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Tópicos em Direito 1 Sumário 03 TÓPICO 5 – Direito do consumidor .................................................................................05 1 A relação de consumo .............................................................................................05 2 Elementos subjetivos: o fornecedor e o consumidor .....................................................05 2.1 O fornecedor mediato e o fornecedor imediato ...........................................................05 2.2 O consumidor por natureza e o consumidor por equiparação .......................................08 3 Elementos objetivos: o produto e o serviço .................................................................11 3.1 Produto ...................................................................................................................11 3.2 Serviço ....................................................................................................................12 4 A causa na relação de consumo ................................................................................13 5 A aplicação subsidiária da legislação comum .............................................................15 6 Os direitos básicos do consumidor ............................................................................15 6.1 Os direitos morais ....................................................................................................16 6.2 Os danos patrimoniais ..............................................................................................16 6.3 Os direitos processuais .............................................................................................17 7 A responsabilidade civil por danos ao consumidor ......................................................18 7.1 Responsabilidade pelo vício do produto e serviço ........................................................19 7.2 Responsabilidade pelo fato do produto e serviço .........................................................20 8 A responsabilidade administrativa por danos ao consumidor ........................................21 9 A responsabilidade penal por danos ao consumidor ....................................................23 10 A defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores .......27 04 Laureate- International Universities Tópico 5 05 1 A relação de consumo A relação de consumo é o vínculo jurídico por meio do qual há a aquisição, pelo consumidor, de um produto ou de um serviço junto ao fornecedor. De fato, os mesmos elementos que se encontram presentes na relação jurídica ordinária são encontrados na de consumo, motivo pelo qual se pode afirmar que o vínculo de consumo é es- pécie de relação jurídica, porém dotada de características especiais, quais sejam: o fornecedor, o consumidor e o produto ou o serviço. De acordo com o a sistematização adotada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor brasileiro, apenas a relação jurídica de consumo sofrerá a sua incidência, e não outra. Para tan- to, foram dispostos parâmetros para caracterização da relação jurídica de consumo. Para fins do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pouco importa, em princípio, a es- pécie de operação adotada (objeto imediato). Contudo, é imprescindível que a relação conte com elemento objetivo que se enquadra como bem da vida (objeto mediato), na noção legal de produto ou na de serviço. Importante: Ausente qualquer um desses elementos – fornecedor, consumidor, produto ou serviço e destinação final do bem da vida (causa) - a relação não será de consumo, porém outra. 2 Elementos subjetivos: o fornecedor e o consumidor 2.1 O fornecedor mediato e o fornecedor imediato Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que, no exercício da sua atividade profissional, lança produtos ou serviços no mercado de consumo. O art. 3º da Lei nº 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) estabelece que “[...] fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (grifo nosso). O legislador considera passível de enquadramento na noção de fornecedor não apenas a pessoa jurídica regularmente constituída, como também a pessoa física (pessoa natural). Direito do consumidor 06 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 Além disso, contempla a hipótese de se ter como fornecedor o ente despersonalizado, ou seja, desprovido de personalidade jurídica. É comum a distribuição de produtos e serviços, no mer- cado de consumo, por entidades despersonalizadas, uma vez que assim agem aqueles que pre- tender obter vantagem ilícita em desfavor do consumidor, escondendo-se sob o manto de uma pessoa jurídica aparentemente regular, porém viciada ou inexistente. Pouco importa a nacionalidade da pessoa física ou jurídica. Ambas podem ser consideradas como fornecedoras, pois o legislador consumerista não lhes outorgou tratamento com qualquer diferenciação ou privilégio, mas tão somente dispôs: toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira. Qualquer que seja a origem, pessoa física ou jurídica, esta poderá ser considerada fornecedora. O critério da nacionalidade da entidade natural ou moral foi descartado pela lei, que desconsi- derou a procedência, a origem ou o local do nascimento ou de constituição do sujeito. Nascido ou constituído em território brasileiro ou não, pouco importa: poderá ser qualificado como for- necedor. O conceito legal de fornecedor é amplo, a ponto de abranger não somente a pessoa jurídica de direito privado, como também a de direito público (entes morais da administração direta ou indireta). Com isso, buscou-se uma uniformização do tratamento dado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor ao fornecedor, pouco importando a administração ou a representação legal da entidade que lança no mercado produtos ou serviços. Tanto a sociedade civil (incluindo-se as cooperativas e as entidades de previdência privada), a sociedade empresarial (mercantil ou comercial), as associações e as fundações, assim como: a União, o Estado-membro, o Município, o Distrito Federal, o Território, a empresa pública, a autarquia, a sociedade de economia mista, a concessionária, a permissionária e a fundação pública são incluídas como fornecedores. Ao se utilizar da expressão “toda pessoa física ou jurídica”, a lei não permitiu ao intérprete a de- limitação de quais espécies de pessoas jurídicas estariam livres da sua incidência. Logo, qualquer sujeito de direito pode ser considerado fornecedor, desde que exerça atividade de fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo, habitual ou profissionalmente (como ativi- dade preponderante). O fornecedor de produtos ou serviços pode, consoante se depreende do art. 3º da Lei nº 8.078/90, praticar uma série de atividades no mercado de consumo. São as seguintes as atividades vislumbradas pelo legislador como sendo de “lançamento de produtos ou serviços no mercado consumidor”: a) produção – é a elaboração ou realização de bens capazes de suprir as necessidades econômicas do homem; b) montagem – é a operação de reunir as peças de um dispositivo, de um mecanismo ou de qualquer objeto complexo, de modo que possa funcionar ou preencher o fim a que se destina; c) criação – é a obra, o invento, a instituição ou a formação de um produto ou serviço, para satisfação dos interesses humanos; d) construção – é a edificação ou a constituição de um bem; e) transformação – é a metamorfose, a operação de modificação do estado de um sistema físico ou orgânico; 07 f) importação – é a introdução,no próprio território no qual o importador se encontra domiciliado, de mercadorias procedentes de outro; g) exportação – é o transporte de mercadoria para fora dos limites territoriais próprios daquele que neles se encontrado domiciliado; h) distribuição – é a repartição social da riqueza como fato econômico; i) comercialização – é a negociação de mercadorias. Todos os sujeitos que integram a cadeia de consumo, desde aquele que inicia a cadeia até o final, são considerados fornecedores, inexistindo distinção legal entre fornecedor, intermediário e comerciante. Todos são, na realidade, fornecedores. Atenua-se, assim o princípio da rela- tividade dos efeitos do negócio jurídico. Amplia-se, por outro lado, a responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual. No sistema tradicional de responsabilidade, erigido sob a culpa, apenas o negociante ou o contratante poderia vir a ser responsabilizado por danos contratuais. Em sensível mitigação ao princípio da relatividade dos efeitos, reconheceu-se a responsabilização objetiva dos chamados fornecedores indiretos ou mediatos, isto é, daqueles que, compondo a cadeia de consumo, fo- ram os responsáveis pela transferência do bem àquele que diretamente veio a se relacionar com o consumidor. A norma jurídica de consumo, que é de ordem pública (art. 1º da Lei nº 8.078/90), alcança a todos os fornecedores que, com ou sem vínculo contratual, tiveram relação com o fornecedor imediato ao consumidor. De acordo com o art. 12 do Código, o fornecedor que arcará com os danos personalíssimos causados pelo produto será: o fabricante1, o produtor, o construtor e o importador. Assim, a responsabilização é direta do fornecedor indireto ou mediato, no caso de dano ou ameaça de dano a algum direito personalíssimo do consumidor ou da vítima do evento (vida, saúde física ou psíquica, segurança). Com isso, imputa-se a responsabilidade sobre o agente que teria, por ação ou omissão, provocado o prejuízo. O fornecedor imediato ou direto, cognominado pelo legislador de comerciante, apenas virá a ser considerado diretamente responsável caso não tenha conservado adequadamente os pro- dutos perecíveis (art. 13, III, da Lei nº 8.078/90) ou se tiver concorrido para a ocorrência do prejuízo (art. 13, parágrafo único, parte final, da mesma Lei). O comerciante somente será responsabilizado, em outras hipóteses, subsidiariamente, quando desconhecida ou insuficiente a identificação do fornecedor indireto ou mediato (o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador) (art. 13, I e II, da Lei nº 8.078/90). A subsidiariedade da responsabilização do fornecedor imediato, quando da ocorrência do aci- dente de consumo, é extremamente justa, de vez que o legislador, por um lado, buscou imputar ao real agente causador do ilícito o dever de reparar o dano; e, de outra sorte, estabeleceu mecanismo que permite ao consumidor a utilização da responsabilidade acessória, para assegu- ramento da satisfação de seu interesse. De fato, o fornecedor imediato é aquele que diretamente se relaciona com o destinatário final dos produtos e serviços, efetuando a sua transferência, nos moldes preconizados pelo negócio jurídico celebrado. Por vezes, é denominado pelo legislador como comerciante e ofertante. 