletivo Art. 6º São direitos básicos do Consumidor: (…) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; O dispositivo consagra o Princípio da efetiva reparação ou reparação integral, no sentido de que é vedada a indenização tarifada (tabelada). Exceção ao princípio: Convenções de Varsóvia e Montreal e os danos no transporte aéreo internacional STF – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 210 – Leading case: RE 636331 TESE: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. DUAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS NO TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL 1. Haverá limitação na indenização por danos materiais (as Convenções não disciplinam o dano moral. Assim, para os danos morais, continua prevalecendo o princípio do ressarcimento integral - não tarifado) 2. O prazo prescricional passa a ser de 2 anos (e não de 5 anos do art. 27 do CDC), contados a partir da data da chegada ao destino. 11.4 – Principais Súmulas do STJ no tocante ao dano moral 11.5 – Inversão do ônus da prova Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (…) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação OU quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Como são direitos básicos do consumidor não é possível a inversão a favor do fornecedor. - CUIDADO – A inversão do ônus da prova não significa a inversão do ônus do pagamento pela prova. Portanto, quem requerer a prova é que deve pagar. 11.5 – Inversão ope judicis e ope legis Exs.: Art. 12. (...) Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço §3º. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. 12 – ÔNUS DA PROVA E NOVO CPC/2015 O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova. O CPC/73, ao contrário, adotou a regra da distribuição estática do ônus da prova, distribuindoprévia e abstratamente o encargo probatório, através do art. 333 do CPC/73 (art. 373, I e II do novo CPC/15). No novo CPC/15 a regra adotada foi a distribuição dinâmica, uma vez que o juiz poderá atribuir o ônus probatório de maneira diversa, caso haja excessiva dificuldade para a parte cumprir o encargo, ou a maior facilidade da parte adversa para a prova do fato contrário (§1° do art. 373 do novo CPC/15). O novo CPC/15 adotou a regra de procedimento, estipulando no art. 357 que o juiz deverá, na decisão de saneamento e de organização do processo, distribuir o ônus da prova (inciso III). Ademais, o art. 373 do novo CPC/15 afasta por completo a regra de julgamento ao prever que sempre que for alterado o ônus da prova, a parte deverá ter a oportunidade de se desincumbir do encargo. 13 – Responsabilidade solidária Art. 7 ° Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. Obs.: Seção do vício do produto, aplicando-se, também, ao fato do produto. Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. (ex.: Natura, Hinode) QUESTÃO/EXEMPLO: (Cespe/TJ/DFT/Juiz) Um consumidor adquiriu, em agência de turismo, pacote de viagem – passagens aéreas, seguro-viagem, transporte terrestre e hospedagem – para um fim de semana em cidade litorânea do Nordeste brasileiro. No embarque, em razão de problemas técnicos na aeronave, ocorreu atraso de cerca de oito horas na decolagem do avião, o que levou o consumidor a ajuizar ação indenizatória contra a agência de turismo para pleitear reparação pelos danos sofridos. Nessa situação, de acordo com o CDC e a jurisprudência do STJ: A) a agência de turismo deverá responder solidariamente pelos defeitos na prestação dos serviços que integravam o referido pacote. Gab: Correta 14 – Proteção à saúde e segurança do consumidor Art. 8 °. Não acarretarão riscos à saúde ou segurança → exceto os “normais e previsíveis” Ex.: faca corta, liquidificador tritura... Inclusão do §2º do art. 8º pela Lei 13.486/2017: estipula a obrigação de o fornecedor higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, informando de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre os riscos de contaminação. Ex.: Higienização e informação a respeito do “mouse da lan house” ou do carrinho do supermercado. Destaca-se, também, o art. 10, §1º do CDC, que trata do “RECALL”: Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. 15 – Distinção importante entre Fato e Vício Obs.: Condenação – dir. subjetivo. Obs.: Exigir sanear vício – dir. potestativo 16 – RESPONSABILIDADE PELO FATO Visão topográfica 16.1 – Responsabilidade pelo fato do produto Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. IMPORTANTE: A previsão afasta a responsabilização do comerciante pelo fato do produto, pois é um intermediário, sem o controle do produto. Apesar disso, o art. 13 trata da sua responsabilidade ao prever que: Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; Ex.: sem CNPJ. III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. STJ – no caso do inc. III a responsabilidade continua solidária com o fabricante, produtor, construtor e o importador, não sendo considerado como culpa exclusiva de terceiro (alegação de que o terceiro seria o comerciante) para tentar afastar a responsabilidade com base no art. 12, §3º, III, CDC § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. IMPORTANTE: Regra Geral: responsabilidade objetiva Exceções: > Profissionais liberais: art. 14, §4º, CDC. > Sociedades COLIGADAS só responderão por CULPA. ATENÇÃO: A responsabilidade da sociedade perante o consumidor é trabalhada com mais detalhes no tópico 19. 16.2 – Excludentes de responsabilidade Art. 12. § 3o O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Apesar de não estar expressamente previsto no CDC, o caso fortuito ou a força maior (para a maioria da doutrina e do STJ expressões sinônimas) também são excludentes de responsabilidade conforme a seguir. 