Constitucionalismo av2

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A teoria constitucional e seu perfil de evolução
O que é o Constitucionalismo?
Henrique IV, Imperador da Alemanha e Papa Gregório VII – século XI
Peregrinação a Canossa, 27 de janeiro de 1077
Felipe, o Belo da França e Papa Bonifácio VIII – século XIV
Ataque ao Castelo de Anagni, setembro de 1303
A teoria constitucional e seu perfil de evolução
O que é o Constitucionalismo?
Thomas Hobbes, as monarquias absolutistas e a unificação da soberania
John Locke, os direitos naturais e o estado mínimo
Jean-Jacques Rousseau e a Vontade Geral
Charles-Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu e a Tripartição de Poderes
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição – Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão, 1789.
Estado de Direito
Estado Democrático
Independência dos Estados Unidos/ Revolução Francesa
Estado Social
Ligado aos Direitos Individuais ou 
Liberais (1° Dimensão dos Direitos 
Humanos/Fundamentais)
O poder soberano deixa de ter a função de meramente não permitir a violação
de direitos e passa a ter a obrigação de garantir direitos básicos a população
para alcançar uma igualdade material, no lugar da igualdade meramente
formal garantido pelo Estado de Direito.
Revolução Russa e formação da URSS
Ligado aos Direitos Sociais (2°
Dimensão dos Direitos Humanos/
Fundamentais)
O poder soberano deriva da Vontade Popular e a democracia se torna
um valor essencial do Estado.
Queda do Muro de Berlim
Ligado aos Direitos Difusos (3° Dimensão dos
Direitos Humanos/ Fundamentais)
liberté
egalité
fraternité
A teoria constitucional e seu perfil de evolução
É certo, portanto, afirmar que os direitos de primeira dimensão (direitos civis e
políticos) são diretos negativos de defesa, cuja efetividade depende apenas da não
intervenção do Estado no domínio privado. Não demandam ações positivas
(prestacionais) do Estado para a sua efetividade e plena concretização. Trata-se
de um “não fazer” do Estado, cuja postura é negativa, absenteísta e minimalista
em termos de intervenção nas relações privadas. (Dir. Const.Ava., p. 141).
O poder soberano é subordinado ao ordenamento jurídico que ele
mesmo cria – nesse sentido, nasce a visão da constituição como
limitador do agir do soberano.
os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação
do princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das
classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de
compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de
certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora,
notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.
(SARLET, 2004, p. 53) (Dir. Const. Ava., p. 143).
A teoria neoconstitucional do direito traz uma nova forma de pensar a
eficácia constitucional, qual seja: a norma constitucional é norma
jurídica e, portanto, nessa qualidade de norma jurídica, deve ser capaz
de gerar direito subjetivo para o cidadão comum, independentemente
do legislador democrático. Observe, com atenção, que essa nova
maneira de pensar a dogmática constitucional faz com que as normas
constitucionais, independentemente de serem classificadas como
normas de eficácia limitada, deverão ser garantidas pelo ativismo
judicial, aqui, vislumbrado, como a criação jurisprudencial do direito
(Dir. Const. Ava., p. 146).
A teoria constitucional e seu perfil de evolução
Dir. Const. Ava., p. 145
Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade 
discursiva e fatos portadores de juridicidade
Na feliz síntese de Luís Roberto Barroso temos que: “No plano jurídico, a doutrina atribuiu
normatividade plena a Constituição, que passou a ter aplicabilidade direta e imediata,
tornando-se fonte de direitos e obrigações”. (BARROSO, 2005, p. 77) (Dir. Const. Ava., p.
146).
A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de
ideias, identificadas sob o rotulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de um
esforço de superação do legalismo estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às
categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos
princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação
jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente,
promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética. (BARROSO, prefácio, BARCELLOS,
2005) (Dir. Const. Ava., p. 147).