1 Muito embora o fabricante não se encontre inserido no rol de fornecedores do art. 3º sob essa denominação, ele é aqui mencionado como fornecedor. O legislador levou em conta o sentido do vocábulo que, em nossa língua, significa a pessoa que manufatura, constrói, confecciona, arranja, organiza ou inventa, expressões essas equivalentes àquelas inseridas pelo legislador (transforma, monta, cria). 08 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 2.2 O consumidor por natureza e o consumidor por equiparação O consumidor é, etimologicamente, aquele que adquire um bem para destruí-lo, ou seja, com o propósito de desgastá-lo materialmente. Destarte, o sujeito de direito que compra alguma coisa para uso próprio ou de outrem poderia ser concebido, em princípio, como consumidor. Consumidor é, ainda, toda pessoa que se torna usuária do produto e do serviço, pouco impor- tando se tenha sido ela a efetiva adquirente ou não da mercadoria. À aludida noção, de caráter econômico, deve-se acrescentar: a) a psicológica (a análise da reação do destinatário final dos bens, com vistas à individualização dos critérios de produção); b) a filosófica (consumidor como o indivíduo que reage mecanicamente para adquirir bens que a sociedade estabelece como necessidades, sem que realmente, muitas vezes, o sejam); e c) a sociológica (consumidor como aquele que frui bens, em razão da classe social a qual pertence). O legislador consumerista, mais atento à noção econômica de consumidor do que às demais, conceitua consumidor como “[...] toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final” (art. 2º, caput, da Lei nº 8.078/90). Não apenas o adquirente se integra na concepção legal de consumidor, como também o usuário do produto ou do serviço adquirido por terceiro. Há outros casos em que o consumidor é apresentado em determinada situação jurídica, abstra- tamente, pelo legislador, que não se enquadram para fins de equiparação ao consumidor direto, mas servem para benefício do adquirente ou utente final de produtos e serviços: a) insere-se como princípio a figura do consumidor vulnerável (art. 4º, I, da Lei nº 8.078/90) e, por evolução doutrinária e jurisprudencial, do consumidor hipervulnerável (criança, idoso, entre outros); b) embora o consumidor sempre seja considerado vulnerável nas relações de consumo, pode vir a ser, ainda, tido como consumidor hipossuficiente, se declarado como tal pelo juiz, para os fins de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90), segundo as regras ordinárias de experiência (standard jurídico, cabendo a integração da lei, nos termos dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro); e c) o consumidor carente, que poderá se beneficiar da justiça integral e gratuita (art. 5º, I, da Lei nº 8.078/90). O legislador fixou, além disso, a figura do consumidor por equiparação para os fins de tutela coletiva dos direitos ou de proteção a terceiro. As hipóteses contempladas pelo legislador como consumidor por equiparação autorizam o re- conhecimento de tutela de outras pessoas que não celebraram a relação jurídica analisada no caso concreto, bem como de seus respectivos interesses, que estariam sob ameaça ou teriam sido danificados. 09 O consumidor que adquire o produto ou o serviço como destinatário final, para destruição da matéria do bem objeto mediato da relação de consumo, é chamado de consumidor direto. A conotação é, nesse passo, similar ao que sucede em uma relação jurídica clássica, exceção feita ao critério da responsabilização do fornecedor, uma vez que, como salientado, não apenas o for- necedor imediato ou direto poderá vir a ser responsabilizado, como também outros fornecedores que compuseram a cadeia de consumo no caso concreto. O usuário do produto e serviço como destinatário final é também conceituado como consumidor direto, por força de lei, ainda que não venha a ser ele o adquirente do bem. Basta que venha a se utilizar do produto ou do serviço, ainda que adquirido por outrem, para ser considerado destinatário final. Como a definição legal de consumidor é ampla, qualquer sujeito de direito pode nela se en- quadrar, mesmo as pessoas jurídicas que desenvolvem atividades de fornecimento de produtos e serviços diversos daqueles que vem a adquirir, bastando-lhes que a destinação dada a eles seja final. As pessoas física e jurídica que exercem atividades de intermediação ou de utilização do produto e do serviço para transformação com fins de posterior transferência no mercado doconsumo, tornando o bem adquirido em um bem de insumo, são consideradas intermediárias e, na sua relação com o fornecedor anterior, não se levará em conta o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, mas sim a legislação comum (civil, comercial, administrativa). O chamado consumidor profissional, ou seja, aquele que adquire o bem para revenda, após transformá-lo ou não, não se enquadra na definição do legislador ao vocábulo consumidor. É fornecedor, uma vez que o critério legal estabelece como consumidor apenas o destinatário final de produto e serviço. O legislador consumerista não busca a tutela do consumidor intermédio, ou seja, do intermediá- rio, pois ele, na verdade, pretende tão somente defender o adquirente ou utente final do produto e do serviço, que é justamente quem promoverá a destruição ou o consumo do bem e precisará se valer dos meios cabíveis para obter o ressarcimento compatível, pela aquisição de um produto ou de um serviço defeituoso ou viciado. O destinatário final de produtos e serviços é conceitual e materialmente vulnerável às ações do fornecedor no mercado de consumo. Por se transformar, no sistema de massas, em um número, ante o tratamento cada vez mais impessoal que impera na sociedade (inclusive com a prolife- ração de celebração de contratos por internet e demais meios de comunicação à distância), o consumidor tem contra si, cada vez mais, delimitado ou restringido o acesso ao fornecedor. A objetivação da responsabilidade do fornecedor é mecanismo necessário que foi outorgado ao consumidor para defesa de seus direitos em face dos produtos e serviços defeituosos e viciados, isto é, dos bens que não oferecem a segurança que deles legitimamente se espera (princípio da confiança contratual). A Lei nº 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) equipara à figura do consumi- dor, isto é, do destinatário final de produtos e serviços: a) a coletividade de pessoais, ainda que indeterminadas, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único) – possibilita-se a defesa dos interesses difusos e coletivos da massa de pessoas que participam das relações de consumo, de modo geral; b) todas as vítimas do acidente de consumo (art. 17) – o terceiro prejudicado recebeu a atenção do legislador, ante o dano sofrido, decorrente da relação de consumo, podendo pleitear a reparação da ofensa, com base na responsabilidade objetiva do fornecedor; e 10 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 c) todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas abusivas de fornecedores, bem como à oferta, à publicidade, à cobrança de dívidas e à inserção de seus nomes em bancos de dados e cadastros (arts. 30 a 44) – viabiliza-se a tutela dos interesses individuas homogêneos, coletivos e difusos, inibindo-se uma série de comportamentos do fornecedor, considerados pelo legislador como nocivos aos interesses da massa de consumidores e dos consumidores individualmente considerados. Consagra-se a ideia de tutela preventiva e repressiva aos danos patrimoniais e morais causados a interesses privados do consumidor (art. 6º, VI, da Lei nº 8.078/90). Não é suficiente, contudo, a proteção dos direitos do consumidor, individualmente considerado. É indispensável uma tutela mais ampla, para benefício de todos os consumidores2. O individualismo jurídico propugnado pelos códigos e pela doutrina novecentista foi infirmado pela Revolução Industrial, contestado de maneira múltipla e heterogênea pela questão social e, com o advento dos meios de comunicação em massa, pela Revolução Informacional. A orientação atual busca o solidarismo no Direito (fala-se, no direito privado, em socialidade) em resposta aos anseios das grandes massas que se relacionam juridicamente. O atendimento dos interesses sociais por meio de medidas judicias que proporcionem soluções mais céleres e de maior extensão ou magnitude sobre a considerável quantidade de indivíduos que se encontram integrados no mercado de consumo é meta a ser diariamente conquistas por todos os profissionais