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DIREITO PENAL Atualizado com a Lei 13.964 (Pacote Anticrime) http://aprendendodireitooab.com/combos/ 1 DIREITO PENAL CONCEITO: Todo o conjunto de normas jurídicas que têm por finalidade estabelecer as infrações de cunho penal e suas respectivas sanções e reprimendas. O Direito Penal é um ramo do Direito Público (que diz respeito a função ou dever do Estado). Há que se acrescentar que o Direito Penal é formado por uma descrição, em série, de condutas definidas em lei, com as respectivas intervenções do Estado (na aplicação de sanções e eventuais benefícios), quando da ocorrência do fato delituoso, concreto ou tentado. 1. DIVISÃO DO CÓDIGO PENAL O Código Penal é divido em artigos, que vão do 1º ao 361. Em sua Parte Geral (artigos 1º a 120), cuida de assuntos pertinentes a aplicabilidade, características, explicações e permissões contidas na lei penal. Sua segunda parte, ou Parte Especial (artigos 121 a 361) trata dos crimes em si, descrevendo condutas e penas a serem aplicadas . Sujeito Ativo – Indivíduo ou agente que pratica um fato (isto é, uma ação ou omissão) tipificado como delituoso pela legislação vigente. Sujeito Passivo – Capacidade que o indivíduo ou agente tem de sofrer as sanções penais incidentes sobre sua conduta delituosa. Direito Penal Subjetivo – Poder de “Império” (ou dever) do Estado de punir os indivíduos por ele tutelados, dentro dos basilares do Direito Penal Objetivo. Direito Penal Objetivo – Todas as normas existentes e de pronta aplicabilidade sobre o fato concreto ou tentado. Direito Penal Comum – Aplicação do direito pelos órgãos jurisdicionais do Estado, ou seja, aplicação do Direito Penal dentro da atuação da Justiça comum existente nos Estados da Federação. Direito Penal Especial - Previsão legal de competência para atuação das justiças especializadas na aplicação da lei penal. Exemplo: Direito Penal Eleitoral e Direito Penal Militar. Direito Penal Substantivo - É a materialidade da norma, ou seja, é a norma em sua apresentação formal (exemplo: livro que contém o Código Penal). 2 Direito Penal Adjetivo – É a instrumentalidade do Direito Penal, isto é, o direito processual e suas nuances. 2. FONTES DO DIREITO PENAL Conceito: As fontes são os marcos de origem e manifestação do Direito Penal. São o órgão ou a forma de sua exteriorização. Por exemplo: compete privativamente a União, legislar sobre: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (...). Outro exemplo: a simples existência de lei, costumes, jurisprudências, princípios e/ou doutrinas. Divisão das Fontes de Direito Penal Fontes materiais – Ente estatal responsável pela produção e pela exteriorização do Direito. Fontes Formais – Forma e modo de exteriorização do Direito Fontes Formais Imediatas – As leis penais existentes. Conforme o princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 88, e art. 1º do Código Penal Brasileiro). Fontes Formais Mediatas – Na omissão da lei, podem ser aplicados os princípios gerais de Direito, os costumes a jurisprudência e a doutrina, os quais são fontes formais mediatas. Esses princípios estão autorizados por lei (Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro)). PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL Princípio da Reserva Legal ou da Legalidade – Sem legislação específica não há crime. É uma forma de limitação do poder punitivo do Estado (Art. 5º, inciso XXXIX da CF/88 e Art. 1º do Código Penal Brasileiro). Princípio da Intervenção – Limita o poder de atuação do ente estatal. O direito punitivo só será aplicado em observância ao princípio da reserva legal, com o fim social de impedir o legislador de se exceder na construção do Direito Penal aplicável. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal – A lei penal só pode retroagir para beneficiar. Com isso, fica afastada a possibilidade de uma lei nova (mais rígida) prejudicar fatos pretéritos. A retroação só pode acontecer se a lei nova for mais benigna ao agente do delito (Art. 5º, XL da CF/88). Princípio da Insignificância – Aferida a irrelevância de uma conduta delituosa, ou sua insignificância (por exemplo a apropriação de bagatelas), deve ser excluída sua tipicidade penal. 3 Princípio da Ofensividade – Aplicado na elaboração das leis, cuida de prevenir um ataque ou perigo concreto sobre um bem tutelado pelo Estado. Esse princípio protege o interesse social tutelado pelo Estado de um perigo de lesão (ou ofensa). Princípio da proporcionalidade – Cabe ao Estado dar a seus cidadãos um mínimo de proporcionalidade entre a garantia de seus direitos. Segundo esse princípio, o sistema penal se firma na sua capacidade de fazer frente aos delitos existentes em um meio social que absorva sua eficácia. Princípio da Alteridade – Não ofendido nenhum bem jurídico por ato meramente subjetivo, não existe crime. Como exemplo, a auto-agressão contida no suicídio. Princípio do “in dubio pro reo” - Na dúvida, o réu deve ser absolvido, pois no direito penal a culpa tem que ser comprovada, não cabendo suposição de prática de ato delituoso. APLICAÇÃO DA LEI PENAL (Artigos 1º a 12 do CPB) Vigência e Revogação da Lei Penal (Lei Penal no Tempo – Artigo 2º) – A lei penal começa a vigorar na data expressa em seu bojo. Em caso de omissão, ela começa a vigorar quarenta e cinco dias após sua publicação, no País, e em três meses no exterior (Vacância da Lei). A revogação da Lei Penal se opera com a edição de nova lei, e sua revogação pode se efetivar total (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação). A lei penal pode ser temporária (com prazo fixado de vigência), ou excepcional (criada para ser aplicada em evento emergencial ou furtivo). Tempo e Lugar do Crime (Artigo 6º)– Segundo a Teoria da Atividade, o crime sempre é cometido no momento da ação ou omissão, com a respectiva aplicação da lei vigente. A lei penal brasileira utiliza dessa teoria, em conjunto com a teoria do resultado (segundo a qual o crime é considerado cometido quando da produção do resultado) e com a teoria da ubiqüidade (segundo a qual considera- se o crime cometido, tanto no momento da ação ou omissão, quanto na produção do resultado). Lei Penal no Espaço - Segundo o princípio da territorialidade, a lei penal pátria deve ser aplicada dentro do território nacional, respeitando-se os tratados e convenções estrangeiras, quando existentes. São considerados