16.2.1 – CASO FORTUITO Caso fortuito interno - É aquele que ocorre dentro do âmbito de responsabilidade da empresa, ligado a atividade da empresa. LFG (2009): “...incide durante o processo de elaboração do produto ou execução do serviço”. Súmula 479 do STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Ex.: utiliza de documentos para abrir a conta indevidamente. - CUIDADO - Exceção da Súmula 479: O STJ AFASTOU A RESPONSABILIDADE do banco quando as transações são feitas com o CARTÃO PESSOAL E A SENHA DO CORRENTISTA. (STJ, REsp 1633785/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 30/10/2017) Outros casos de fortuito interno – STJ • Roubo de malotes de cheques (STJ, REsp 685662/RJ, DJ 05.12.2005) • Roubo ou furto de cofre situado em instituição financeira (STJ, REsp 1250997/SP, DJe 14/02/2013) • Consumidor assaltado no interior de agências dos Correios. (STJ, REsp 1183121/SC, DJe 07/04/2015) Questão: Para ocorrer a indenização por danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado, é necessária a sua ingestão? A jurisprudência é dividida sobre o tema: • Ausente a ingestão do produto considerado impróprio para o consumo em virtude da presença de corpo estranho, não se configura o dano moral indenizável. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 489.030/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/04/2015. • A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana. O simples ato de “levar à boca” o alimento industrializado com corpo estranho gera dano moral in re ipsa, independentementede sua ingestão. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1.644.405-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 09/11/2017 (Info 616). 16.2.2 – FORTUITO EXTERNO É aquele que ocorre FORA do âmbito de responsabilidade da empresa, alheio ou estranho à atividade da empresa. LFG (20091): “Alheio ou estranho ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço”. • Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo. (STJ, REsp 726371 / RJ, DJ 05.02.2007) • Usuário de transporte coletivo (ônibus) que foi vítima de ferimentos graves provocados pelo arremesso de pedra por terceiro. (STJ, REsp 919.823-RS, Julgado 4/3/2010). • Disparo de arma de fogo para dentro do shopping provocando a morte de um frequentador. (STJ, REsp 1440756/RJ, DJe 01/07/2015). - CUIDADO – Quem disparou estava fora do shopping e atirou para dentro do shopping, provocando a morte de um frequentador. Diferente situação é quando o assalto ocorre dentro do shopping, e uma pessoa é atingida do lado de fora por disparo de arma durante o assalto. No caso do AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.027.025 - SP (2016/0312980-5), a pessoa atingida não estava nem frequentando o shopping, mas passando pela porta ao voltar do trabalho, sendo considerada consumidora por equiparação. • Morte de consumidor por golpes de arma branca desferidos por terceiro em metrô. (STJ, REsp 974138/SP, DJe 09/12/2016) 16.2.3 – Responsabilidade por assaltos e roubos - Bancos a) Se o assalto ocorreu nas dependências do Banco ou em estacionamento mantido pelo Banco, haverá a responsabilidade pelo assalto. (AgRg no AREsp 25.280/SP, REsp 488.310- RJ) b) Se o assalto ocorreu na rua, do lado de fora das dependências do Banco, não haverá responsabilidade. (REsp 1.284.962-MG) 16.3 – DIREITO DE REGRESSO E DENUNCIAÇÃO DA LIDE Como a solidariedade é a regra geral (art. 7º), o direito e regresso é amplamente aplicado no CDC. Art. 13. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. 1 Disponível em: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/158317/qual-a-diferenca-entre-caso-fortuito-externo-e-interno. Acesso em: 24/04/2019. https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1841056&num_registro=201603129805&data=20190628&formato=PDF https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1841056&num_registro=201603129805&data=20190628&formato=PDF https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/158317/qual-a-diferenca-entre-caso-fortuito-externo-e-interno Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Obs.: Portanto só continuará nos mesmos autos se já constituído pelas partes também responsáveis desde o início da demanda. 16.4 – Distinções entre fato do produto e fato do serviço Obs.: exclui o comerciante. Obs.: Não exclui o comerciante pois é o prestador de serviço ATENÇÃO: Na responsabilidade pessoal dos profissionais liberais se: • Obrigação de meio Subjetiva – Culpa PROVADA (negl., imprud., imper.) • Obrigação de resultado Subjetiva – Culpa PRESUMIDA. CUIDADO: Mesmo que seja de resultado, como no caso da cirurgia plástica eletiva – embelezadora e não reparadora, a obrigação continua subjetiva, mas, nesse caso a culpa será presumida. Há, com isso, a inversão do ônus da prova, cabendo ao médico, a prova contrária da sua responsabilidade. CUIDADO: REsp 1.579.954/MG (18/05/2018): A jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção do STJ sedimentou que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos MÉDICOS CONTRATADOS que neles laboram, É SUBJETIVA, dependendo da demonstração de culpa do preposto, não se podendo, portanto, excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. Por outro lado, se o dano decorre de falha técnica restrita ao profissional médico, que não possui qualquer vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição – não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a vítima Precedente: REsp 908.359/SC, Segunda Seção, DJe 17/12/2008, REsp 1662845/SP, Terceira Turma, DJe 26/03/2018; REsp 1511072/SP, Quarta Turma, DJe 13/05/2016. Destaca-se que o vínculo do médico pode ser de trabalho ou de convênio: “4. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos que neles trabalham ou são ligados por convênio, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa. Assim, não se pode excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. Precedentes.” (REsp 1642999/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018) Mais informações: https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/51425b752a0b402ed3effc83fc4 bbb74 17 – RESPONSABILIDADE POR VÍCIO Visão topográfica 17.1 - Responsabilidade pelo vício de qualidade do produto Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/51425b752a0b402ed3effc83fc4bbb74 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/51425b752a0b402ed3effc83fc4bbb74 inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. 17.1.1 – Escolhas do consumidor § 1º - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. (Cespe/TJ/PB/Juiz) Assinale a opção correta à luz dos dispositivos do CDC e da jurisprudência do STJ. B) É possível indenização por danos morais e materiais causados pela privação do uso do produto durante o conserto, ainda que o vício seja sanado no prazo legal pelo fornecedor. Gab: Correta Fundamento: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO SOB O RITO ORDINÁRIO.AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEL ZERO-QUILÔMETRO. VÍCIOS DO PRODUTO SOLUCIONADOS PELO FABRICANTE NO PRAZO LEGAL. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM FIXADO. REDUÇÃO.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. - O vício do produto ou serviço, ainda que solucionado pelo fornecedor no prazo legal, poderá ensejar a reparação por danos morais, desde que presentes os elementos caracterizadores do constrangimento à esfera moral do consumidor. - Se o veículo zero-quilômetro apresenta, em seus primeiros meses de uso, defeitos em quantidade excessiva e capazes de reduzir substancialmente a utilidade e a segurança do bem, terá o consumidor direito à reparação por danos morais, ainda que o fornecedor tenha solucionado os vícios do produto no prazo legal. - Na linha de precedentes deste Tribunal, os danos morais, nessa hipótese, deverão ser fixados em quantia moderada (salvo se as circunstâncias fáticas apontarem em sentido diverso), assim entendida aquela que não ultrapasse a metade do valor do veículo novo, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do consumidor. - Se o autor deduziu três pedidos e apenas um foi acolhido, os ônus da sucumbênciadeverão ser suportados reciprocamente, na proporção de 2/3 (dois terços) para o autor e de 1/3 (um terço) para o réu. - Recurso especial a que se dá parcial provimento. (STJ. REsp 324.629/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2002, DJ 28/04/2003 Semelhante ao entendimento acima, percebe-se a adoção ainda tímida da teoria do desvio produtivo do consumidor, conforme questão abaixo: Ano: 2018 Banca: FCC Órgão: DPE-AM Prova: FCC - 2018 - DPE-AM - Defensor Público - Reaplicação No ano de 2017, no julgamento do REsp 1.634.851, foi abordada a tese de que o comerciante pode ser responsabilizado pelo desgaste sofrido pelo consumidor, na tentativa de obter solução para o vício apresentado pelo produto ou serviço junto ao fabricante. Em outros julgados, acompanhando a tese esposada no aresto acima, em especial, os AREsp 1.241.259/SP e AREsp 1.132.385/SP, duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça também se pautaram pelo cabimento de dano moral indenizável pela falta de pronta solução pelo fornecedor para reparos dos vícios apresentados pelo produto e serviço, e pelo tempo gasto pelo consumidor para tentar, sem conhecimento técnico, solucioná-los. Tal tese denomina-se de A) desvio produtivo do consumidor. B) teoria do risco integral. C) inversão do ônus probatório nas relações de consumo. D) dano moral in re ipsa. E) desconsideração maior da pessoa jurídica. De decisão monocrática recente (2018) – AREsp nº 1.260.458/ SP (2018/0054868-0), rel. Min. Bellizze – transcreve-se: Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaojuridica.uol. com.br/advogados- leis-jurisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-ma rcos-ddessaune- 255346-1.asp]” 17.1.2 – Cláusula de prazo § 2 Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, NÃO PODENDO SER INFERIOR A SETE NEM SUPERIOR A CENTO E OITENTA DIAS. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. 17.1.3 – Hipóteses de uso imediato das alternativas §3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a: 1) qualidade ou características do produto; 2) diminuir-lhe o valor; ou 3) se tratar de produto essencial. Ex.: celular, geladeira, fogão... 17.1.4 – Substituição por outro produto § 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1 deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1 deste artigo. Art. 18. (...) § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto Opções do consumidor no Vício de Qualidade do Produto (caso o vício não seja sanado no prazo de 30 dias) – art. 18, §1º Opções do consumidor nos Vícios de Quantidade do Produto – art. 19 sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcional do preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. § 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior. Art. 18. (...) (...) § 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° [corresponde ao inc. III do art. 19) deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo. Atenção: Não há verificação de dolo. Sendo vício na balança, afasta-se a solidariedade dos demais fornecedores – art. 19, §2º: § 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. 