do Direito. As equiparações legais ao consumidor acima apontadas revelam a sensível evolução legislativa de consagração dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, protegendo-se não apenas o adquirente direto ou o usuário final, mas ainda a massa de con- sumidores que intervém nas relações de consumo (interesses difusos e coletivos), as vítimas de acidentes de consumo ao menos atentatórios à vida, à saúde ou à segurança do consumidor e as pessoas expostas às práticas decorrentes de oferta ou de publicidade, mesmo que não ve- nham a adquirir o produto ou o serviço como decorrência da veiculação do anúncio pela mídia (interesses difusos). Assim, dentre os direitos básicos dos consumidores, firmou-se a tutela preventiva e repressiva de danos patrimoniais e morais a interesses de maior relevância social, seja de grupos de pessoas perfeitamente identificadas ou determinadas (interesses individuais homogêneos); de grupos de pessoas, em princípio indeterminadas, relacionadas por um vínculo jurídico comum (interesses coletivos); bem como de grupos de pessoas indeterminadas ligadas entre si por fato jurídico – relação fática (interesses difusos). Pouco importa, aqui, se a responsabilidade do fornecedor é contratual ou extracontratual. Per- cebe-se, com isso, que, na sociedade contemporânea, em se tratando de responsabilidade con- tratual, há perfeitas condições para que os terceiros estranhos à relação de consumo venham a se insurgir contra as práticas abusivas do fornecedor ou as cláusulas abusivas por ele unilateral- mente inseridas nos instrumentos negociais, por meio de oposição ou oponibilidade externa da relação jurídica. Desse modo, rompe-se o princípio contratual clássico da relatividade dos efeitos, segundo o qual o negócio jurídico somente gera eficácia sobre a situação jurídica das partes toda vez em que houver prejuízo ou ameaça de prejuízo aos interesses de terceiros determinados, ainda que em grupo (interesses individuais homogêneos, se socialmente relevantes) ou indeterminados (interesses coletivos e interesses difusos). 2 [...] em termos silogísticos, a proteção do consumidor só admite como premissas: maior, a união dos consumidores; e menor, a capacitação dos seus direitos, por aquela união proporcionada (Othon Sidou, op. cit.) 11 3 Elementos objetivos: o produto e o serviço 3.1 Produto Produto é “[...] qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (art. 3º, §1º, da Lei nº 8.078/90). A definição legal de produto não permite ao intérprete a restrição do seu conteúdo. Para análise a respeito do tema, pouco importa, no que concerne ao elemento objetivo da relação de consu- mo, se a coisa adquirida é móvel, semovente ou imóvel, nem mesmo se é natural ou industrial, autônoma ou incorporada, transformada ou não. Basta que o bem tenha sido colocado em cir- culação no mercado de consumo. O produto pode ser potencialmente nocivo à vida, à saúde ou à segurança do consumidor, ou não. Neste ponto é que reside a grande importância da ilimitação da definição de produto co- locada pelo legislador. Produto defeituoso é qualquer coisa, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, que é lançada pelo fornecedor no mercado de consumo e não oferece a segurança que dela legitimamente se espera, ante a sua apresentação, à época de sua colocação no mercado, a sua utilidade e os seus riscos (art. 12, §1º, da Lei nº 8.078/90). O produto deve se apresentar seguro ao consumidor. A segurança do produto não implica, con- tudo, em inexistência de nocividade. O produto, embora seguro, pode se demonstrar nocivo, se a segurança que dele legitimamente se pode esperar não se alcançou, em dado caso concreto. Justamente por tal razão é que o legislador concebeu produto defeituoso como aquele que nãoproporciona ao consumidor ou ao usuário a segurança que dele legitimamente se podia esperar. O produto que é, por natureza, inseguro, dado o risco que representa aos direitos da personali- dade do consumidor ou da vítima de eventual acidente de consumo (art. 17 da Lei nº 8.078/90) não proporciona às pessoas a mesma sensação de inexistência de perigo. O risco que o consu- midor tem de manipulá-lo para qualquer fim é intrínseco às suas próprias características, deven- do, no entanto, ser previsível em toda a sua amplitude, por informação adequada do fornecedor a este respeito. A periculosidade do produto aos direitos personalíssimos do consumidor, ainda que por equipa- ração (a vítima do evento), somente é admitida dentro do critério de normalidade e previsibilida- de adotado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Produto normalmente perigoso é aquele que apresenta nocividade inerente, motivo pelo qual a sua circulação no mercado é restrita pela rela previsibilidade do risco que representa à vida, à saúde ou à segurança. O fornecedor deverá prestar, de forma ostensiva, todas as informações relevantes acerca da pe- riculosidade do produto colocado no mercado de consumo (art. 9º da Lei nº 8.078/90). Se o fornecedor, porém, somente vier a tomar conhecimento acerca da nocividade do produto após a sua colocação em mercado, deverá imediatamente prestar as informações que tiver sobre ele às autoridades competentes e aos consumidores, por meio de publicidade cujos ônus serão apenas por ele suportados (art. 10, §§1º e 2º, da Lei nº 8.078/90). 12 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 3.2 Serviço A legislação consumerista considera serviço qualquer atividade fornecida no Mercado de con- sumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e secu- ritária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, §2 da Lei nº 8.078/90). As atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias são consideradas bens de consu- mo, motivo pelo qual as instituições financeiras enquadram-se perfeitamente na concepção dada pelo legislador à figura do fornecedor. No fornecimento de seus serviços, as instituições financeiras, incluindo-se os bancos e as se- guradoras, podem se utilizar de formas gratuitas de captação de clientela para seus serviços remunerados. Nesse caso, mesmo as atividades gratuitas, por importarem em obtenção de clientela, e, por conseguinte, de remuneração posterior com a celebração dos mais variados contratos bancários, são observadas à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O legislador consumerista procurou relacionar a ideia de produto ao bem; e a noção de serviço à atividade. A diferença dada entre produto e serviço teve como objetivo, indubitavelmente, inviabilizar a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor sobre a relação jurídica cujo objeto fosse atividade pessoal, porém não remunerada. A atividade pessoal consiste basicamente, como se sabe, numa obrigação de fazer (ação co- missiva ou positiva) ou de não fazer (ação omissiva ou negativa). Diante de tais considerações, é possível concluir-se que: a) apesar de didaticamente preferir conceituar serviço como atividade, é certo que ele é objeto e, portanto, bem; b) a atividade pessoal exercida sem contraprestação não é objeto de consumo, ainda que desempenhada por sujeito de direito que, teoricamente, é fornecedor, motivo pelo qual a relação jurídica não sofrerá os efeitos decorrentes da normatização dada pela Lei nº 8.078/90, exceto quando se prestar à captação de clientela; c) os contratos unilaterais de prestação de serviços e os contratos gratuitos puros não sofrem a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ao fixar como serviço qualquer atividade remunerada, o legislador pretendeu fazer com que a norma jurídica consumerista incidisse sobre a mais variada gama de relações, pouco importando a área tradicional do Direito na qual elas se formavam, exceção feita às relações trabalhistas. Ao dispor uma exceção apenas à regra do serviço como qualquer atividade remunerada, previu- -se a única matéria clássica do Direito objetivo que não pode vir a ser objeto da relação de consumo. A relação trabalhista é vínculo jurídico entre o empregador e o empregado, sob o regime de subordinação (obediência hierárquica). O melhor raciocínio leva à inexorável conclusão segundo a qual todas as demais áreas jurídicas podem regular relações que sofrem, igualmente, a normatização contida no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 13 Pouco importa que o serviço, como atividade pessoal remunerada, seja de natureza civil, empre- sarial ou administrativa. Para a análise da questão suscitada, tanto faz que o consumidor seja pessoa física ou jurídica civil, uma sociedade empresarial ou a administração pública direta ou indireta (nessas três últimas hipóteses, a prática indica um percentual bem inferior de consumo). Tanto uns como outros podem ser fornecedores ou consumidores, nos moldes já delineados acer- ca dos elementos subjetivos da relação de consumo. 