como parte do território nacional as aeronaves e embarcações públicas, além das aeronaves e embarcações privadas. A Lei Penal Brasileira será sempre aplicada em embarcações e aeronaves estrangeiras que estiverem de passagem pelo território nacional. Já o princípio da extraterritorialidade prevê a aplicação da Lei 4 Penal Brasileira a fatos criminosos praticados no estrangeiro, desde que cometidos contra o representante do governo brasileiro, ou contra as instituições que compõem a União, os Estados e os Municípios. Aplica-se também a Lei Penal Brasileira nos atos praticados por, ou contra, brasileiros no exterior, sem prejuízo das previsões contidas no artigo 7º do CPB. Território Nacional – Todo espaço em que o Estado exerce sua soberania, ou seja, 12 milhas a contar da faixa costeira, incluído o espaço aéreo correspondente. Extradição – São atos de entrega e custódia de agentes delituosos por países que cooperam entre si na prevenção internacional do crime. As extradições podem ser ativas (feitas pelo país requerente) e passivas (feitas pelo país cedente). Deportação e Expulsão – retirada obrigatória dos nacionais do estrangeiro, ou de estrangeiros do território nacional,por imposição administrativa vinculada à lei penal vigente. Sentença Prolatada no Exterior (cumprimento da pena) - Uma vez sentenciado no exterior, o nacional tem direito à atenuação da pena imposta em território nacional pela a pratica de mesmo crime. Em caso de aplicação de pena mais severa que a brasileira, o nacional fica isento de cumprimento de pena no nosso território. FATO TÍPICO Conceito de Crime – Crime é uma ação típica, antijurídica, culpável e punível. Os crimes podem ser praticados por ação (crimes comissivos) ou por omissão (crimes omissivos). Fato Típico – São os elementos do crime, ou seja: a ação (dolosa ou culposa), o resultado, a causalidade e a tipicidade. Tipo - Descrição contida na lei de um determinado fato delituoso, para efetiva aferição da ocorrência de crime. Conduta – Ato consciente ou comportamental praticado pelo ser humano, estando assim excluídos os animais e os fatos naturais. Crimes Omissivos e Comissivos (Formas de conduta) – Dividem-se em crimes omissivos próprios ou puros, e comissivos por omissão. Os crimes omissivos próprios podem ser imputados a qualquer pessoa. São crimes ligados à conduta omitida, independentemente do resultado, tendo como objeto apenas a omissão. Já nos crimes comissivos por omissão, a simples prática da omissão causa um resultado delituoso, que é punível se o agente tinha como obrigação vigiar ou proteger alguém. É a materialização de um crime por meio de uma omissão. Esses crimes podem ser praticados por dolo e culpa. 5 Dolo – Intenção declarada e manifestada na vontade consciente do agente para praticar uma ação, cujo fato é tido como crime pela legislação aplicável. O dolo se concretiza também na certeza e na consciência do resultado. Espécies de Dolo – O dolo se divide em dolo indireto ou indeterminado e dolo direto. Dolo Indireto ou indeterminado - Nesse caso, está presente a vontade parcial do agente, o qual assume o risco do resultado, sem direcionar sua vontade para um objeto específico. O dolo Indireto pode ser dividido em alternativo ou eventual. Dolo Alternativo – A ação praticada pode fornecer mais de um resultado (lesionar ou matar). Dolo Eventual - O resultado existe dentro das leis de probabilidade, e, mesmo que o agente não queira, por sua vontade, a efetividade do resultado, assume o risco eventual de sua ação. Preterdolo – Existência de dolo e culpa; encontrando-se o dolo na prática delituosa antecedente, e a culpa, na prática conseqüente. Exemplo: latrocínio (roubo seguido de morte). Culpa – Pune-se a culpa apenas quando existe previsão legal para tal fim. A culpa se baseia na falta de vontade de trazer um resultado delituoso sobre a ação praticada. A ação é praticada sem intenção, podendo a culpa se manifestar por meio da imperícia (falta de habilitação técnica para a prática de determinado ato), da imprudência (precipitação e falta de cuidados necessários no exercício de um ato) e da negligência (negativa de cometimento de um ato calcado na displicência). Tipos de Culpa – Existem três tipos de culpa: a consciente (o agente prevê o resultado, mas assume o risco por acreditar que dano algum será causado), a inconsciente (por falta de atenção o agente não prevê o risco) e a imprópria (erro de pessoa, em que o agente pretende o resultado, mas pratica- o de forma errônea, sobre pessoa diferente de sua vontade primária). Resultado – Juntamente com a conduta, é o segundo elemento do fato típico. Para que o Ente Estatal possa agir dentro de seu dever de punir, é necessário que, para a caracterização de um crime, haja um dano efetivo ou a existência de iminente perigo. O resultado, como elemento do fato típico, manifesta-se nos delitos da seguinte forma: crime material ou de resultado (nos crimes contra o patrimônio, o dano patrimonial é o resultado; sem ele só se puniria a tentativa. Assim o crime material é aquele em que a conduta está diretamente ligada ao resultado.); crime formal (a simples ação do agente independente do resultado. Ex. ameaça, injúria e difamação); crimes de mera conduta (o tipo não descreve 6 o resultado, existindo apenas a ação ou a omissão para ocorrência do crime (Ex.: o previsto no art. 280 do CPB - fornecer medicamento sem receita médica). Nexo de causalidade – A causa é a linha de ação percorrida pelo agente para a ocorrência do resultado. O nexo causal tem a função de descrever as situações apresentadas quando da conduta. O nexo de causalidade divide-se em dependente (depende da conduta para produção da causa) e independente (causa independente que se relaciona com a causa principal). Do crime - Consumação e Tentativa (Artigos 13 a 25 do CPB) Etapas do crime ou “iter criminis” – O fato criminoso se divide em fases ou etapas, que são divididas em: cogitação, atos preparatórios, fase de execução e fase de consumação. A cogitação e os atos preparatórios não são puníveis. Consumação – Ocorre quando todas a etapas do crime se manifestam por meio de um resultado. Nos crimes materiais, a consumação se manifesta pela ocorrência do resultado; nos crimes formais, manifesta-se pela mera conduta. Tentativa – Ocorre todas as vezes que circunstâncias alheias à vontade do agente impedem a execução de um crime. Não