17.2 – Opções do consumidor nos Vícios de Qualidade do Serviço – art. 20 Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. § 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. 17.3 – Opções do consumidor nos Vícios de Quantidade do Serviço (aplicação adaptada do art. 19) Abatimentoproporcional do preço; ou Complementação do serviço; ou A reexecução do serviço; ou A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, exigindo inclusive perdas e danos. 17.4 – Serviços Públicos Três questões importantes: I. Quais os serviços públicos tutelados pelo CDC? • Natureza contratual – Apesar do monopólio e adesão há contratação; • Contraprestação – pagar na medida que consome. Obs.: Tarifa ou preço público. Taxa é compulsório e cobrado independentemente de utilização. II. Pode-se interromper o serviço público de energia elétrica em caso de inadimplemento? Sim, §3º do art. 6º da Lei nº 8.987 de 3 de fevereiro de 1995: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. III. Súmulas e jurisprudências do STJ. 17.4.1 – Súmulas Serviços Públicos Súmula 356 do STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa. Súmula 407 do STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.” Súmula 506 do STJ: “A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrentes de relação contratual.” 27ª Súmula Vinculante do STF: “Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente” 17.4.2 – Julgados importantes do STJ • Suspensão em virtude de débitos pretéritos (AgRg no REsp 820665/RS) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO NO CASO DO ART. 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. CARACTERIZAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento a recurso especial. 2. Acórdão segundo o qual: a) “limitando-se o consumidor a afirmar a impossibilidade de efetuar o pagamento e a requerer o restabelecimento do fornecimento do serviço público independentemente do pagamento, é permitida a suspensão da prestação pelo inadimplemento”; b) “o Código de Defesa do Consumidor não obriga o fornecimento gratuito do serviço público”. 3. Com relação ao fornecimento de energia elétrica, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95 dispõe que “não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Portanto, havendo o fornecimento de energia elétrica pela concessionária, a obrigação do consumidor será a de cumprir com sua parte, isto é, o pagamento pelo referido fornecimento, sendo possível, verificando-se caso a caso, uma vez não realizada a contraprestação, o corte. 4. Hipótese dos autos que se caracteriza pela exigência de débito pretérito, não devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, em relação aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança, não se admitindo nenhuma espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. A questão não envolve apreciação de matéria de fato, a ensejar o emprego da Súmula nº 07/STJ. Trata-se de pura e simples aplicação da jurisprudência pacificada e da legislação federal aplicável à espécie. 7. Agravo regimental não-provido. • Contas de energia elétrica contestadas por suposta fraude em medidor apurada unilateralmente pela concessionária (REsp 708176 / RS) ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR – DÍVIDA CONTESTADA EM JUÍZO – ILEGALIDADE DO CORTE – CONSTRANGIMENTO AO CONSUMIDOR – PRECEDENTES. 1. Discute-se, na presente controvérsia, da possibilidade de corte no fornecimento de energia elétrica, em face de dívida decorrente de diferenças de consumo que geraram a fiscalização, e a constatação unilateral de irregularidades no aparelho de medição. 2. Há ilegalidade na interrupção no fornecimento de energia elétrica nos casos de dívidas contestadas em Juízo - decorrentes de suposta fraude no medidor do consumo de energia elétrica -, uma vez que o corte configura constrangimento ao consumidor que procura discutir no Judiciário débito que considera indevido. Precedentes. 3. Para solucionar tal controvérsia existem meios ordinários de cobrança, razão pela qual a interrupção do serviço implica infringência ao disposto no art. 42, caput, do Código de Defesa do Consumidor. • Ilegalidade da cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades condominiais. É preciso considerar o efetivo consumo de água (Resp 1166561/RJ –recurso repetitivo) • Ilegalidade da cobrança de água por estimativa quando ausente o hidrômetro ou por defeito. Cobrança pela tarifa mínima (REsp 1.513.218-RJ) CESPE. TJ-AM. Juiz Substituto. “A cobrança de tarifa de água pela concessionária pode ocorrer por estimativa na hipótese comprovada de falta do hidrômetro ou de seu mau funcionamento.” Gabarito: a afirmativa está errada. Por estimativa não, deve ser pela tarifa mínima. • O transporte aéreo é serviço essencial e, como tal, pressupõe continuidade. (REsp 1469087/AC) CONSUMIDOR. CONCESSÃO DE SERVIÇOS AÉREOS. RELAÇÃO HAVIDA ENTRE CONCESSIONÁRIA E CONSUMIDORES. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGITIMIDADE DA ANAC. TRANSPORTE AÉREO. SERVIÇO ESSENCIAL. EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE. CANCELAMENTO DE VOOS PELA CONCESSIONÁRIA SEM RAZÕES TÉCNICAS OU DE SEGURANÇA. PRÁTICA ABUSIVA. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA. 1. A controvérsia diz respeito à pratica, no mercado de consumo, de cancelamento de voos por concessionária SEM comprovação pela empresa de razões técnicas ou de segurança. 2. Nas ações coletivas ou individuais, a agência reguladora não integra o feito em litisconsórcio passivo quando se discute a relação de consumo entre concessionária e consumidores, e não a regulamentação emanada do ente regulador. 3. O transporte aéreo é serviço essencial e, como tal, pressupõe continuidade. Difícil imaginar, atualmente, serviço mais "essencial" do que o transporte aéreo, sobretudo em regiões remotas do Brasil. 4. Consoante o art. 22, caput e parágrafo único, do CDC, a prestação de serviços públicos, ainda que por pessoa jurídica de direito privado, envolve dever de fornecimento de serviços com adequação, eficiência, segurança e, se essenciais, continuidade, sob pena de ser o prestador compelido a bem cumpri-lo e a reparar os danos advindos do descumprimento total ou parcial. 5. A partir da interpretação do art. 39 do CDC, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança inequívocas como o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer. 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamenteo consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e concessionária, bem como dos contratos firmados entre concessionária e consumidores (individuais e plurais), aos quais é assegurada proteção contra a PRÁTICA ABUSIVA EM CASO DE CANCELAMENTO OU INTERRUPÇÃO DOS VOOS. Recurso especial da GOL parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. CESPE. TJ-PR. Juiz Substituto. “O serviço de transporte aéreo não é essencial, razão pela qual se admite solução de continuidade na sua prestação.” Gabarito: A afirmativa está errada. 17.5 – Prazos decadenciais Uma vez que a escolha do consumidor configura direito potestativo, com o decurso do tempo opera-se a decadência do seu direito, conforme art. 26 do CDC e tabela abaixo Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Conforme o Portal do PROCON/SP2 a diferença entre o produto ou serviço não durável e o durável é: Produtos ou serviços não duráveis são aqueles que se esgotam ao primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição, ou seja, aqueles são naturalmente destruídos na sua utilização. Exs.: REsp 1.161.941/DF: alimentos, remédios, combustível... O produtos ou serviços duráveis não são necessariamente destruídos pelo consumo. O que pode ocorrer é o desgaste natural com a sua utilização, portanto, caracterizam-se por ter vida útil não passageira. Exs.: REsp 1.161.941/DF: vestimentas, eletrônicos em geral, carros... 2 Disponível em:http://www.procon.sp.gov.br/dpe_respostas.asp?id=3&resposta=9. Acesso em: 04/04/2019. http://www.procon.sp.gov.br/dpe_respostas.asp?id=3&resposta=9 Interessante: No REsp 1.161.941/DF com opiniões divergentes nas instâncias inferiores foi reconhecido que o vestido de noiva é bem durável, conforme o seguinte trecho: “...Entende-se por produto durável aquele que, como o próprio nome consigna, não se extingue pelo uso, levando certo tempo para se desgastar. Ao consumidor é facultada a utilização do bem conforme sua vontade e necessidade, sem, todavia, se olvidar que nenhum produto é eterno, pois, de um modo ou de outro, todos os bens tendem a um fim material em algum momento, já que sua existência está atrelada à sua vida útil. O aspecto de durabilidade do bem impõe reconhecer que um dia todo bem perderá sua função, deixando de atender à finalidade à qual um dia se destinou. O bem durável é aquele fabricado para servir durante determinado tempo, que variará conforme a qualidade da mercadoria, os cuidados que lhe são emprestados pelo usuário, o grau de utilização e o meio ambiente no qual inserido. Portanto, natural que um terno, um eletrodoméstico, um automóvel ou até mesmo um livro, à evidência exemplos de produtos duráveis, se desgastem com o tempo, já que a finitude, é de certo modo, inerente a todo bem. Por outro lado, os produtos não duráveis, tais como alimentos, os remédios e combustíveis, em regra in natura, findam com o mero uso, extinguindo-se em um único ato de consumo. O desgaste é, por consequência, imediato. Na hipótese dos autos, há que se reconhecer que o bem em objeto de análise é um vestido de noiva, incluído na classificação de bem de uso especial, tidos como “aqueles bens de consumo com características singulares e/ou identificação de marca, para os quais um grupo significante de compradores está habitualmente desejoso e disposto a fazer um especial esforço de compra (exemplos: marcas e tipos específicos de artigos de luxo, peças para aparelhos de alta fidelidade, equipamento fotográfico”. (José Geraldo Brito Filomeno, Manual de Direitos do Consumidor, 10ª Edição, São Paulo, Editora Atlas S.A., 2010, pág. 47) Logo, o vestuário, mormente um vestido de noiva, é um bem "durável", pois não se extingue pelo mero uso. Aliás, é notório que por seu valor sentimental há quem o guarde para a posteridade, muitas vezes com a finalidade de vê-lo reutilizado em cerimônias de casamento por familiares (filhas, netas e bisnetas) de uma mesma estirpe. Por outro lado, há pessoas que o mantém como lembrança da escolha de vida e da emoção vivenciada no momento do enlace amoroso, enquanto há aquelas que guardam o vestido de noiva para uma possível reforma, seja por meio de aproveitamento do material (normalmente valioso), do tingimento da roupa (cujo tecido, em regra, é de alta qualidade) ou, ainda, para extrair lucro econômico, por meio de aluguel (negócio rentável e comum atualmente). Desse modo, o vestido de noiva jamais se enquadraria como bem não durável, porquanto não consumível, tendo em vista não se exaurir no primeiro uso ou em pouco tempo após a aquisição, para consignar o óbvio. Aliás, como claramente se percebe, a depender da vontade da consumidora, o vestido de noiva, vestimenta como outra qualquer, sobreviverá a muitos usos. Com efeito, o desgaste de uma roupa não ocorre em breve espaço de tempo, em especial quando cediço que um dos elementos estimuladores do consumo é a qualidade da roupa. Não é inapropriado dizer que muitas vezes há roupas mais duradouras que produtos eletroeletrônicos (também considerados duráveis) e, não por outro motivo, as roupas, em geral, possuem instruções de uso e lavagem a fim de lhe permitir longa vida útil, ou seja, maior durabilidade. 