4 A causa na relação de consumo O negócio jurídico contém elementos extrínsecos (pressupostos) e elementos intrínsecos (requisitos), aqueles exteriores e precedentes ao seu conteúdo, uma vez formada a relação jurídica. São elementos extrínsecos, ou pressupostos, do negócio jurídico: a) a capacidade das par- tes, b) a legitimação das partes e c) a licitude do objeto mediato ou bem da vida (compre- endendo-se a ideia moralidade na circulação do bem). Os elementos intrínsecos, ou requisitos, do negócio são: a) o consensualismo, quando se tratar de contrato, b) a forma, c) a operação (o conteúdo do negócio, que é o objeto imediato da relação jurídica e se presta como instrumento para transmissão provisória ou definitiva do objeto mediato ou bem da vida); e d) a causa (finalidade ou motivo da sua realização). O vocábulo causa significa, em língua portuguesa, a razão, o motivo, a origem. No universo jurídico, a causa é a finalidade (conceito teleológico de causa), ou motivo ou o ob- jetivo para o qual um sujeito de direito acaba por firmar ou celebrar o negócio jurídico. É de rigor a análise da causa da relação jurídica. Na maioria dos casos, ela não estará expressa num instrumento negocial. Da análise fática e das circunstâncias nas quais se firmou o negócio é que o intérprete poderá aferi-la, bem como a sua real extensão. Pode suceder que a causa declarada seja manifesta ou parcialmente falsa. Nesse caso, uma vez demonstrada falsa causa, o responsável poderá até mesmo vir a arcar com as consequências civis, penais e administrativas porventura existentes, por agir em contrariedade ao princípio da boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva é, superficialmente falando, a observância da norma geral de conduta traçada para os sujeitos de direito em face da lei ou do negócio jurídico celebrado. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou a doutrina da causa final na relação de consumo, ao preceituar que o consumidor é o destinatário final do produto e do serviço. A causa final ou determinante, ora denominada simplesmente causa, é a razão para a qual as pessoas contraem obrigações voluntárias. É ideia filosoficamente correlata à de efeito. A causa final é aquela para cuja existência a relação jurídica deve existir. É o desígnio propug- nado pelo sujeito de direito. Além de atribuir determinada qualidade jurídica para considerar o sujeito de direito como consumidor ou não, conferiu-se ao vínculo de consumo a doutrina da causa, para análise das relações jurídicas em geral, como sendo reguladas pelo Código de Pro- teção e Defesa do Consumidor, ou não. Somente se deparará o aplicador da norma jurídica com relação jurídica de consumo, isto é, vínculo regulado pela Lei nº 8.078/90 (Código de Proteçãoe Defesa do Consumidor) se a causa da formação do liame disser respeito à transmissão definitiva ou provisória de produto ou de atividade pessoal remunerada, sem que outra destinação seja objetivada pelo beneficiado (ad- quirente ou usuário do produto ou serviço). 14 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 Assim, se a causa da aquisição de um mobiliário, por uma pessoa jurídica, é a revenda dele, o que faz, aliás, como atividade habitual ou profissional, a destinação ofertada ao bem não é final, pois a finalidade do negócio jurídico é a obtenção da coisa para sua revenda no mercado. Contudo, se essa mesma empresa adquirir móveis para uso próprio, junto a quem se amolde à definição legal de fornecedor, será considerada consumidor, e a relação jurídica firmada será de consumo. Mesmo na economia se admite a ideia de consumo dos bens de custeio, ou seja, das coisas adquiridas para o desenvolvimento das atividades profissionais. Se a coisa adquirida passar por especificação ou transformação, caberá analisar se o especi- ficador é consumidor ou não nos termos do código. A aquisição da coisa, para os fins de transformação e posterior colocação no mercado, é per- feitamente possível e bastante corriqueira na sociedade contemporânea de massa. A coisa, re- sultado da transformação, conforme já apregoado, denomina-se bem de insumo, se vier a ser repassada a outrem. Se o objetivo da aquisição do bem é a sua transformação para venda do seu resultado (produto, expressão esta utilizada diversamente do que consta na Lei, que confere um sentido ilimitado a esse vocábulo, sem exceção), a relação não poderá ser considerada regulada pela Lei nº 8.078/90. O especificador, ao transformar o bem para transferi-lo a outrem, não tem o interesse lógico de com ele permanecer, exercendo os direitos inerentes ao domínio da res. Não é possível, desse modo, a conclusão segundo a qual não é a pura e simples especificação que fará com que o produto deixará de ter a destinação final com aquele que o adquiriu. Entre- tanto, uma vez transformado o produto, para incorporação em outro e nova transmissão, ainda que sob a forma autônoma, no mercado de consumo, não há o que se cogitar de destinação final por quem o adquiriu para tal mister. Nesse caso, o especificador ou o transformador deixará de ser consumidor, passando a ser fornecedor, regendo-se sua relação jurídica com o fornecedor originário do produto segundo estabelece a legislação ordinária, e não o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. No entanto, a especificação que é elaborada para uso próprio, não importando em nova trans- missão no mercado de consumo, não retira do adquirente do bem ou do seu utente a situação de consumidor, nos termos da Lei nº 8.078/90. Persiste, nesse caso, a incidência da lei consumerista ante a existência de relação jurídica de consumo. O mesmo raciocínio é válido para o bem adquirido como instrumento para inserção de outro produto ou serviço no mercado de consumo. Assim, verbi gratia, o advogado que adquire o computador para a realização do seu trabalho forense é consumidor do mencionado produto (pela teoria do bem de insumo, denominada teoria da análise da causa econômica, não o seria); o fabricante que adquire uma peça para a manutenção da sua máquina é consumidor da peça, já que ela não será colocada no mercado de consumo (o que será colocado é o produto resultante da utilização da máquina como ativi- dade empresarial)3; e assim por diante. Destarte, ainda que se queira afirmar que há legislação estrangeira que é contrária a tais ideias (o que, em parte, é verdadeiro), ou mesmo que alguns dos autores do anteprojeto do código pensassem originariamente de maneira diferente da ora exposta, não há como se interpretar o texto legal de outra maneira, pena de se legislar sobre a lei já existente, quando o intérprete não possui o poder de legislar. 3 Para a teoria da análise da causa econômica, a peça seria bem de insumo e não haveria relação de consumo. 15 5 A aplicação subsidiária da legislação comum Às relações de consumo aplica-se a Lei nº 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumi- dor) e a legislação específica relativa ao vínculo entre fornecedor e consumidor. O intérprete deverá se valer, na aplicação de tais normas jurídicas, daquilo que não se demons- trar incompatível de outas legislações porventura passíveis de utilização no caso concreto. Se a relação jurídica de consumo for de natureza civil, incidirá em caráter supletivo o Código Civil e a sua legislação especial; se de natureza empresarial ou mercantil, as leis respectivamente aplicáveis, incluindo-se o próprio Código Civil, no que couber; se de natureza administrativa, a legislação aplicável às relações entre a administração pública e o administrado; e assim por diante. Nem poderia ser diferente, pois não se pode admitir a incidência de outra norma jurídica, dife- rente do microssistema consumerista e que se demonstre com ele incompatível. O art. 7º da Lei nº 8.078/90 preceitua que os direitos do consumidor [...] não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, da analogia, costumes e equidade. Assim, inexistindo norma jurídica consumerista aplicável ao tema, bem como norma supletiva de outro ramo do Direito, incumbirá ao intérprete proceder à integração da lei. Ele poderá se valer: a) da analogia, que é vedada em matéria penal do consumidor; b) dos princípios gerais do Direito, que são parâmetros ou diretrizes informativas de todo o sistema jurídico, inspiradoras das normas jurídicas, positivadas ou não; c) dos costumes, que são práticas reiteradas de atos com a convicção de se estar seguindo a determinada norma jurídica que, na realidade, não existe; e d) da equidade, que é o senso ou ideal de justiça, fundado no parâmetro da busca da isonomia e da igualdade. 6 Os direitos básicos do consumidor A Constituição Federal consagra os direitos dos consumidores como direitos fundamentais (art. 5º, XXXII), fixando-se a defesa deles, ainda, como princípio geral da ordem econômica (art. 170, V). O consumidor é agente econômico e social, com direitos consagrados constitucionalmente, bem como na legislação infraconstitucional. Os direitos básicos, também denominados fundamentais ou essenciais do consumidor, possuem a natureza jurídica de direitos subjetivos sociais. Como direitos subjetivos sociais, podem ser classificados em: direitos subjetivos materiais (substantivos) e direitos subjetivos proces- suais (instrumentais, adjetivos). 16 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 Os direitos subjetivos sociais substantivos são: morais e patrimoniais. Aqueles são conhecidos como direitos da personalidade, já que são inerentes ao ser humano e relativos ao que ele é, em essência, e suas respectivas projeções em sociedade. Estes, referentes àquilo que o ser humano possui, a título de posse ou de propriedade, e que integra o seu patrimônio. 6.1 Os direitos morais Dano moral é prejuízo ao direito da personalidade do ofendido. Os direitos personalíssimos, alçados constitucionalmente à categoria de direitos fundamentais, essenciais ou básicos da pessoa, são oponíveis erga omnes (direitos absolutos), o que denota que a sociedade deve respeitá-los (conduta negativa), cabendo ao Estado preservá-los e adotar as políticas de proteção do seu respectivo titular, em benefício das liberdades públicas (conduta positiva). Os direitos da personalidade possuem como fundamento o direito à vida biológica, que toda a sociedade deve respeitar; e o direito à vida digna, que incumbe ao Estado proporcionar. Uma vez cessadaa vida do titular, extinguem-se os demais direitos personalíssimos, ressalvados aqueles que ultrapassam a vida (direito ao cadáver e suas partes separadas) e os direitos que perduram após a decomposição física do cadáver (direito moral de autor). A indenização por danos morais puros (sem a existência de dano patrimonial direto ou indireto) é possível, seja o prejuízo individual, individual homogêneo4, coletivo ou difuso. Nesse sentido, versa o art. 1º, caput, da Lei nº 7.347/85. O art. 6º fixa, dentre os direitos morais, cuja nota tônica é, indiscutivelmente, a extrapatrimo- nialidade, os seguintes: o direito à vida, o direito à saúde física e à saúde psíquica; o direito à educação; o direito à informação clara e adequada; o direito à liberdade de escolha; o direito à igualdade de contratar. Há outros dispositivos no código que vedam a violação do direito à honra do consumidor (como a proibição de cobrança de dívidas por métodos vexatórios ou a inserção indevida do nome do consumidor no cadastro de devedores, a teor dos arts. 42 e 43 da Lei nº 8.078/90). 