existe tentativa nas contravenções, nos crimes culposos e nos preterdolosos. Existem duas espécies de tentativa: Tentativa Perfeita ou Crime Falho (quando todos os atos necessários à consumação do crime são praticados, mas este não acontece); e a Tentativa Imperfeita (quando acontece uma interrupção dos atos necessários à consumação). Fato Típico – Outras Modalidades Arrependimento Eficaz – No arrependimento eficaz ocorre a chamada tentativa perfeita, em que o autor da ação se arrepende e impede que o resultado se produza, respondendo criminalmente apenas pelos atos já praticados. Arrependimento Posterior – Antes da apresentação e do recebimento da denúncia ou queixa pelo juiz, o autor do fato repara o dano ou restitui a coisa. Essa modalidade ocorre nos crimes sem violência ou grave ameaça. Crime Impossível - O crime deixa de se consumar quando o autor da ação utiliza-se de meio ineficiente e impróprio à sua consumação (Ex.: tentar matar um cadáver; ministrar água pura, imaginado tratar-se de veneno; praticar atos referentes ao aborto em mulher que não esteja grávida) 7 Desistência Voluntária – Ato de desistência de se prosseguir na execução de um crime. Ocorre quando autor de uma determinada ação, voluntariamente, interrompe a sua execução, o que afasta a possibilidade de punição. Erro Acidental – Divide-se em: erro sobre o objeto (Por exemplo, furta-se uma lata de tinta, pensando ser de solvente); e erro sobre pessoa (exemplo: pratica- se o homicídio sobre uma determinada pessoa, acreditando ser esta a vítima visada). Erro na Execução ("aberratio ictus")- O autor do fato age com intenção de provocar dano delituoso, que, por inabilidade ou acidente, se consuma em terceira pessoa, estranha à sua intenção. Nesse caso, o autor do fato é punido com o mesmo rigor que o seria se tivesse concretizado sua intenção contra a vítima visada. Erro de Tipo – Circunstância que afasta a ocorrência de dolo e a imposição de culpa. O erro de tipo incide sobre a expressão contida na tipificação penal. Ex.: Crime de Desacato – o autor da ação desconhece que a vítima de seu ato desrespeitoso é autoridade pública, o que afasta o dolo e inclui a culpa. Erro Sobre Nexo Causal – Na execução do crime, o autor do fato pretende uma determinada consumação e esta ocorre de forma diferenciada da pretendida. Ex.: lançar alguém na frente de um carro em movimento - o carro se desvia e a pessoa lançada vem a óbito por traumatismo craniano, provocado pelo choque de sua cabeça com o asfalto. Resultado Diverso do Pretendido ("aberratio delicti") – Devido ao erro, o autor da ação provoca um resultado diferentedo pretendido. Ex.: Na pretensão de furtar uma casa, o autor do delito arromba uma porta com excesso de força, provocando a morte de um desavisado que passava pela porta do lado de dentro da casa. ANTIJURIDICIDADE Não existindo o tipo penal, não há que se falar em antijuridicidade ou ilicitude. Entende-se por antijuridicidade ou ilicitude todo o comportamento atentatório à ordem jurídica ou aos bens jurídicos tutelados. Causas de Exclusão da Antijuridicidade Conforme o artigo 23 do CPB, existem tipos de justificativas que excluem a ocorrência de prática antijurídica ou ilícita: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito são causas de inexistência da ocorrência de crime. Estado de Necessidade - Segundo o artigo 24 do CPB, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 8 ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". Acrescente-se que aquele que tenha o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar em seu favor estado de necessidade. Legítima Defesa – Conforme o artigo 25 do CPB, "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". Estrito Cumprimento do Dever Legal – Inexiste crime se o autor do fato o pratica em estrito cumprimento de seu dever legal. Ex.: O poder de polícia e a fé pública. Exercício Regular de Direito – Praticar ou deixar de praticar algo, devido ao exercício regular de direito. Ex.: sigilo profissional dos médicos e advogados. Coação Irresistível e Obediência Hierárquica – Pune-se apenas o autor da coação irresistível (o constrangimento sobre grave ameaça) ou o autor da ordem ditada (ordem oriunda de subordinação de cunho administrativo). Se o delito cometido tem suas bases em coação de que o agente não poderia eximir-se, ou, quando em cumprimento de ordem ditada por superior hierárquico, não consegue perceber a sua ilegalidade, fica o agente afastado de qualquer punição. Estão afastadas da obediência hierárquica as ordens emanadas por vínculo empregatício ou religioso. 3. CULPABILIDADE A culpabilidade encontra óbices teóricos que impedem sua pacificação conceitual. Sua definição mais abalizada se encontra na reprovação do autor do fato, por desrespeito ao direito, que, como fonte disciplinadora, lhe exigia conduta contrária à praticada. Imputabilidade - Capacidade do agente de entender e de ser responsabilizado penalmente. No caso de inexistência desta capacidade, o agente delituoso é considerado inimputável. Causas Dirimentes – São condições para aplicação da imputabilidade: a menoridade, as doenças mentais e a embriaguez. No caso da menoridade, aplica-se atualmente a legislação especial contida no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90. Já a embriaguez se divide em voluntária e culposa, preservando-se o caso fortuito ou força maior, que, na prática da ação ou omissão, deixou o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. As doenças mentais são aquelas que impedem o agente de entender o caráter ilícito da ação ou omissão. 4. CONCURSO DE PESSOAS (artigos 29 a 31 do CPB) 9 Aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime incide na pena a este cominada, na medida de sua culpabilidade. O concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de um mesmo crime. Cada participante responde de acordo com sua participação no crime, o que motiva a aplicação de penas diferenciadas. Da Autoria – Autor é o sujeito que pratica a ação ou omissão delituosa. A autoria é mediata, quando executada por terceiro não-culpável (menor, por exemplo), em favor do autor que não executa o crime pessoalmente. Da Co-Autoria e da Participação - O co-autor tem participação direta no sentido de colaborar para a consumação do crime (nesse caso a colaboração é consciente). A participação se caracteriza pela concorrência exercida em favor do autor pelo co-autor ou pelos co-autores. O CPB pune de forma igualitária o autor, o co-autor e o partícipe de qualquer delito, com a ressalva de aferição de culpabilidade. 