Eficácia das Normas Constitucionais
Plena
Contida
Limitada
Aplicabilidade imediata
direta
integral
Aplicabilidade
Aplicabilidade
Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade 
discursiva e fatos portadores de juridicidade
CRFB/88, art. 5°, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Eficácia das Normas Constitucionais
Plena
Contida
Limitada
Aplicabilidade imediata
direta
integral
Aplicabilidade
imediata
direta
Aplicabilidade
Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade 
discursiva e fatos portadores de juridicidade
CRFB/88, art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;
Eficácia das Normas Constitucionais
Plena
Contida
Limitada
Aplicabilidade imediata
direta
integral
Aplicabilidade
imediata
direta
CRFB/88, art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
Aplicabilidade
mediata
indireta
diferida
Força normativa da Constituição, paradigmas de racionalidade 
discursiva e fatos portadores de juridicidade
Carlos Sampaio, Juiz de
Direito, condena João Silva
pelo crime de homicídio
Resumo da Teoria de Kelsen
Como saber se uma norma é valida (legitima)?
Art. 121 CP
CRFB/88
Norma Fundamental
Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade
de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no sentido próprio do
termo, uma vez que está acima da pirâmide.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 47
Como cada norma está ligada a outra norma imediatamente superior, até chegar à
Norma Fundamental, todas as normas do ordenamento jurídico nada mais são do
que um reflexo desta norma que funda o sistema jurídico.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 49
Na Ciência “Pura” do Direito a análise do direito leva em consideração apenas
os seus aspectos normativos, descontaminando-o em relação aos aspectos
políticos, sociológicos, históricos, que eram à base do pensamento das escolas
factualistas do final do Século XIX, início do Século XX.
Introdução ao Estudo do Direito – p. 47
Norma Fundamental em Branco
?
Em Branco não por não ter conteúdo, mas
porque seu conteúdo será estudo por
outras ciências (sociologia, política,
filosofia etc), não sendo uma preocupação
da Ciência do Direito.
Corte Epistemológico 
Carlos Sampaio, Juiz de
Direito, condena João Silva
pelo crime de homicídio
Resumo da Teoria de Kelsen
Quais são os limites para a atuação do Juiz?
Art. 121 CP Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Situação 1 – Carlos, que é racista, sentencia João há 20 anos
de prisão apenas por ele ser negro
Situação 2 – Carlos sentencia João há 10 anos de prisão,
pois apesar de não ter antecedentes criminais, é notória
sua ligação com criminosos conhecidos, como pode ser
comprovado em suas redes sociais
Situação 3 – Carlos sentencia João há 6 anos de
prisão, devido a sua falta de antecedentes
criminais e ligação com a comunidade
Discricionariedade judicial: Atributo que
o juiz possui de decidir o processo a partir
do exame das provas nele produzidas,
com base na legislação em vigor.
A insuficiênciado positivismo jurídico na solução dos problemas 
constitucionais da atualidade
É bem de ver, portanto, que o neoconstitucionalismo brasileiro não ficou apartado da
viragem hermenêutica, que aproxima o direito dos demais fluxos epistemológicos como a
filosofia, a ética, a sociologia, a antropologia, a ciência política etc. Isto significa dizer que
a nova interpretação constitucional incorporou a racionalidade retórico-argumentativa
(dianoética), que viabilizou o “giro epistemológico” no âmbito das investigações
metodológicas pós-positivas, provocado por sua vez pelo giro pragmático da Filosofia da
linguagem, especialmente após a obra de Wittgenstein II. (GÓES & RASGA, 2014, p.5)
(Dir. Const. Ava., p. 147).
A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas 
constitucionais da atualidade
Não se trata, pois, de um ato mecânico de subsunção silogística, mas, sim, de um ato
reflexivo-axiológico-valorativo, voltado para o sentimento constitucional de justiça. Nesse
sentido, a nova interpretação constitucional busca encontrar alternativas dogmáticas à
subsunção silogística, quando houver a incidência de diferentes enunciados normativos
(premissas maiores) sobre um mesmo caso decidendo (premissa menor). É nesse contexto que
as teorias pós-positivistas se apresentam para resolver os casos concretos que suscitam a
colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. São os chamados casos difíceis (hard
cases), cuja solução vem com o auxílio das teorias discursivas do direito. Na lição de Luís
Roberto Barroso:
Do inglês hard case, a expressão identifica situações para as quais não há uma formulação
simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessária a atuação subjetiva do
intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de discricionariedade.