6.2 Os danos patrimoniais Os direitos patrimoniais do consumidor são considerados pelo legislador essenciais ou básicos. De fato, é interesse geral a proteção do patrimônio do consumidor, a fim de que ele não venha a ser prejudicado por qualquer modalidade de locupletamento ilícito ou indevido, ainda que o ato danoso não tenha sido efetivado mediante culpa leve ou lata. Busca-se a defesa do patrimônio do consumidor a fim de que a circulação de riquezas, em meio da sociedade de consumo, possa se dar de maneira racional e equilibrada, a despeito do intuito de lucro de inúmeras entidades que atuam como fornecedoras. O fornecedor poderá vir a ser responsabilizado pelos vícios do produto e serviço, sendo cabível, no caso de restituição, a indenização por danos patrimoniais (art. 18 a 25, da Lei nº 8.078/90). 4 Se os interesses individuais não tiverem repercussão social, porém atingirem duas ou mais pessoas, serão chamados interes- ses individuais plúrimos. 17 Portanto, o consumidor direto e o consumidor por equiparação têm o direito à reparação pelo dano sofrido, seja ele personalíssimo ou patrimonial. O fornecedor, por outro lado, deverá arcar com a indenização que se fizer cabível, podendo vir a ser constrangido nas esferas cível, penal e administrativa. 6.3 Os direitos processuais Os direitos subjetivos sociais instrumentais são fundamentalmente: o direito de ação individual e o direito de ação coletiva. Dentre os direitos subjetivos processuais mencionados, cabe uma referência aos mecanismos de maior relevo, apontados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor: • a facilitação da defesa dos direitos, inclusive com a possibilidade de inversão do ônus da prova, por decisão judicial, quando houver verossimilhança dos fatos ou declaração de hipossuficiência; e • o acesso à justiça. O consumidor, como sujeito de direito, tem o direito constitucional de movimentar, quando en- tender necessário, a máquina jurisdicional para a satisfação dos seus interesses. Atendendo ao preceito constitucional e dando o instrumental compatível ao consumidor, o legis- lador fixou a facilitação do consumidor à justiça, inclusive por meio dos juizados especiais (art. 5º, IV, da Lei nº 8.078/90). Decorrência desse direito é a declaração judicial de nulidade de cláusula contratual que fixa o foro para discussão do conteúdo do negócio jurídico celebrado em local diferente daquele em que o consumidor tem o seu domicílio, por ofensa ao art. 51, §1º, I e III, da Lei nº 8.078/90. A cláusula de eleição de foro que não excepciona o direito de facilitação do acesso do con- sumidor à justiça presume-se exagerada, gerando vantagem exagerada e indevida em benefício do fornecedor. Além disso, a cláusula de eleição de foro pode se mostrar excessivamente onerosa ao consumi- dor, que terá, no caso de domicílio diferente ao fixado pelo contrato, que arcar com ônus maio- res pela propositura da demanda, com o deslocamento próprio para outra municipalidade, bem como os gastos de transporte e estadia do seu advogado. O código busca facilitar o acesso do consumidor à justiça, garantindo-se ao consumidor carente a assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, I). Objetiva, ainda, a agilização da resolução dos problemas enfrentados pelo consumidor no mercado respectivo, com a implantação das delega- cias de polícia e das promotorias de justiça especializadas (art. 5º, II e III, da Lei nº 8.078/90). A inversão do ônus da prova em prol do consumidor, nas hipóteses de verossimilhança das alegações e do reconhecimento da hipossuficiência do consumidor, constitui-se um poderoso instrumento que vem a beneficiar o consumidor, facilitando a propositura da demanda, na qual deverá se restringir a demonstrar o dano sofrido. A inversão ope iudicis, acima mencionada, não se confunde com a inversão ope legis. Na inversão ope legis do ônus da prova, o juiz deverá pura e simplesmente determiná-la, bastan- do que a situação trazida ao seu conhecimento se encontre prevista na norma jurídica. 18 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 No Código de Proteção e Defesa do Consumidor, haverá tal inversão do ônus da prova na pu- blicidade enganosa por omissão, cabendo ao patrocinador da mensagem publicitária a prova da veracidade e correção da informação veiculada, cuja enganosidade se imputa (art. 38 da Lei nº 8.078/90). O Código de Proteção e Defesa do Consumidor torna mais vantajosa a situação do consumidor, proibindo-se a utilização do instituto da denunciação da lide pelo fornecedor imediato, na res- ponsabilidade por danos à vida, à saúde ou à segurança. Não se trata a proibição da denunciação da lide, propriamente, de um direito do consumidor, mas de uma restrição da utilização de um mecanismo processual em prol do demandado. Por tal razão é que, certamente, não se encontra arrolado no art. 6º, que trata dos direitos básicos do consumidor. Não se pode negar, todavia, que o consumidor somente vem a se beneficiar por meio de tal proibição, uma vez que se torna possível a obtenção mais célere do provimento jurisdicional e, desse modo, a percepção da indenização cabível. A vedação da denunciação da lide nos processos de consumo, contudo, não impede a proposi- tura da ação regressiva em face do causador do dano. 7 A responsabilidade civil por danos ao consumidor O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou a teoria da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial. Admite-se, ainda, a tutela preventiva para se impedir o dano patrimonial ou moral, inclusive se os interesses ameaçados forem difusos ou coletivos (art. 6º, VI). No âmbito da responsabilidade civil, o legislador adotou a teoria do risco da atividade de forne- cimento de produtos e serviços no mercado de consumo, fixando a responsabilidade objetiva do fornecedor como regra, exceto quando a lei expressamente dispuser em sentido contrário (arts. 12, 14, 18 e 20, da Lei nº 8.078/90). Numa sociedade de massa, como é a sociedade de consumo contemporânea, é imprescindível a adoção da teoria do risco da atividade desempenhada pelo fornecedor, uma vez que a nego- ciação celebrada não leva mais em conta aspectos de ordem pessoal de cada uma das partes. A rigor, há uma autêntica despersonalização da obrigação, pois o consumidor é tratado como uma categoria a partir daquilo que ele tem, e não do que ele é. A responsabilidade civil por danos ao consumidor ou às pessoas a ele equiparadas, nos termos já apontados, é regulamentada pelo legislador em duas grandes vertentes: a responsabilidade pelo fato do produto e serviço; e a responsabilidade pelo vício do produto e serviço. 19 7.1 Responsabilidade pelo vício do produto e serviço A responsabilidade pelo víciodo produto e serviço tem como fundamento a existência de dano patrimonial puro. O consumidor tem o direito de ser reparado por dano ou ameaça de prejuízo patrimonial ou econômico, tendo em vista o vício (defeito intrínseco) do produto ou do serviço fornecido. O vício do produto pode ser: a) vício de qualidade, b) vício de quantidade e c) vício de in- formação. Os fornecedores de produto com vício intrínseco respondem solidariamente pelo vício oculto, bem como pelo vício aparente ou de fácil constatação (arts. 18 e 26, caput, da Lei nº 8.078/90)5. A responsabilidade pelo vício do produto somente deixará de ser solidária se decorrer do forne- cimento de produto in natura, quando o seu produto não for suficientemente identificado (art. 18, §5º). Se o produto adquirido for compósito (isto é, formado por peças justaposicionadas e que podem ser substituídas por outras sem que maiores danos venham a ocorrer), o fornecedor terá o direito a proceder ao seu reparo, no prazo de 30 dias, caso o prazo diverso não seja convencionado me- diante cláusula em separado (neste caso, nunca podendo ser inferior a 7 nem superior a 180 dias). Se o produto não for compósito, ou sendo e não for reparado o vício a contento no prazo assi- nalado, o consumidor poderá se utilizar de uma das seguintes soluções: a) a redibição da coisa, obtendo-se a restituição dos valores por ele pagos, além da eventual indenização por perdas e danos patrimoniais; b) a estimação da coisa, mediante o abatimento proporcional do preço, caso pretenda permanecer com o bem para si; ou c) exigir a troca do produto por outro de mesma espécie e em perfeitas condições de uso. No caso de responsabilização pela quantidade do produto, inexiste o prazo de reparo, por óbvio, abrindo-se a possibilidade de complementação do peso ou medida (art. 19, II). Entre os casos de impropriedade do produto ao uso e consumo, a legislação insere o bem no- civo à vida e à saúde, bem como os perigosos. O art. 18, §6º, III, da Lei nº 8.078/90, nesse passo, promove a interligação entre as duas verten- tes de responsabilização civil apontada, o que é de máxima importância em razão do tratamento diferenciado que se dá à matéria, tanto no que concerne à imputação do fato (arts. 12, 14, 18 e 20) como no que se refere ao prazo de propositura da demanda cabível (arts. 26 e 27). No caso de responsabilidade decorrente de serviço viciado, o consumidor poderá exigir a sua reexecução, caso não venha a optar pela redibição ou pela estimação (art. 20). 