5. DAS PENAS No Direito Penal Brasileiro, a pena tem um caráter punitivo e preventivo. Sua condição punitiva tem equilíbrio no dever de possibilitar a franca reabilitação do agente condenado. Espécies de Penas (artigos 32 a 58 do CPB) – O artigo 32 do CPB estabelece que as penas aplicáveis se concretizam em: privativas de liberdade, restritivas de direito e penas de multa. Penas Privativas de Liberdade – São medidas de cunho punitivo, aplicadas pela prática de ilícitos criminais. As Penas privativas de liberdade dividem-se em: reclusão (com regimes de cumprimento de penas fechado, semi-aberto e aberto) e detenção (somente para os regimes semi-aberto e aberto). O cumprimento de pena de reclusão se efetiva nas penitenciárias, as quais têm por objetivo a tutela de presos condenados no regime fechado. O regime semi-aberto pode ser cumprido nas penitenciárias comuns, agrícolas ou similares. Já o regime aberto deverá ser cumprido em albergues e delegacias (têm caráter temporário). Há ainda as penas privativas de liberdade em hospitais de Custódia (o condenado que, durante o cumprimento da pena, manifestar doença mental deve ser recolhido em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado). Regime Fechado – O condenado fica sujeito ao trabalho no período diurno, conforme suas habilidades aferidas em exame criminológico, ficando em isolamento durante o período noturno. Regime Semi-aberto – O condenado fica sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, podendo ainda trabalhar externamente e estudar durante o período de cumprimento da pena. 10 Regime Aberto – O condenado tem direito ao trabalho e ao estudo fora do estabelecimento de cumprimento de pena. Durante o período noturno, ele deve permanecer recolhido, podendo ser transferido para regime mais severo de cumprimento de pena, no caso de prática de crime doloso ou atentado direto contra a execução da pena e multa acumulada. Regime Especial - Reserva legal que beneficia as mulheres no cumprimento de pena, as quais cumprem pena em estabelecimento penitenciário especial. Direitos do Preso (Artigo 38) – São mantidos todos os direitos do preso não atingidos pela perda da liberdade, dentre os quais podemos citar: direito à vida, à manutenção da integridade física e moral, ao trabalho remunerado, direito de petição aos órgãos públicos, direito à propriedade, à intimidade, à vida privada, a assistência jurídica, médica e odontológica, a educação e cultura, direito de receber visitas, e outros previstos no art. 3º da Lei de Execuções Penais. Trabalho do Preso (Artigo 39) – O trabalho do preso será sempre remunerado, com as garantias pertinentes à Previdência Social. Detração – É obrigação de computação, nas penas privativas de liberdade e nas medidas de segurança, de todo o tempo de prisão provisória ou administrativa cumprida no Brasil ou no exterior. Das Penas Restritivas de Direito (Artigos 43 a 52) – Dentre as penas restritivas de direito encontram-se: a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Todas essas penas são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando a pena máxima aplicada não for superior a quatro anos, ou igual ou inferior a um ano. A função social das penas restritivas de direito é a da substituição das penas privativas de liberdade nos casos de crimes com pequeno poder ofensivo. Prestação Pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes,ou a entidade pública ou privada, de valor não inferior a um salário mínimo vigente, e limitado a trezentos e sessenta salários, valor este que poderá ser abatido de eventual condenação à reparação na área cível. Perda de Bens e Valores - É a perda de bens e valores dos condenados em favor do Fundo Penitenciário Nacional, fixado no montante do prejuízo causado ou no valor do provento obtido na prática delituosa. Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas - Aplicável em toda condenação superior a seis meses de privação da liberdade. É a atribuição de tarefas a serem executadas de forma gratuita à comunidade ou a entidades públicas, de acordo com as aptidões do condenado, no tempo máximo de uma hora por dia, sem prejuízo da jornada laboral do condenado. Interdição Temporária de Direitos (Artigo 47) – Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como do exercício de mandato eletivo, 11 além da possibilidade da suspensão da autorização para dirigir e da proibição de freqüência a determinados lugares. Limitações de Finais de Semana (Artigo 48) – Obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, onde poderão ser oferecidos ao condenado cursos, palestras ou atividades educativas. Da Pena de Multa (Artigos 49 a 52) Multa (Artigo 49) – Consiste no pagamento de dias-multa ao Fundo Penitenciário, sempre que fixada na sentença condenatória. Seu valor é fixado em, no mimo, dez dias-multa e, no máximo, em trezentos e sessenta dias-multa, valor este que não pode ser inferior a um trigésimo do salário mínimo, nem superior a cinco vezes o salário vigente à época dos fatos. A suspensão da multa ocorre no caso de o condenado vir a sofrer doença mental. Da Cominação das Penas (Artigos 53 a 58) – A Cominação em Direito Penal está ligada à quantidade mínima e máxima (ou limite) de cada pena, as quais podem vir expressas no texto de lei, ou aplicadas quando da ocorrência da sentença condenatória. Por exemplo: no caso de fixação de pena inferior a um ano, deve-se aplicar a pena restritiva de direitos em substituição à privativa de liberdade, independentemente de previsão em texto de lei. Da Aplicação da Pena (Artigos 59 a 76 do CPB) Fixação da Pena (artigo 59) - No sistema brasileiro, o juiz deve adotar as circunstâncias judiciais - as agravantes e as atenuantes -, bem como as causas de aumento e diminuição da pena. Além disso, a pena deve zelar pela reprovação e prevenção do crime. Na fixação da multa, deve ser respeitada a situação econômica do réu. Das Agravantes (Artigo 61) – Sempre agravam a pena: a reincidência, o motivo fútil ou torpe e a ocultação; a impunidade ou vantagem de outro crime; a traição, a emboscada e a simulação; o emprego de veneno, fogo, explosivo, ou tortura; os crimes praticados contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; o abuso de poder; e o crime praticado contra: criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida. Reincidência (Artigo 63) – considera-se como reincidência, o cometimento de novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, tenha condenado o autor por crime anterior. Das Atenuantes (Artigo 65) – Sempre atenuam a pena: a menoridade do agente na época do fato delituoso, bem como a idade superior a setenta anos na data da sentença; o desconhecimento da lei; o crime cometido por relevante valor social ou moral; a tentativa de evitar ou minorar as conseqüências do ato delituoso; a confissão espontânea; a coação irresistível; o cumprimento de ordem; e a violenta emoção. 