(BARROSO, Temas de direito constitucional, Tomo III, p. 22) (Dir. Const. Ava., p. 149 e
150).
Por fatos portadores de juridicidade podemos compreender todos os elementos externos do
texto que são juridicamente relevantes na formulação da norma-decisão (solução do caso
concreto). Em outras palavras, os fatos portadores de juridicidade são todos os aspectos da
realidade factual que incidem sobre a norma in abstracto, viabilizando o discurso axiológico-
indutivo do direito. Assim, é importante destacar que a solução do caso decidendo perpassa
necessariamente pela correta seleção dos fatos portadores de juridicidade (Dir. Const. Ava., p.
148).
A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas 
constitucionais da atualidade
A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos problemas 
constitucionais da atualidade
Além disso, a dogmática positivista entra em colapso, na medida em que seu legalismo
normativista não admite a criação do direito para além do preenchimento das lacunas e da
determinação dos conceitos jurídicos indeterminados. Vários são fatores que fragilizam a
concepção formalista do positivismo jurídico. Nesse sentido, é o próprio Robert Alexy que
aponta quatro grandes fatores que fragilizam a concepção tecno-formal do pensamento
positivista, a saber:
1. a imprecisão da linguagem do direito;
2. a possibilidade de conflitos entre as normas;
3. o fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que
não cabem sob nenhuma norma válida existente, e
4. a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um
estatuto. (ALEXY, 2001, p. 17) (Dir. Const. Ava., p. 150 e 151).
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Robert Alexy e a Proporcionalidade
Com rigor, existem dois caminhos hermenêuticos muito bem definidos (estratégias hermenêuticas) que podem ser
apresentados como sendo o resultado de um processo de ponderação de valores e que são:
a) aplicação do princípio da concordância prática, como resultado de uma ponderação harmonizante de valores
(concessões mútuas ou recíprocas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplicação de ambos de
modo atenuado); e
b) aplicação do princípio da proporcionalidade, como resultado de uma ponderação excludente de valores (escolha de
um princípio vencedor, com sacrifício dos demais princípios perdedores) (Dir. Const. Ava., p. 150 e 151).
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Apelação Cível Nº 595000373, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Sérgio Gischkow Pereira, Julgado em 28/03/1995.
Apelação Cível Nº 595000373, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Gischkow Pereira, Julgado em 28/03/1995.
Ementa: CAUTELAR. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, NO
SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, AUTORIZAR OU ORDENAR TRATAMENTO MÉDICO-CIRÚRGICOS E/OU HOSPITALARES,
SALVO CASOS EXCEPCIONALÍSSIMOS E SALVO QUANDO ENVOLVIDOS OS INTERESSES DE MENORES. SE IMINENTE O
PERIGO DE VIDA, É DIREITO E DEVER DO MÉDICO EMPREGAR TODOS OS TRATAMENTOS, INCLUSIVE CIRÚRGICOS, PARA
SALVAR O PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE DESTE, E DE SEUS FAMILIARES E DE QUEM QUER QUE SEJA, AINDA
QUE A OPOSIÇÃO SEJA DITADA POR MOTIVOS RELIGIOSOS. IMPORTA AO MÉDICO E AO HOSPITAL E DEMONSTRAR QUE
UTILIZARAM A CIÊNCIA E A TÉCNICA APOIADAS EM SÉRIA LITERATURA MÉDICA, MESMO QUE HAJA DIVERGÊNCIAS
QUANTO AO MELHOR TRATAMENTO. O JUDICIÁRIO NÃO SERVE PARA DIMINUIR OS RISCOS DA PROFISSÃO MÉDICA OU DA
ATIVIDADE HOSPITALAR. SE TRANSFUSÃO DE SANGUE FOR TIDA COMO IMPRESCINDÍVEL, CONFORME SÓLIDA