17.5.1 – Causas que “obstam” a decadência Apesar da divergência quanto a expressão “obstam a decadência” significar suspensão ou interrupção do prazo, Soares3 (2017) ensina que: “...a melhor interpretação em favor do consumidor e considerando-se que os prazos são bastante exíguos é de INTERRUPÇÃO (reinicia-se a contagem e é invalidado o prazo transcorrido).” Nunes4 (2018) no entanto, parece discordar desse entendimento ao enunciar que a reclamação verbal suspende o prazo decadencial. Em três julgados do TJGO foi utilizada a expressão INTERRUPÇÃO: "APELACAO CIVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. VICIO OCULTO. INTERRUPCAO DO PRAZO DECADENCIAL. I - E DA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR A DEVOLUCAO DA QUANTIA PAGA PELO VEICULO QUE APRESENTOU VICIOS QUE O TORNE IMPROPRIO PARA A UTILIZACAO, SE ASSIM PREFERIR O CONSUMIDOR. II - TRATANDO-SE DE VICIOS OCULTOS, O PRAZO DECADENCIAL DE 90 DIAS (BEM DURAVEL) PARA A RECLAMACAO INICIA-SE QUANDO TORNAR-SE EVIDENTE O DEFEITO. III - CADA UMA DAS SUCESSIVAS RECLAMACOES AO FORNECEDOR QUANTO AOS DEFEITOS APRESENTADOS NO VEICULO INTERROMPE O PRAZO DECADENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (TJGO, APELACAO CIVEL 95477-1/188, Rel. DR(A). CAMARGO NETO, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 25/05/2006, DJe 14781 de 21/06/2006) PROCESSO CIVIL. ACAO ESTIMATORIA 'QUANTI MINORIS'. REPARACAO DE DANOS. DIREITO DO CONSUMIDOR. VEICULO QUE APRESENTA CONSUMO EXAGERADO DE COMBUSTIVEL. VICIO OCULTO DO PRODUTO. DECADENCIA. 1- NO QUE SE REFERE A EXTINCAO DO DIREITO DE RECLAMAR POR PARTE DO CONSUMIDOR, O LEGISLADOR PATRIO TAMBEM ATRIBUI REGRAMENTOS DISTNTOS AOS CASOS DE RESPONSABILIDADE TRACADOS NA LEGISLACAO CONSUMERISTA, SENDO QUE, PARA AS HIPOTESES DE 'VICIO DE QUALIDADE DO PRODUTO OU DO SERVICO', APLICA-SE A REGRA DO ART.26 DA LEI 8.078/90, AO TEMPO EM QUE, AS SITUACOESREFERENTES A 'FATO DO PRODUTO OU DO SERVICO', DEVE SER OBSERVADO OS TERMOS DO ART. 27 DO MESMO ESTATUTO LEGAL. 2- CARACTERIZADO O VICIO OCULTO DO PRODUTO, O PRAZO DECADENCIAL DE QUE DISPOE O CONSUMIDOR PARA RECLAMAR, JUNTO AO FORNECEDOR, E DE 90 (NOVENTA) DIAS, CONTADOS DO MOMENTO EM QUE FICOU EVIDENCIADO O DEFEITO, OBSERVADAS, AINDA, AS CAUSAS DE INTERRUPCAO DA DECADENCIA E A DATA LIMITE DA GARANTIA CONTRATUAL. INTELIGENCIA DO ART. 26, INC. III, PARAGRAFO 2, INC. I E PARAGRAFO 3 DO MESMO DISPOSITIVO, BEM COMO DO 3 Anna Luiza Campos Lopes Soares. O STJ admite a reclamação oral para fins de interrupção do prazo decadencial nas relações de consumo?. 2017. Disponível em: https://blog.ebeji.com.br/o-stj-admite-a-reclamacao-oral-para-fins- de-interrupcao-do-prazo-decadencial-nas-relacoes-de-consumo/. Acesso em: 24/04/2019. 4 Rizzatto Nunes. A suspensão do prazo decadencial por reclamação verbal. 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI285655,41046- A+suspensao+do+prazo+decadencial+por+reclamacao+verbal. Acesso em: 24/04/2019. https://blog.ebeji.com.br/o-stj-admite-a-reclamacao-oral-para-fins-de-interrupcao-do-prazo-decadencial-nas-relacoes-de-consumo/ https://blog.ebeji.com.br/o-stj-admite-a-reclamacao-oral-para-fins-de-interrupcao-do-prazo-decadencial-nas-relacoes-de-consumo/ https://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI285655,41046-A+suspensao+do+prazo+decadencial+por+reclamacao+verbal https://www.migalhas.com.br/ABCdoCDC/92,MI285655,41046-A+suspensao+do+prazo+decadencial+por+reclamacao+verbal ART. 50, TODOS DA LEI 8.078/90, APLICAVEIS CUMULATIVAMENTE. (TJGO, APELACAO CIVEL 125288-8/188, Rel. DR(A). AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2A CAMARA CIVEL, julgado em 11/05/2010, DJe 591 de 04/06/2010) Mais recente: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DEVOLUÇÃO DE PRODUTO DEFEITUOSO. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR. 1. A despeito da interrupção do prazo decadencial durante o período de garantia contratual, o consumidor/apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de vícios no produto que lhe foi devolvido. 2. Ainda que se trate de relação de consumo, a inversão do ônus da prova nos termos do que dispõe o art. 6º, VIII, do CDC, não desonera a parte de demonstrar a comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito. 3. A perturbação que gera o dever de indenizar é aquela que extravasa a fronteira do dissabor puro e simples, de modo que o desconforto proveniente de defeito apresentado em aparelho celular permanece na esfera do mero aborrecimento e dissabor, sem transgressão à esfera íntima, de modo que não enseja a violação de ordem moral. 4. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, APELACAO 0090819-41.2017.8.09.0137, Rel. NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, 6ª Câmara Cível, julgado em 18/02/2019, DJe de 18/02/2019) Mas também há a utilização da expressão SUSPENSÃO: DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO REDIBITÓRIA C/C REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS. VÍCIO DE QUALIDADE DE PRODUTO. VEÍCULO AUTOMOTOR. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/73. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES AFASTADAS. 1. A pendência de quitação de contrato de mútuo para aquisição do veículo objeto da demanda não tem o condão de interferir nas obrigações imputadas ao fabricante e ao revendedor, regidas pela legislação consumerista. 2. "Há responsabilidade solidária entre fabricante e comerciante, bem como daqueles que fazem parte da cadeia de consumo como fornecedores, na venda de veículo novo que apresenta vício de qualidade do produto?. Súmula nº 17 do TJGO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. GARANTIA. 3. In casu, os elementos de informaçao colacionados aos autos demonstram que foram feitas reiteradas reclamações pelo consumidor perante a concessionária demandada, após a aquisição do veículo e antes do ajuizamento da ação, circunstância que redunda na suspensão do prazo decadencial previsto no art. 26, inciso II, do CDC, inclusive em face da fabricante do veículo diante da responsabilidade solidária dos integrantes da cadeia de consumo. 4. Noutro lado, a jurisprudência deste Tribunal é assente ao dispor que o prazo decadencial para a reclamação do vício de que trata o art. 26 do CDC não corre durante o período de garantia contratual. (...) (TJGO, Apelação (CPC) 0177588-58.2013.8.09.0051, Rel. KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 4ª Câmara Cível, julgado em 13/11/2018, DJe de 13/11/2018) AGRAVO RETIDO. DUPLO APELO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C DANOS MORAIS. VÍCIO DO PRODUTO. VEÍCULO ZERO QUILÔMETRO. DEFEITOS CONSTATADOS E NÃO SANADOS NO PRAZO DE 30 (TRINTA) DIAS. SUBSTITUIÇÃO DEVIDA. INCIDÊNCIA DO § 1º DO ART. 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL. CONSTATAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. TRANSTORNOS EXORBITAM MEROS DISSABORES. SENTENÇA REFORMADA. I - No tocante ao agravo retido, a tese de ausência de interesse de agir, pela perda do objeto, em razão do conserto do veículo, funde-se com o mérito da demanda, razão pela qual será em momento oportuno apreciada. Ressai sem sustentáculo a arguição de carência da ação, pois, ao contrário dos argumentos suscitados pela Renault de impossibilidade da restituição dos valores pagos pela autora inerente a compra do veículo ou a substituição do carro por outro zero, diante do financiamento do mesmo perante uma instituição bancária, conforme é cediço, tal pretensão por si só não induz a perda da garantia pelo agente financeiro, pois, caso julgada procedente a pretensão exordial para determinar o fornecimento de um automóvel novo, este passará a garantir o instrumento contratual, de forma a substituir àquele tido como defeituoso. Em relação a ilegitimidade passiva, a matéria de fundo explicitada para suscitá-la, também, funde-se com o tema arguido no 1º apelo, a responsabilidade solidária da Tecardf Veículos e Serviços Ltda, razão pela qual será oportunamente apreciada. In casu, demonstrado que a autora compareceu na oficina autorizada e em diversas oportunidades, após a aquisição do veículo zero-quilômetro, antes do ajuizamento da ação, para reclamar os defeitos, tal fato possibilita a suspensão do prazo decadencial de noventa dias, previsto no art. 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, logo, não há de se cogitar em decadência. (TJGO, APELACAO 0023741-40.2014.8.09.0006, Rel. LUIZ EDUARDO DE SOUSA, 1ª Câmara Cível, julgado em 06/08/2018, DJe de 06/08/2018) Portanto, é possível dizer que ate o momento, aparentemente não há um consenso, pelo menos no âmbito do TJGO. SEGUNDO O PROFESSOR O CDC ADOTOU O TERMO “OBSTAM” NO ART. 26, QUE, CONFORME MAIORIA DA DOUTRINA QUER INDICAR INTERRUPÇÃO DO PRAZO –ALÉM DE OUTROS MOTIVOS, POR SER A INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. O STJ ainda não se manifestou definitivamente sobre o tema. Art. 26. (...) § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. [MINISTÉRIO PÚBLICO] Comentário importantes: • Art. 26, §2º, I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor pode ser verbal. Deve ser feita, contudo, ao fornecedor e não por exemplo ao PROCON, para obstaculizar a decadência (a menos que o ente repasse a reclamação). • Art. 26, §2º, II – trata-se de inquérito civil instaurado pelo MP (procedimento exclusivo do MP), sendo que o prazo será reiniciado após o encerramento do inquérito civil que pode ocorrer p. ex. com o arquivamento do inquérito; com o ajuizamento da ACP ou Ação Coletiva; ou a celebração de TAC. 17.5.2– Julgados importantes 1 – A reclamação comprovadamente formuladapode ser escrita ou oral, conforme REsp 1442597/DF: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REDIBITÓRIA. RECLAMAÇÃO QUE OBSTA A DECADÊNCIA. COMPROVAÇÃO PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE DAR-SE DOCUMENTALMENTE OU VERBALMENTE. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. Ação ajuizada em 22/06/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 05/09/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal é definir i) se a reclamação, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, hábil a obstar a decadência do direito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto, pode ser feita de forma verbal ou somente de forma documental e ii) consequentemente, se houve cerceamento de defesa à recorrente, em virtude do indeferimento da produção de prova testemunhal requerida. 