5 O Código Civil estabelece que a responsabilidade pelo vício redibitório somente poderá ser imputada em desfavor do alienan- te ou do doador com encargo se o defeito for oculto e existente à época da contratação. 20 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 O prejuízo de ordem econômica, porém, poderá implicar, ainda, em dano à vida, à saúde ou à segurança do consumidor, possibilitando-se a imputação em desfavor do fornecedor, por acidente de consumo. Nessa hipótese, a responsabilidade passará a ser pelo fato do produto (arts. 12 a 17), e haverá cumulação de indenização por danos patrimoniais e morais, oriundos de um mesmo fato (Súmula 37 do STJ). 7.2 Responsabilidade pelo fato do produto e serviço A responsabilidade pelo fato do produto e serviço (arts. 12 a 17, da Lei nº 8.078/90) tem como fundamento um dano ou uma ameaça de dano a algum direito personalíssimo do consumidor, em razão da existência de um acidente de consumo. Trata-se de vício exógeno ou extrínseco, isto é, fenômeno estranho à relação jurídica celebrada que proporciona ao produto ou ao serviço defeito de tal monta que vem a causa insegurança ao consumidor, em detrimento de sua vida ou saúde (física e psíquica); equivale dizer, de seus direitos da personalidade (direitos inatos ao homem, intrínsecos à sua natureza e preexistentes ao próprio surgimento do Estado). O legislador concede tratamento próprio para a responsabilização pelo fato do produto e para a responsabilização pelo fato do serviço. A responsabilidade por danos à vida, saúde ou segurança do consumidor é direta do fornecedor mediato (isto é, daquele que não é intermediário último da cadeia econômica, mas de quem fabrica, produz, constrói ou importa), no caso do fornecimento de produtos. O fornecedor imediato é denominado, pela lei, de comerciante, em expressão de significado diferente daquele empregado pelo Direito Empresarial, uma vez que não se restringe o uso de tal vocábulo ao que pratica o ato empresarial ou de mercancia, podendo se entender perfei- tamente às entidades civis. Os arts. 7º, parágrafo único, e 25, §1º, da Lei nº 8.078/90 expressamente admitem a respon- sabilidade solidária dos fornecedores mediatos e do imediato, no caso de concurso de agentes que venha a acarretar o dano. Assim, em que pese a orientação do art. 12, caput, da legislação consumerista, torna-se cabível a responsabilidade tanto do fornecedor imediato como do mediato, desde que eles tenham con- corrido para a causação do prejuízo ao consumidor. A responsabilidade direta do fornecedor mediato (indireto) somente poderá ser apreciada, por- tanto, à luz da regra que estabelece a solidariedade obrigacional. O fornecedor imediato, contudo, responderá diretamente se não houver conservado o produto perecível de forma adequada (art. 13, III). No entanto, é possível a responsabilidade subsidiária do fornecedor imediato (direto) quando não se puder proceder à identificação suficiente do fornecedor mediato (indireto), como estabe- lece o art. 13, I e II, do Código. De qualquer maneira, uma vez identificado o fornecedor mediato, poderá aquele que arcou com a indenização propor ação regressiva, para fins de restituição parcial ou integral da indeniza- ção paga. 21 No caso do fornecimento de serviços, o legislador somente trata da responsabilidade direta do prestador da atividade remunerada, outorgando ao profissional liberal pessoa física a responsa- bilidade tão somente se houver a demonstração da sua culpa (art. 14, §4, da Lei nº 8.078/90). 8 A responsabilidade administrativa por danos ao consumidor O Código de Proteção e Defesa do Consumidor proporcionou à Administração Pública meca- nismos para imposição de sanções em desfavor do fornecedor que vier a atuar no mercado de consumo de maneira danosa ou ameaçadora ao consumidor. O sistema jurídico-positivo fixou parâmetros para que a administração pública possa adotar medidas administrativas, de acordo com a sua esfera de competência. Certamente, cada um dos entes da Administração Pública direta poderá proceder à promulgação regular de leis e demais normas aplicáveis às relações de consumo, consoante preceito consti- tucional. O art. 24, VII, e seu §1º, da Constituição Federal, dispõe sobre a competência legislativa con- corrente sobre a matéria de direito do consumidor: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VIII – responsabilidade por dano ao consumidor. §1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se a estabelecer normas gerais. Em consonância com o texto constitucional em apreço, o art. 55 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor outorga à União, aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de promulgação de normas jurídicas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de pro- dutos e serviços. O Município e os referidos entes deverão, ainda, proceder à fiscalização e ao controle das ativi- dades do fornecedor acima mencionadas, para preservação da vida, da saúde, da seguran- ça, da informação e do bem-estar do consumidor, inclusive com o acompanhamento sendo realizado por meio de comissões permanentes, com poder requisitório de informações (art. 55, §§1º e 4º). A Lei nº 8.078/90 traça os seguintes grupos de sanções administrativas: a) sançõespecuniárias (art. 55, I); b) sanções sobre os produtos e serviços oferecidos (art. 55, I a VI); c) sanções sobre o estabelecimento (art. 55, IX, X e XI); e d) sanções sobre a atividade do fornecedor (art. 55, VII a XII). As sanções pecuniárias podem ser graduadas de acordo com os seguintes critérios: a gravidade da infração cometida pelo fornecedor, a vantagem por ele auferida e a condição econômica dele. Não é razoável a fixação de multa administrativa cujo cálculo somente observa um desses crité- rios. É indispensável que o valor da multa constante do auto de infração lavrado pela autoridade pública tenha como parâmetros esses três critérios, não havendo o que se falar em aplicação 22 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 subsidiária ou complementar de um deles em relação aos demais. O legislador os erigiu como parâmetro em igualdade de condições, motivo pelo qual eles deverão ser devidamente analisa- dos, para que se chegue ao montante justo da sanção pecuniária a ser aplicada. Os valores arrecadados provenientes da multa administrativa terão como destinação o Fundo de Direitos Difusos, criado pelo art. 13 da Lei nº 7.347/85, e regulamentado pelo Decreto nº 1.306, de 9.11.1994, sob a gestão do conselho próprio, constituído, na esfera federal, pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995. As sanções sobre os produtos e serviços oferecidos pelo fornecedor podem ser: • a apreensão do produto; • a inutilização do produto; • a cassação do registro junto ao órgão administrativo; • a proibição da fabricação do produto; e • a suspensão do fornecimento do produto ou serviço. As penas administrativas sobre os produtos e serviços somente serão aplicadas no caso de exis- tência de vício exógeno (causado por acidente de consumo, ainda que em face do risco da sua existência) ou intrínseco deles (defeito econômico que é prejudicial ao consumidor). São exercidas a fiscalização e o controle, destarte, tanto dos produtos como dos serviços pe- rigosos lançados no mercado de consumo (arts. 8º a 10, da Lei nº 8.078/90), uma vez que é vedada a inserção de produto ou serviço no mercado de consumo pelo fornecedor, que sabe ou assume o risco da colocação deles em circulação, dado o seu grau elevado de periculosidade e nocividade, salvo quando tal distribuição seja autorizada e se proceda à prestação de todas as informações relevantes sobre eles para os consumidores. A periculosidade ou a nocividade do produto ou serviço acarreta a conclusão de que ele é defei- tuoso, posto que ameaçador à vida, à saúde ou à segurança do seu destinatário final (arts. 12, §1º, 14, §1º, e 18, §6º, III, da Lei nº 8.078/90). Desses produtos e serviços, acaba o consumidor por não ter êxito em obter a segurança da qual se podia legitimamente esperar. Os produtos e serviços que se mostram inadequados ao consumo regular para o qual foram for- necidos são considerados intrinsecamente defeituosos, donde se conclui que o consumidor não conseguirá deles se utilizar para o fim que razoavelmente espera (art. 20, §2º). A autoridade administrativa poderá ainda aplicar sanções sobre a atividade do fornecedor, a saber: • a suspensão temporária da atividade, que implica na paralisação, a título provisório, do exercício das funções que o fornecedor desempenhava; • a revogação da concessão ou permissão de uso, que é pena imposta em desfavor de concessionária ou de permissionária de serviço público, em face do ilícito praticado; • a cassação da licença, que obsta o regular exercício da atividade de fornecimento, desenvolvida pelo infrator; • a interdição total ou parcial da atividade; 23 • a intervenção administrativa, que importa no cerceamento da livre iniciativa do fornecedor em agir como tal junto ao mercado de consumo, pena essa que somente deverá ser aplicada quando não for cominada pela administração pública as sanções de cassação, de interdição ou de suspensão da atividade; e • a pena de imposição de contrapropaganda, que deverá ser disseminada de forma equivalente à publicidade enganosa ou abusiva: sanção essa que somente se tornará possível, por óbvio, quando o fornecedor vier a ser responsabilizado pela prática de veicular publicidade enganosa ou abusiva. É indubitável que tais medidas deverão ser aplicadas apenas em situações de gravidade conside- rável, por importarem em exceção ao princípio da ordem econômica da livre iniciativa, constitu- cionalmente consagrado (art. 170, parágrafo único). Por fim, o fornecedor poderá se sujeitar às sanções sobre o estabelecimento. O estabelecimento poderá vir a ter sua licença cassada, podendo ser imposta em desfavor da pessoa jurídica que é a sua titular, se for o caso, a interdição total ou parcial, ou, ainda, a inter- venção administrativa, nos moldes acima referenciados. Tanto as penas sobre os produtos ou serviços como sobre a atividade e o estabelecimento, são aplicáveis após o procedimento administrativo, que deverá ser necessariamente regido pelo princípio da ampla defesa. O Decreto nº 2.181, de 20/03/1997, trouxe nova orientação sobre a aplicação das sanções administrativas mencionadas. Possibilita, assim: • a sujeição das sanções dos art. 55, III a XI, da Lei nº 8.078/90, a posterior confirmação do órgão normativo ou regulador da atividade; • a apreensão do produto comercializado em desacordo com as normas técnicas; • a cumulação da pena de multa com outra, no caso de publicidade enganosa ou abusiva (art. 19). Criou o aludido decreto, ainda, hipóteses referentes a circunstâncias agravantes e atenuantes, e previu a constatação dos antecedentes do infrator, com vistas à gradação da pena de multa (arts. 24 a 26). 9 A responsabilidade penal por danos ao consumidor A defesa dos direitos dos consumidores possibilita, além da responsabilização civil e administra- tiva do fornecedor, a sua responsabilidade criminal, tanto de forma alternativa como cumulativa. A proteção dos consumidores, na esfera penal, é estudada pelo chamado Direito Penal Econô- mico, buscando-se, além da tutela do destinatário final do produto e serviço individualmente considerado, a defesa da coletividade, ou seja, da sociedade de massa ou de consumo. Trata-se, pois, de defesa dos interesses difusos e coletivos, mediante a prevenção e repressão criminal. O microssistema implantado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor permite a utili- zação dos princípios gerais do Direito Penal, bem como dos tipos constantes do Código Penal e demais legislações específicas (art. 61 da Lei nº 8.078/90). 24 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 Os crimes contra as relações de consumo possuem elementos que lhes são comuns: a) o fornecedor é invariavelmente o sujeito ativo do delito, uma vez que a legislação consumerista tem como desiderato a proteção do destinatário final de produtos e serviços; b) o consumidor e as figuras equiparadas ao consumidor (coletividade, vítimas do evento e pessoas expostas às práticas abusivas de oferta e publicidade, e cláusulas abusivas) podem ser, cumulativamente ou não, os sujeitos passivos do crime; c) o objeto material é o produto (qualquer bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo) ou o serviço (qualquer atividade remunerada lançada no mercado de consumo, excetuada a decorrente da relação trabalhista). O fornecedor somente poderá vir a ser incriminado se tiver agido com dolo direto ou, pelo menos, com dolo eventual. É, portanto, elemento subjetivo do tipo, o dolo de perigo, ou seja, a intenção de agir de maneira tal que se venha a prejudicar a vítima, atentando-se, de qualquer forma, contra o seu interesse jurídico, ou, ainda, cumulativamente contra o objeto material cuja tutela a lei penal destina. A objetiva jurídica poderá ser desdobrada em duas ramificações: a objetividade imediata e a objetividade mediata. A objetividadejurídica imediata é também denominada objetividade primária, ou prin- cipal, tendo o legislador como escopo a tutela das relações de consumo (vide, a propósito, a definição de relação de consumo, anteriormente analisada). A proteção do vínculo jurídico de consumo acarreta, na prevenção e repressão penal, a tutela dos interesses transindividuais da sociedade de consumo ou de massa (interesses difusos, coleti- vos e individuais homogêneos). É indiscutível, além disso, que a objetividade jurídica mediata, ou secundária, encontra-se perfeitamente detectada na norma jurídica penal de consumo, buscando-se a defesa dos direitos morais e patrimoniais do consumidor individualmente (direito à vida, à saúde, à segurança, à honra, ao patrimônio etc.). Os tipos penais constantes do Código de Proteção e Defesa do Consumidor são, em sua maioria, concernentes a crimes de perigo abstrato, presumindo-se, de forma absoluta, ao perigo em desfavor do bem juridicamente tutelado (presunção iure et iure). No Direito Penal Econômico, a proteção do patrimônio individual se dá pelo reconhecimento de figuras típicas de perigo abstrato, cuja prova em sentido contrário não se admite, como sucede no Direito Penal clássico, o que traz, por consequência, visão modificativa da doutrina da culpa- bilidade no estudo da teoria geral do crime. Os crimes contra as relações de consumo são tipificados para tutela dos bens e dos interesses transindividuais, em face de eventual dano que venham a sofrer ainda que na forma tentada. Reconhece-se a existência de tipos penais econômicos em que se busca a tutela precípua do interesse socialmente relevante e não propriamente da coisa, motivo pelo qual pode-se afirmar, mais uma vez, que a coletividade é que tem as suas necessidades ou utilidades visadas (interes- ses) amparadas pela norma penal. 25 O Código de Proteção e Defesa do Consumidor contempla tipos penais referentes a crimes omissivos puros, nos quais a tentativa é, como se sabe, inadmissível. São os tipos constantes dos artigos: a) 63, de omissão sobre nocividade ou periculosidade de produtos; b) 64, de omissão de divulgação à autoridade e aos consumidores sobre a nocividade ou periculosidade de produtos posteriormente conhecida; c) 66, de omissão de informação relevante sobre o produto ou serviço; d) 69, de omissão de organização de dados embasadores da publicidade; e) 73, de omissão de correção imediata dos dados do consumidor constantes do cadastro ou banco de dados; e f) 74, de omissão de entrega do termo de garantia ao consumidor. O legislador consumerista fixou, ainda, tipos penais concernentes aos seguintes crimes comis- sivos, nos seguintes artigos: a) 65, de execução de serviço de alta periculosidade, crime de perigo presumido (a tentativa é, teoricamente, possível, podendo-se, em qualquer caso, cumular-se a pena constante da norma com as decorrentes da lesão corporal ou da morte da vítima); b) 66, de fazer informação falsa ou enganosa na oferta, cuja tentativa é admissível; c) 67, de publicidade enganosa ou abusiva, caracterizando-se a expressão fazer ou promover tal publicidade como crime formal, tanto pelo reconhecimento do dolo direto do agente como do dolo eventual (tanto é assim que o legislador ainda se refere àquele que deveria saber, em razão de atividade, que a publicidade era enganosa ou abusiva); d) 68, de publicidade que induz o consumidor a comportamento que lhe é prejudicial à saúde ou segurança, regulando-se, dessa maneira, a tipificação penal da publicidade abusiva sob outra perspectiva, conforme menciona o art. 37, §2º, da Lei nº 8.078/90. É igualmente crime de mera conduta, como a hipótese anterior, admitindo-se a incriminação tanto pelo dolo direito (“fazer ou promover a publicidade que sabe”) como pelo dolo eventual (“fazer ou promover publicidade que deveria saber”); e) 70, de emprego de peças ou componentes de reposição usados, sem a autorização do consumidor, o que é crime de mera conduta, abrangendo a tutela do consumidor- coletividade, bem como a do consumidor individual, que não são suficientemente informados sobre a procedência da peça ou do componente de reposição. É divorciado do microssistema consumerista o entendimento segundo o qual o crime seria material e que a ausência de prejuízo ao consumidor deveria deslocar o problema para mero ilícito civil, de vez que a objetividade jurídica dos crimes contra a relação de consumo é, como já se disse, dúplice, tutelando-se também o interesse da coletividade de consumo. f) 71, de utilização de métodos irregulares ou vexatórios na cobrança de dívidas. De igual modo, protege-se aqui a relação de consumo, sob o ponto de vista abstrato, e não somente o consumidor exposto ao ridículo, motivo pelo qual se trata de crime de mera conduta. g) 72, de impedir ou dificultar o acesso do consumidor às suas informações constantes do cadastro ou do banco de dados, que é crime de mera conduta, que contraria o disposto no art. 43 da Lei nº 8.078/90, que outorga ao consumidor o direito de acesso a tais sistemas, com o fim de obter as informações que eles possuem sobre a sua própria pessoa. 