12 Do concurso de Crimes (Artigos 67 a 76 do CPB) Concurso entre Agravantes e Atenuantes (Artigo 67) – Após a aferição dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência, a pena a ser fixada deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. Concurso Material (Artigo 69) – Ocorre quando o autor do delito, por mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Nesse caso, as penas são somadas diretamente nos autos do processo, ou quando da execução da sentença nas varas de execução criminal. Concurso Formal (Artigo 70) - Ocorre quando o autor do delito, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Aplica-se, nesse caso, a mais grave das penas cabíveis, ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam- se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos. Crime Continuado (Artigo 71) - Quando o autor do delito, "mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços". Da Suspensão Condicional da Pena (Artigos 77 a 82) - Suspende-se por dois a quatro anos a pena privativa de liberdade não superior a dois anos, na falta de reincidência em crime doloso, quando a conduta social e a personalidade do agente permitam a concessão do benefício, e quando não for possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Se o condenado possuir idade superior a setenta anos e for condenado a pena não superior a quatro anos, poderá ser suspensa a pena por quatro a seis anos. Do Livramento Condicional (Artigos 83 a 90) – Antecipação provisória da execução da pena, na qual o condenado é posto em liberdade, mediante o cumprimento de obrigações determinadas pelo juiz da Vara de Execuções. É aplicado após cumprimento de parte da pena, mediante a observância de alguns requisitos. Se o Condenado não é reincidente em crime doloso, é necessário ter cumprido mais de um terço da pena. Se reincidente, é necessário ter cumprido mais da metade. São considerados ainda fatores como o bom comportamento durante o cumprimento da pena, e a reparação do dano causado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. No caso de crime hediondo, é necessário o cumprimento de pelo menos dois terços da pena. Dos Efeitos da Condenação (Artigo 91) – A condenação gera efeitos sobre a necessidade de se indenizar o dano causado pelo crime, além da perda dos instrumentos e do produto do crime em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. A condenação também tem como efeitos a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo. 13 Da Reabilitação (Artigo 93) – Ato que assegura ao condenado o sigilo sobre seu processo e efetiva condenação. A reabilitação pode ser requerida, decorridos dois anos do dia em que foi extinta a pena e sua execução, mediante algumas condições, dentre elas o bom comportamento, o domicílio no País durante o prazo de dois anos e a comprovação de ressarcimento do dano causado pela prática criminosa. 6. DA AÇÃO PENAL (Artigos 100 a 106 do CPB) Ação Penal Pública e de Iniciativa Privada (Art. 100) – O ato de punibilidade do Estado inicia-se mediante provocação do Ministério Público, do Ministro da Justiça ou do ofendido. A ação penal pública pode ser condicionada (isto é, depende da manifestação de vontade), ou incondicionada (independe da manifestação de vontade). A ação penal de iniciativa privada efetiva-se mediante queixa-crime proposta pelo próprio ofendido ou por meio de seu procurador ou representante legal. Pode ser propriamente dita ou exclusiva (isto é, de iniciativa da vítima ou de seu representante legal), personalíssima (só pode ser proposta pela vítima), e subsidiária da pública (caso em que a vítima exerce seu direito de oferecer queixa-subsidiária, quando da inércia do Ministério Público). AçãoPenal no Crime Complexo (Artigo 101) - "Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público." Irretratabilidade da Representação (Artigo 102) - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Decadência do Direito de Queixa ou de Representação (Artigo 103) - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que veio a saber da autoria do crime. Renúncia Expressa ou Tácita do Direito de Queixa (Artigo 104) – Implica renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Perdão do Ofendido (Artigo 105) - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, impede o prosseguimento da ação. 7. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Artigos 107 a 120 do CPB) Extinção da Punibilidade (Artigo 107) – É direito do Estado punir, ou seja, exercer a punibilidade. A legislação, no entanto, estabelece as situações que impedem o Estado de exercer o poder de punir. Elas estão relacionadas nos incisos do art. 107, e são: 14 Morte do agente (Artigo 107, inciso I) – A certidão de óbito expedida por cartório competente, quando apresentada ao juiz, extingue a punibilidade em favor do falecido (nesse caso, não vale o atestado de óbito, mas somente a certidão de óbito). Anistia, graça ou indulto (Artigo 107, inciso II) - A anistia – origina-se em lei que exclui a existência do crime sem extinguir a tipicidade, podendo ser própria (concedida antes da condenação); imprópria (concedida após a condenação); plena e irrestrita (sem limitação dos efeitos de sua extensão); parcial (com limitação dos efeitos de sua extensão); condicionada (impõe condições); e incondicionada (sem a imposição de condições). a graça – é concedida pelo Presidente da República ao indivíduo, não atingindo a coletividade. A Graça extingue a punibilidade, mantendo os efeitos da falta de primariedade. O indulto – é concedido pelo Presidente da República ao coletivo, mantendo os efeitos do crime e extinguindo a punibilidade. Retroatividade de Lei – (Artigo 107, inciso III) – A criação de lei