3. A lei não preestabelece uma forma para a realização da reclamação, exigindo apenas comprovação de que o fornecedor tomou ciência inequívoca quanto ao propósito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto ou serviço. 4. A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente – por meio físico ou eletrônico – ou mesmo verbalmente – pessoalmente ou por telefone – e, consequentemente, a sua comprovação pode dar-se por todos os meios admitidos em direito. 5. Admitindo-se que a reclamação ao fornecedor pode dar-se pelas mais amplas formas admitidas, sendo apenas exigível ao consumidor que comprove a sua efetiva realização, inviável o julgamento antecipado da lide, quando este pleiteou a produção de prova oral para tal desiderato. Ocorrência de cerceamento de defesa. 6. Recurso especial conhecido e provido. 17.5.2.1 – Súmula decadência STJ Súmula 477 do STJ: “A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”. • Se o prazo decadencial não é aplicável, será aplicado o prazo prescricional. • Ocorre que a ação de prestação de contas não tem origem em acidente de consumo, portanto, não é aplicável o art. 27 do CDC. • Nesses casos o prazo prescricional será regido pelo Código Civil. • Como no Código Civil não há prazo específico no art. 206 para a prestação de contas, aplica-se a regra geral do art. 205 do CC, que prevê a prescrição no prazo de 10 anos. 17. 6 – Prazo Prescricional Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados POR FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO prevista na Seção II deste Capítulo [arts. 12 a 14], iniciando- se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Ex.: Consumidor começa a sentir dor estomacal e procura um médico. Após vários exames verifica-se que o dano ocorreu em razão de medicamento que começou a tomar há cinco anos. O prazo prescricional só começa a contar a partir do momento em que o consumidor tomou conhecimento do dano e de sua autoria, no caso, do diagnóstico. 17.6.1 – Jurisprudência do STJ sobre os prazos prescricionais Como não são casos de acidente de consumo (fato do produto ou do serviço), não se aplica o art. 27, respeitando prazos próprios. Conforme abaixo: a) Prazo de 1 ano Ações entre segurados e seguradoras em que não se observa um “acidente de consumo”. Art. 206, §1º, CC: • Art. 206. Prescreve: • § 1o Em um ano: • II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; Veja bem – trata-se de relação de consumo, em que por não ter ocorrido fato do produto ou do serviço, o prazo será do CC e não do CDC. Ex.: receber o seguro. b) Prazo de 3 anos Art. 206, §3º, CC. Ação de repetição do indébito para ressarcimento da taxa SATI (Serviço de Assessoramento Técnico Imobiliário) – taxa cobrada abusivamente pelas imobiliárias em razão de suposto assessoramento na aquisição do imóvel, como se já não fosse sua atividade principal. Ação de repetição do indébito em decorrência de declaração de nulidade de cláusula de reajuste nos planos de saúde. Como pagou indevidamente até o reajuste, poderá intentar ação de repetição do indébito. Como não se trata de acidente de consumo (fato do produto ou do serviço), não se aplica o art. 27 do CDC, mas o §3º do art. 206 do CC. c) Prazo de 5 anos APLICAÇÃO DO ART. 27 do CDC em razão de ACIDENTE DE CONSUMO (FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO): Danos causados por uso de cigarros (tabagismo); • O prazo é de cinco anos para indenização, mas, no mérito, o STJ não reconheceu direito a indenização, assim como no caso de alcoolismo. Dano ambiental acarretando danos à saúde do consumidor; Acidente aéreo; Indenização por erro médico. d) Prazo de 10 anos Ação de repetição do indébito para cobrança de água e esgoto pagos indevidamente. Súmula 412 STJ; SÚMULA N. 412 A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Obs.: A primeira e a segunda turma (1ª Seção) do STJ são responsáveis pelo Direito Público e julgam causas sobre: “Impostos, previdência, servidores públicos, indenizações do Estado, improbidade”5. Já a segunda e a terceira turma julgam causas Comércio, consumo, contratos, família, sucessões. Como no caso a competência é das turmas de direito público, o entendimento é diferente das de direito privado. Nestas, o prazo é de três anos, com base no enriquecimento sem causa. Naquelas (direito público) o prazo é de 10 anos por falta de disposição específica. Ação de repetição do indébito para cobrança de serviços de telefonia pagos indevidamente; • Aplicação analógica da Súmula 412 do STJ. Ação de prestação de contas com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrança de taxas, tarifas e/ou encargos bancários. Súmula 477 do ST: A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários 18 – Desconsideração da personalidade jurídica no CC SSTJ. Composição. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Institucional/Composi%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 02/05/2019. http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Institucional/Composi%C3%A7%C3%A3o O CDC foi o primeiro diploma a tratar da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil. O CC tratou do tema, doze anos depois do CDC. As diferenças entre as duas previsões é que serão cobradas: Art. 50 CC. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Art. 28, CDC O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Art.28,§5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 18.1 – Teoria Maior e Menor
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