LITERATURA MÉDICO-CIENTÍFICA (NÃO IMPORTANDO NATURAIS DIVERGÊNCIAS), DEVE SER CONCRETIZADA, SE PARA
SALVAR A VIDA DO PACIENTE, MESMO CONTRA A VONTADE DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ, MAS DESDE QUE HAJA
URGÊNCIA E PERIGO IMINENTE DE VIDA (ART. 146, § 3º, INC. I, DO CÓDIGO PENAL). CASO CONCRETO EM QUE NÃO SE
VERIFICAVA TAL URGÊNCIA. O DIREITO À VIDA ANTECEDE O DIREITO À LIBERDADE, AQUI INCLUÍDA A LIBERDADE DE
RELIGIÃO; É FALÁCIA ARGUMENTAR COM OS QUE MORREM PELA LIBERDADE POIS, AÍ SE TRATA DE CONTEXTO FÁTICO
TOTALMENTE DIVERSO. NÃO CONSTA QUE MORTO POSSA SER LIVRE OU LUTAR POR SUA LIBERDADE. HÁ PRINCÍPIOS
GERAIS DE ÉTICA E DE DIREITO, QUE ALIÁS NORTEIAM A CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS, QUE PRECISAM SE SOBREPOR AS
ESPECIFICIDADES CULTURAIS E RELIGIOSAS; SOB PENA DE SE HOMOLOGAREM AS MAIORES BRUTALIDADES; ENTRE
ELES ESTÃO OS PRINCÍPIOS QUE RESGUARDAM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS COM A VIDA E A
DIGNIDADE HUMANAS. RELIGIÕES DEVEM PRESERVAR A VIDA E NÃO EXTERMINÁ-LA.
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Aplicação do princípio da proporcionalidade, como resultado de uma ponderação excludente de valores.
Inclusive feito errado, uma vez que outra 
solução era possível e a exclusão de um 
princípio não era necessário.
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Robert Alexy e a Proporcionalidade
Com rigor, existem dois caminhos hermenêuticos muito bem definidos (estratégias hermenêuticas) que podem ser
apresentados como sendo o resultado de um processo de ponderação de valores e que são:
a) aplicação do princípio da concordância prática, como resultado de uma ponderação harmonizante de valores
(concessões mútuas ou recíprocas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplicação de ambos de
modo atenuado); e
b) aplicação do princípio da proporcionalidade, como resultado de uma ponderação excludente de valores (escolha de
um princípio vencedor, com sacrifício dos demais princípios perdedores) (Dir. Const. Ava., p. 150 e 151).
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
(...) bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente, devem, na resolução do problema, ser coordenados um ao outro de
tal modo que cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colisões não deve, em ´ponderação de bens´ precipitada ou até
´ponderação de valor´ abstrata, um ser realizado à custa do outro. Antes, o princípio da unidade da Constituição põe a tarefa de
uma otimização: a ambos os bens devem ser traçados limites, para que ambos possam chegar a eficáciaótima. Os traçamentos
dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles não devem ir mais além do que é
necessário para produzir a concordância de ambos os bens jurídicos (HESSE, 1998, p. 66 e 67) (Dir. Const. Ava., p. 154).
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Robert Alexy e a Proporcionalidade
Com rigor, existem dois caminhos hermenêuticos muito bem definidos (estratégias hermenêuticas) que podem ser
apresentados como sendo o resultado de um processo de ponderação de valores e que são:
a) aplicação do princípio da concordância prática, como resultado de uma ponderação harmonizante de valores
(concessões mútuas ou recíprocas dos princípios em tensão, sem sacrifício de nenhum deles e com aplicação de ambos de
modo atenuado); e
b) aplicação do princípio da proporcionalidade, como resultado de uma ponderação excludente de valores (escolha de
um princípio vencedor, com sacrifício dos demais princípios perdedores) (Dir. Const. Ava., p. 150 e 151).