nova, que deixa de considerar como crime conduta anteriormente considerada delituosa, extingue a punibilidade pela aplicação do princípio do “abolitio criminis”, contido no artigo 2º do CPB (que trata da lei penal no tempo). Prescrição, decadência e perempção (Artigos 107, inciso IV) – Prescrição – Perda do direito de punir do Estado pela sua demora na condução da Ação Penal. O Artigo 109 do CPB, relaciona os prazos de prescrição das ações penais, levando em consideração a cominação máxima da pena a ser aplicada. A prescrição pode acontecer também após a expedição de sentença condenatória. Decadência - Perda do prazo para o oferecimento de queixa ou denúncia (seis meses a partir do conhecimento da autoria), o que causa a perda do direito de ação por parte do ofendido, extinguindo a punibilidade do autor da infração por inamovibilidade das partes interessadas (ofendido ou Ministério Público). A decadência não atinge o direito de requisição do Ministro da Justiça. Perempção – Exclusiva da ação penal privada, a perempção acontece sempre que, iniciada a ação penal, o querelante (ou autor da queixa-crime), deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos. Prescrição da pretensão punitiva – Ocorre antes do trânsito em julgado da ação penal. A prescrição propriamente dita tem seu início na consumação do crime, e término no oferecimento da queixa ou denúncia, podendo estender-se até a sentença. A prescrição superveniente ocorre dentro do prazo de recurso da sentença. Já a prescrição retroativa ocorre dentro do prazo para defesa, mesmo que a sentença já tenha transitado em julgado para a acusação. A prescrição executória ocorre após trânsito em julgado da sentença com a devida extinção da pena e manutenção dos efeitos secundários. A prescrição da pena de multa ocorrerá em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada. São reduzidos à metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor, ou, na data da sentença, maior de setenta anos. Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não 15 corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime, e enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. O curso da prescrição interrompe-se: pelo recebimento da denúncia ou da queixa; pela pronúncia; pela decisão confirmatória da pronúncia; pela sentença condenatória recorrível; pelo início ou continuação do cumprimento da pena; e pela reincidência. Interrompida a prescrição, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. Renúncia do direito de queixa ou perdão (Artigo 107, inciso V) - Renúncia – Ato pelo qual o ofendido abdica do direito de oferecer queixa. Independe da aceitação do autor do delito, e deve se exercido antes do início da ação penal. Aplica-se à ação penal privada, podendo ser a renúncia expressa ou tácita. Perdão – Antes do trânsito em julgado da ação penal privada, o ofendido pode exercer o perdão sobre o autor do fato delituoso. Efetiva-se por meio de declaração expressa, necessitando do aceite do autor do fato delituoso. Retratação do agente (Artigo 107, inciso VI) – Nos crimes de calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia, a punibilidade pode ser extinta mediante o exercício da retratação expressa (apenas nos casos em que a lei permite). Perdão judicial – (Artigo 107, inciso IX) – Configurado o crime (de lesão corporal culposa – sem intenção), pode o juiz conceder o perdão judicial. O perdão pode ser concedido de ofício pelo juiz, ou em razão de requerimento feito pelas partes. 8. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES CONFORME A DOUTRINA PENAL Crime Comissivo – Prática de crime por meio de uma ação. Crime Comum – Pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime Exaurido – Consumado o crime, este ainda se aperfeiçoa (art. 159). Crime Falho – Todos os atos para consecução de um resultado são praticados, mas o crime não se consuma. Crime de Ação Múltipla – O texto de lei traz a conjunção “ou”, descrevendo uma ou mais condutas, consumando o crime com qualquer uma das condutas relacionadas (art. 122). Crime de Dano – Todos os crimes que lesionam um bem jurídico tutelado (arts. 121 e 155). Crime de Mão Própria – Não admite co-autor, e é praticado por pessoa determinada (art 342). Crime de Mera Conduta – Existe previsão legal de apenas uma conduta para sua ocorrência (art. 150). Crime de Perigo Abstrato - A conduta do autor leva à presunção do perigo a que foi exposto o bem jurídico tutelado (art. 137). Crime de Perigo Comum – expõe a perigo um número indeterminado de pessoas (arts. 250 a 259). Crime de Perigo Concreto – Não existe presunção, pois é necessária a comprovação de que o perigo ocorreu (art. 132). 16 Crime de Perigo Individual – Crime que põe em perigo um grupo limitado ou um só indivíduo (arts. 130 a 137). Crime Formal – Crime que se consuma com a simples prática da ação, mesmo estando descrito em lei o seu resultado (art. 159). Crime Habitual – Crime de conduta habitual ou reiterada (art. 228) Crime instantâneo – Não possui continuidade, e ocorre no instante de sua prática. Crime Instantâneo e Permanente – Não possui continuidade, mas não existe a possibilidade de reversão de seus efeitos (art. 121). Crime Material – A lei descreve a ação e seu resultado, exigindo-o, para sua ocorrência(art. 171). Crime Plurilocal – Sua execução começa em determinado local e se consuma em outro. Crime Próprio – O sujeito ativo deve possuir características definidas em lei, podendo ser praticado por determinada categoria de pessoas. Crime Simples – Atentado contra um bem jurídico único. Crime Omissivo – Prática de crime mediante uma omissão. Crime Privilegiado – A legislação prevê determinado benefício na aplicação da pena, quando o crime é praticado de forma menos danosa (art. 121, parágrafo 1º). Crime Progressivo – Na consumação de um crime grave, o sujeito pratica um menos grave. Crime Qualificado – Acréscimos aplicados à pena, nos atos tipificados com qualificadoras (art. 121, parágrafo 4º). Crime Omissivo Próprio – Concretiza-se na omissão, independentemente do resultado (art.135). Crime Omissivo Impróprio – Omissão cujo resultado deveria ter sido evitado pelo autor do delito. Crime Permanente – Praticado o crime, este gera um prolongamento de seus efeitos (art. 148). Crime Vago – É quando o crime é cometido contra sujeito passivo sem personalidade jurídica (sociedade e família). 