26 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 Admite-se o crime culposo dos seguintes tipos penais insertos na Lei nº 8.078/90: a) art. 63, §2º, de omissão sobre nocividade ou periculosidade do produto; e o b) art. 66, §2º, de afirmação falsa ou enganosa na oferta. Por fim, aceita-se a tentativa dos seguintes tipos penais previstos pela Lei nº 8.078/90; arts. 65, 66 (na forma comissiva), 67, 68 e 71. Outro diploma legislativo merece destaque ao regular os tipos penais referentes a crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo. A Lei nº 8.137, de 27/12/1990, estabelece em seu art. 7º uma relação de crimes contra a re- lação de consumo, cuja pena é superior àquela constante nos crimes tipificados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, posto que a reprimenda de cada delito varia de dois a cinco anos de detenção, enquanto a pena máxima cominada aos crimes de publicidade abusiva (art. 68), de omissão de prestação de informações sobre a nocividade ou a periculosidade de produ- tos, conhecida antes ou depois de sua colocação no mercado de consumo (arts. 63 e 64), todos esses artigos da Lei nº 8.078/90, é de dois anos. Os tipos penais que o art. 7º da Lei nº 8.137/90 prevê são crimes comissivos, cuja tentativa é admissível. A simples exposição de produtos em condições impróprias é consagrada pelo legislador como crime, dentro da ótica segundo a qual nos crimes contra as relações de consumo, a objetivi- dade jurídica é de tutela dos interesses difusos e coletivos e, secundariamente, do objeto material do consumidor individual (vida, saúde, segurança, honra, patrimônio). Assim, sempre lembrando que a objetividade jurídica é dúplice nos crimes contra as relações de consumo, cabe salientar que: a) veda-se o favorecimento ou a preferência, sem justa causa, de consumidores em detrimento de outros (inciso I); b) a venda ou exposição imprópria de mercadorias, bem como a mistura de gêneros de espécies diferentes, é delito contra as relações de consumo (incisos II e III); c) é crime a indução do consumidor em erro, para seu convencimento, com fins à aquisição do produto ou serviço (inciso VII); d) os crimes fraudatórios de preços encontram-se igualmente coibidos (inciso IV), assim como os referentes à maquiagem ou à elevação injustificada do preço, com base em taxa de juros ilegal ou em corretagem; ou, ainda, mediante a destruição, inutilização ou danificação da matéria-prima (incisos V e VIII); e) coíbe-se a sonegação de insumos e bens, inclusive por meio de retenção indevida (inciso VI); f) veda-se a entrega, a qualquer título, ou o depósito de produtos em condições impróprias ao consumo (inciso IX). Admite-se crime culposoem mistura de gêneros e mercadorias de espécies diferentes (inciso III) e de venda, depósito ou exposição de produto impróprio ao consumo (inciso IX). Nesses casos, verificada a negligência, a imprudência ou a imperícia do agente, a pena de detenção poderá ser reduzida em até 1/3. 27 Encontra-se, por fim, ainda em vigor a Lei nº 1.521, de 26/12/1951, que trata dos crimes contra a economia popular, cuja maior importância é, atualmente, o art. 4º, que procede à previsão do crime de: a) usura pecuniária, ou seja, cobrança de juros, ágio, descontos ou comissões sobre dívidas em dinheiro, de forma ilegal; e de b) usura real, mediante lesão de aproveitamento da situação de inexperiência, leviandade ou premência da vítima para obtenção de vantagem, o que faz com que o agente obtenha lucro patrimonial que excede a 20% do valor. 10 A defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores O Código de Proteção e Defesa do Consumidor permite a defesa do destinatário final de pro- dutos e serviços (o consumidor) individualmente, ou a título coletivo (art. 81, caput, da Lei nº 8.078/90). A título individual, o consumidor poderá se valer das medidas processuais comuns, bem como da reclamação formulada perante o Juizado de Pequenas Causa (art. 5º, IV, da Lei nº 8.078/90), quando for competente para apreciar a questão. A defesa dos direitos dos consumidores poderá se realizar, ainda, mediante litisconsórcio, quan- do os interesses são meramente privados, ou seja, desprovidos de qualquer conotação social- mente relevante. Por outro lado, é cabível a defesa dos direitos transindividuais dos consumidores, em razão do interesse público, pela propositura da ação popular, cujo autor deverá ser, necessariamente, o cidadão (brasileiro que goza dos seus direitos políticos, na forma do art. 1º, da Lei nº 4.717, de 29/06/1965). Além disso, é possível a defesa dos interesses socialmente relevantes, por meio de entidades dotadas de legitimação para tanto, que se utilizarão das ações coletivas, dentre as quais se destacam: a ação civil pública e a ação coletiva de interesses individuais homogêneos. Nas ações coletivas, o art. 82 da Lei nº 8.078/90 outorga legitimação às seguintes entidades: a) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; b) as entidades da administração pública indireta; c) os órgãos da administração pública desprovidos de personalidade jurídica; d) a Defensoria Pública; e) as entidades associativas constituídas há, pelo menos, um ano, que tenham por objetivo a defesa dos interesses difusos e coletivos dos consumidores, dispensando-se, nesses casos, a prévia autorização assemblear. A ausência de previsão estatutária para o ajuizamento de ações coletivas tão somente proporciona a essas entidades a defesa dos interesses dos seus respectivos associados, individualmente identificados, tornando-se necessária, então, a prévia autorização assemblear (art. 5º, XXI, da Constituição Federal). Caso a 28 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 entidade possua em seu respectivo estatuto como objeto a defesa dos interesses difusos dos consumidores, caberá ao julgador analisar a petição inicial a fim de concluir se a entidade está propondo a ação apenas em nome dos seus filiados ou de maneira indistinta, como defensora dos interesses difusos e coletivos. f) o Ministério Público, que sempre atuará como custus legis nas ações coletivas (ação civil pública, ação coletiva de interesses individuais homogêneos, e outras), quando não for o autor da medida. Além disso, o Ministério Público tem exclusividade para a instauração de Inquérito Civil e Peças de Informação de que trata a Lei nº 7.347/85, com a finalidade da tutela extrajudicial dos interesses difusos e coletivos. Procederá, destarte, à presidência desses inquisitórios, nos quais inexiste a obrigatoriedade do princípio do contraditório, uma vez que o objetivo é tão somente efetuar a investigação dos fatos. Para obter os elementos necessários, o promotor de justiça poderá requisitar as informações e documentos que entender cabíveis (art. 8º, §1º, da Lei nº 7.347/85). Apurados os fatos que deram ensejo à instauração desses procedimentos administrativos, o membro do Ministério Público poderá adotar a seguinte conduta: a) celebrar o termo de compromisso de ajustamento de conduta, que possui o valor de título executivo extrajudicial, nos termos da lei processual civil vigente; b) promover o arquivamento, submetendo-o, em três dias, à homologação do Conselho Superior do Ministério Público (art. 9º, §§ 1º e 3º, da Lei nº 7.347/85); ou c) propor a ação civil pública (art. 82, I, da Lei nº 8.078/90) ou a ação coletiva e interesses individuais homogêneos (art. 92 da Lei nº 8.078/90). Caso o Ministério Público ou qualquer uma das entidades co-legitimadas venha a propor a ação civil pública ou a ação coletiva de interesses individuais homogêneos, deverá ser analisada a causa de pedir e, em especial, o pedido, para os fins de constatação dos interesses que se pre- tende defender por essa via judicial. É perfeitamente admissível o ajuizamento da ação civil pública meramente declaratória, porém também é possível, e bem mais frequente na prática, pedidos que tenham por objetivo sentenças de natureza constitutiva ou desconstitutiva de ato ou negócio, condenatória e mandamental. A sentença de natureza mandamental merece destaque, uma vez que possibilita ao juiz a adoção de medidas que são necessárias para o cumprimento da sua ordem, independentemente de ma- nifestação ou requerimento do autor. O art. 11 da Lei nº 7.347/85 permite ao julgador, quando houver pedido consistente de impo- sição de obrigação de fazer ou de obrigação de não fazer, tomar as medidas que se fizerem necessárias, independentemente de provocação da parte, para os fins de cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva. Persistindo o fornecedor em descumprir a ordem judicial, poderá ser submetido pelo juiz ao pa- gamento de multa diária, sem prejuízo da adoção judicial ex officio das medidas para a execu- ção específica da decisão liminar ou definitiva proferida pelo Poder Judiciário. Não se pode olvidar, a respeito da execução da obrigação devida pelo fornecedor, a faculdade que o consumidor possui de exigir o cumprimento forçado da obrigação, se isso for possível, caso não preferia a reparação por perdas e danos (art. 35 da Lei nº 8.078/90). É cabível, em pedidos de natureza múltipla, sucessiva ou concomitante, a existência de mais de dois ou mais interesses transindividuais e socialmente relevantes a serem velados. 29 Por exemplo, se um dos co-legitimados vier a ajuizar ação civil pública para a obtenção de nuli- dade de cláusula inserida num contrato padronizado que é comumente lançado no mercado de consumo, além de pedir que tal cláusula também não venha a ser incluída nos contratos futuros e a restituição dos valores indevidamente pagos pelos consumidores, o intérprete deverá concluir pela existência, em cumulação, dos seguintes interesses: • interesses difusos, com o pedido de prevenção de danos, para que a cláusula abusiva não seja mais utilizada ou inserida pelo fornecedor nos contratos futuros (tutela preventiva); • interesses coletivos, com o pedido de desconstituição da cláusula abusiva nos contratos pretéritos e em andamento (tutela repressiva); e • interesses individuais homogêneos, com o pedido de condenação ao ressarcimento por importâncias indevidamente pagas pelos consumidores que aderiram ao contrato. Dentre os aspectos processuais de maior alcance, deve-se lembrar a necessidade de expedição do edital nas ações coletivas de interesses individuais homogêneos, para os fins da abertura de prazo e de eventual ingresso do consumidor no polo ativo, como litisconsorte (art. 94 da Lei
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