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Rel. Min. 
Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Adequação
a aferição da relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado (subprincípio da adequação);
Subprincípios da proporcionalidade
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Dir. Const. Ava., p. 157.
“A corte entendeu que a exigência indiscriminada do curso não se adequa à prática de falcoaria. Não existe
nenhuma razão clara e objetiva para essa restrição. A lei foi declarada inconstitucional”
O porte de arma dos Caçadores na Alemanha
Foi o paciente que se recusou a ter o tratamento?
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Rel. Min. 
Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Subprincípios da proporcionalidade
Necessidade
a verificação se a medida tomada é realmente exigível ou necessária, isto é, se não há outro meio alternativo 
que chegue ao mesmo resultado com menor ônus a um outro direito fundamental perdedor (subprincípio da 
necessidade);
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Dir. Const. Ava., p. 157.
O direito do consumidor e os bolinhos de arroz
Há risco eminente à vida do paciente?
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Rel. Min. 
Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Subprincípios da proporcionalidade
Proporcionalidade em sentido estrito
a constatação de que o que se perde com a medida (com o direito vencido) é de menor importância ou relevo 
do que aquilo que se ganha (com o direito vencedor). (subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito).
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Dir. Const. Ava., p. 157.
“A proibição completa do aborto seria uma interferência muito maior e agressiva no princípio de
auodeterminação da mulher do que permitir o aborto até determinado período — na Alemanha é até a 12ª
semana de gestação”
O Aborto
Há outros tratamentos disponíveis?
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Rel. Min. 
Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 
Rel. Min. Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Foi o paciente que se recusou a ter o tratamento?
Há risco eminente à vida do paciente?
Há outros tratamentos disponíveis?
Carlos Eduardo da 
Fonseca Passos
Marco Antonio
Ibrahim
Não
Sim
Não
Sim
Não
Sim
Robert Alexy e a Proporcionalidade
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Nesse caso, a
liberdade religiosa e a
vida se mantem, não
sendo obrigado a
transfusão de sangue:
uma vez que é
possível conciliar
ambos os princípios
constitucionais.
Nesse caso, deve ser
feito uma escolha
entre a vida e a
liberdade religiosa.
Esse caso se torna interessante para compreender a questão do giro hermenêutico,
reconhecendo que não apenas as normas constitucionais dependem do agente ao
interpretar, a própria essência de coleta de provas e compreensão do caso pressupõe
uma ponte entre a realidade e o agente que se dá através da linguagem.
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 
Rel. Min. Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Robert Alexy e a Proporcionalidade
Foi o paciente que se recusou a ter o tratamento?
Por fim, não obstante o respeito à convicção religiosa de cada um, entre os bens jurídicos tutelados, prevalece a
vida sobre a liberdade, até porque não foi a agravante que manifestou a recusa ao tratamento, mas seus familiares.
Segundo consta da prefacial, a agravante firmou um documento intitulado Diretrizes para a Equipe Médica em
que se recusa, peremptoriamente, a receber transfusão sangüínea, autorizando, todavia, outros tratamentos com
menores riscos de contaminação.
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 
Rel. Min. Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Robert Alexy e a Proporcionalidade
Há risco eminente à vida do paciente?
E os autos atestam que a alternativa, no momento, sob o ônus de risco de vida, é a transfusão.
Mas nem só por isso merecia a reforma a decisão agravada. Há mais: Li e reli os autos e nele não se vê
qualquer prova convincente de que se está diante de hipóteses de imediato risco de morte da paciente .
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová
Agravo de Instrumento n. 200400213229 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 
Rel. Min. Carlos Eduardo da Fonseca Passos. 18ª Câmara Cível. J. 05/10/2004.
Robert Alexy e a Proporcionalidade
Há outros tratamentos disponíveis?
E os autos atestam que a alternativa, no momento, sob o ônus de risco de vida, é a transfusão. Não há
elementos, que assegurem a adoção de outros meios.