17 Pacote anticrime: Principais Aspectos 1. LEGÍTIMA DEFESA Legítima defesa é a causa excludente de ilicitude que acoberta a conduta de repelir, de si mesmo ou de outrem, uma injusta agressão, atual ou iminente. Neste caso, há uma injusta agressão, a qual torna lícita a conduta que visa a neutralizar tal agressão. Segundo Giuseppe Maria Bettiol, político e jurista italiano, é uma exigência natural a previsão da legítima defesa como excludente de ilicitude. Como o Estado não pode sempre garantir a segurança dos seus cidadãos, necessita permitir que se defendam de agressão injusta se não houver outro meio de se salvar. O Código Penal trata da legítima defesa no artigo 25: Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A Lei 13.694/2019 inseriu o parágrafo único ao artigo 25 do Código Penal, de seguinte teor: Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. Buscou-se destacar uma situação, por razões eminentemente políticas, que já estava obviamente abrangida pela legítima defesa, que se configura 18 justamente quando há a necessidade de se repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito de outrem (PROCOPIO, 2020). 2. EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA O Código Penal trata da execução da pena de multa no seu artigo 50: Art. 50 – A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. § 1º – A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2º – O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. A Lei de Execução Penal, por sua vez, cuida do tema em seu artigo 164: Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora. 19 § 1º Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução. § 2º A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil. Dada a diferença entre os dispositivos, tem prevalecido que o prazo para pagamento é aquele do artigo 164 da LEP, que prevê o seu início apenas após a “citação” do condenado para pagar o valor da pena de multa ou nomear bens à penhora (PROCOPIO, 2020). É importante observar que o tema passou por uma grande mudança com a Lei 9.268/96 que, dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, passou a determinar o tratamento da pena de multa, imposta por sentença transitada em julgado, como dívida de valor da Fazenda Pública. A atual redação foi dada pela Lei 13.694, de 24 de dezembro de 2019, que passou a prever a competência do Juízo da Execução Penal: Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. O STF decidiu, no dia 13 de agosto de 2018, modificando seu próprio entendimento, que a legitimidade para cobrança da pena de multa é do Ministério Público, sem prejuízo de, subsidiariamente, a Fazenda Pública promover sua execução: “O Tribunal, por maioria, resolveu a questão de ordem no sentido de assentar a legitimidade do Ministério Público para propor a cobrança de multa, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública, 20 nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 13.12.2018”. Entretanto, mesmo após a modificação do entendimento do STF, o STJ tem decidido de forma oposta: “(…) Conforme o entendimento da Terceira Seção desta Corte, a pena pecuniária é considerada dívida de valor e, assim, possui caráter extrapenal, de modo que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. (…)” (STJ, AgRg no HC 441809/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 04/06/2019) Para tornar o assunto mais complexo, a Lei 13.694/2019 modificou o artigo 51 do Código Penal, passando a prever que a execução deve se processar no Juízo da Execução Penal, o que parece reforçar a legitimidade do Ministério Público e afastar a da Procuradoria da Fazenda, ao menos após o início da sua vigência, prevista para 30 dias após a publicação: Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 3. LIMITE DE CUMPRIMENTO DE PENA As penas de reclusão e detenção possuem seus limites estabelecidos no artigo 75, que possuía a seguinte redação: 21 Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º – Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º – Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. Assim, o limite fixado pela lei foi de 30 anos para as penas de reclusão e de detenção. É uma exigência constitucional, dada a vedação de penas de caráter perpétuo, nos termos do artigo 5º, inciso XLVII, alínea b, da Lei Maior. A Lei 13.694, de 24 de dezembro de 2019, modificou a redação do caput e do parágrafo primeiro do artigo 75 do Código Penal, para modificar o limite de 30 para 40 anos: Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cujasoma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. A alteração era esperada por vários penalistas, dada a alteração na própria expectativa de vida desde a fixação do limite de 30 anos, não havendo que se falar em violação da vedação a penas perpétuas. Cuida-se de adaptação da norma, dada a modificação da realidade social, dentro dos limites permitidos pela Constituição (PROCOPIO, 2020). Portanto, com a modificação legislativa, o limite fixado pela lei passou a ser de 40 anos para as penas de reclusão e de detenção, sendo que, se houver 22 a fixação de penas em montante superior ao máximo, elas devem ser unificadas pelo juiz da execução, adequando-as ao teto. Entretanto, as penas devem ser consideradas no todo, sem o corte do teto de 40 anos, para a finalidade de cômputo dos benefícios da execução penal, como a progressão de regime, as saídas temporárias, o indulto, a comutação (indulto parcial) e o livramento condicional (PROCOPIO, 2020). Cumpre mencionar que o limite modificado só pode ser aplicado para os crimes cometidos após o início de vigência da Lei 13.694/2019, por se tratar de lei penal posterior que prejudica o réu. 4. LIVRAMENTO CONDICIONAL O livramento condicional (LC) é o benefício que consiste na soltura antecipada do executado, mediante o preenchimento de determinadas condições. Sua natureza jurídica, conforme entendimento que prevalece, é o de direito subjetivo do acusado. Busca-se a ressocialização, possibilitando ao executado, que ostenta bom comportamento carcerário, a liberação antecipada, sendo que, durante o restante da pena, deverá se comportar de forma a não ter o benefício revogado e cumprir determinadas condições. Está regulado pelo artigo 83 do Código Penal, de seguinte teor: Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; 23 III – comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. Cumpre