E mesmo a resposta que, muito prudentemente, exigiu o eminente Relator, sobre a possibilidade de terapias
alternativas, foi respondida de forma evasiva pela média responsável que afirmou que não há outra alternativa
mais eficaz que a transfusão. Ora então há alternativa...
A colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia
O ativismo judicial e a área metajuriscional do legislador democrático
Com efeito, o protagonismo judicial exacerbado, desprovido de aceitação pela comunidade aberta
de intérpretes da Constituição, pode ferir de morte um dos grandes pilares do hodierno Estado
Democrático de Direito, que é exatamente o princípio da separação de poderes.
Dir. Const. Ava., p. 159.
Portanto, o exegeta contemporâneo não pode mais ficar mais adstrito à literalidade da norma-dado
posta pelo legislador (prius da interpretação constitucional), mas, deve sim aplicar as hodiernas
estratégias hermenêuticas de ponderação de valores e de proteção do núcleo essencial. (GÓES,
2007, p. 113-114) Dir. Const. Ava., p. 159.
É nesse sentido que surge a necessidade de uma nova teoria da eficácia constitucional, mais consentânea
com a leitura moral do direito e dentro de um quadro dogmático complexo que envolve temas sensíveis
da interpretação constitucional contemporâneo, tais como: (I) dimensão retórica das decisões judiciais e a
segurança jurídica; (II) limites hermenêuticos do ativismo judicial; (III) jusfundamentalidade material
dos direitos sociais submetidos à reserva do possível; (IV) existência de um núcleo essencial intangível
dos direitosconstitucionais; e (V) colisão de normas constitucionais de mesma hierarquia. (GÓES &
RASGA, 2014, p. 3) Dir. Const. Ava., p. 160.
O ativismo judicial e a área metajuriscional do legislador democrático
Dir. Const. Ava., p. 165.
Com rigor, a nova posição concretista do STF deve ser
associada ao espectro normativo do núcleo essencial,
garantidor de conteúdo jurídico mínimo de direitos
fundamentais do cidadão comum. Nesse sentido, a posição
concretista é fundamental para a realização da
Constituição, pelo mesmo na sua essencialidade, no seu
núcleo essencial. Abre-se aqui toda uma avenida
hermenêutica, que certamente faz avançar o direito
constitucional porque garante a eficácia positiva das
normas constitucionais sem a necessidade de intervenção
do legislador democrático (Dir. Const. Ava., p. 164).
É por isso que se pode afirmar que as normas de eficácia metajurisdicional são as
normas que declaram expressamente que a concretização da norma constituciona l
refoge à esfera de atuação “juscriativa” do poder judiciário. Dentro deste espectro
normativo, ao magistrado, não lhe é dado criar direito a partir da sua prestação
jurisdicional. Ou seja, na área metajurisdicional, corporifica-se a ideia de que existe
uma esfera de discricionariedade reservada exclusivamente, seja para o legislador
democrático (interpositivo legislatoris), seja para o administrador democrático (poder
regulamentar) (Dir. Const. Ava., p. 163).
No dizer de Juan Cianciardo: o conteúdo essencial é apenas uma parte
do direito fundamental, o seu núcleo duro. Cada direito fundamental tem
um setor aferível pelo legislador e outro imune a sua atuação. Há,
portanto, um conteúdo essencial e outro não-essencial. [Já] o conteúdo
total de um direito fundamental seria integrado por dois círculos
concêntricos, compostos por diferentes faculdades e posições jurídicas
que, em relação à própria identificação do direito fundamental, ganham
intensidade, particularidade e relevância, na medida em que se
aproximam do centro. (CIANCIARDO, 2000, p. 258-259) (Dir. Const.
Ava., p. 161).
um circulo externo de conteúdo não-
essencial (círculo de conteúdo
inicialmente protegido), cuja garantia
fica na dependência do princípio da
proporcionalidade e da ponderação com
outros valores constitucionais(Dir.
Const. Ava., p. 162).