destacar que o artigo 83 foi modificado, em seu inciso III, pela Lei 13.694/2019, cabendo comparar ambas as redações: 24 Portanto, o livramento condicional é cabível nos casos de pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos. É necessário que tenha sido comprovado o seu bom comportamento durante a execução da pena; o não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; o bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e a aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. Exige-se, ainda, que o executado tenha reparado o dano, salvo se comprovada a impossibilidade de fazê-lo (PROCOPIO, 2020). No caso de condenado por crime doloso, praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do benefício fica subordinada à demonstração de condições pessoais do executado que levem à presunção de que ele não voltará a delinquir. O juiz pode, para tanto, determinar a realização de exame criminológico (PROCOPIO, 2020). Por fim, em todos os casos, exige-se o cumprimento de determinado lapso temporal da pena, isto é, de determinada fração da pena privativa de liberdade imposta ao condenado. No caso de réu não reincidente em crime doloso e bons antecedentes, o lapso é de um terço. Na hipótese de condenado que seja reincidente em crime doloso, a fração é de metade da pena. Por fim, no caso de condenados por crime hediondo ou equiparado 25 (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) e de tráfico de pessoas, a fração é de dois terços, desde que não seja reincidente específico (PROCOPIO, 2020). Cumpre mencionar, ainda, que a Lei 13.964/2019, ao modificar o artigo 112, inciso VI, alínea a, e inciso VIII, da Lei de Execução Penal, passou a vedar o livramento condicional para os condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. O artigo 2º, § 9º, da Lei 12.850/2013, introduzido pela Lei 13.964/2019, passou a vedar o livramento condicional para o condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa, se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo (PROCOPIO, 2020). 5. PERDA DO PRODUTO OU PROVEITO DO CRIME Apesar de ainda não ter havido discussão doutrinária, entendo que o artigo 91-A, acrescido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, trouxe mais hipóteses de efeitos específicos da condenação: Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito (PROCOPIO, 2020). § 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e 26 II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. § 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. § 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. § 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. O legislador restringiu a aplicação dos regramentos incluídos pela Lei 13.964/2019 aos crimes cuja pena máxima seja superior a 6 anos de reclusão. Portanto, não cabe a decretação da perda de bens, com base no artigo 91-A do CP, em todos os delitos (PROCOPIO, 2020). A perda é decretada com fundamento na existência de produto ou proveito do crime. A ideia é alcançar bens do condenado sem exigência de comprovação de que ele decorre diretamente da atividade criminosa (produto) ou deriva dela, por conversão dos bens (proveito) (PROCOPIO, 2020). Nesta hipótese, o legislador exige apenas a demonstração de que o condenado possui patrimônio incompatível com aquele que poderia ter 27 sido amealhado com seu rendimento lícito. Para tal comparação, o Código determina a consideração dos bens de titularidade do agente e daquelessobre os quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, tanto na data da infração quanto após o seu cometimento, ou seja, os bens recebidos após a data do delito (PROCOPIO, 2020). Consideram-se, ainda, como patrimônio do agente aqueles que forem transferidos a terceiros a título gratuito (como uma doação) ou mediante uma contraprestação irrisória (como um negócio de compra e venda simulado, em que o preço só serve para ocultar a natureza gratuita da alienação), a partir do início da atividade criminal. Entendo que, neste ponto, devemos considerar o início dos atos executórios, quando o agente já pode ser punido pela prática do delito, a título de tentativa (PROCOPIO, 2020). O parágrafo segundo do artigo 92-A do CP permite, ao condenado, que demonstre que o patrimônio é compatível com sua renda lícita, o que afasta tal efeito da condenação. Possibilita, ainda, que o condenado demonstre a procedência lícita do patrimônio, como uma doação de um familiar ou o recebimento de uma herança (PROCOPIO, 2020). A lei exige o pedido expresso do Ministério Público, que deve ser feito por ocasião da denúncia, inclusive com a indicação da diferença apurada entre o patrimônio que o condenado possui e o que seria compatível com sua atividade profissional e/ou econômica lícita (PROCOPIO, 2020). Na sentença, o juiz deverá declarar a diferença efetivamente apurada, após o exercício do contraditório e da ampla defesa, com a especificação dos bens que terão a perda decretada (PROCOPIO, 2020). Por fim, o parágrafo quinto do artigo 91-A do Código prevê uma regra específica para os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias. Nestes casos, serão declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação 28 penal. Ainda se especifica que deve haver a perda ainda que tais instrumentos não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes (PROCOPIO, 2020). Se for caso de competência da Justiça Estadual, a perda dos instrumentos do crime será em favor do Estado. Sendo de competência da Justiça Federal, os instrumentos do crime devem ser perdidos em favor da União (PROCOPIO, 2020). Apesar de não haver menção a ser esse efeito automático ou não, a redação indica a necessidade de decretação judicial (“deverão ser declarados perdidos”), além de sua previsão estar em um artigo que menciona a necessidade de determinação na sentença. Deste modo, entendo ser também um caso de efeito não automático, que deve ser decretado pelo juiz de forma expressa (PROCOPIO, 2020). 6. CAUSAS SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO A prescrição possui causas suspensivas. A suspensão determina que o prazo deixe de fruir, ficando paralisado. Com o fim da suspensão, a prescrição volta a correr de onde parou (PROCOPIO, 2020). Deste modo, se o prazo prescricional é de 10 anos e, ao completar 4 anos do prazo, sobrevém uma causa suspensiva, o prazo ficará congelado nos 4 anos já corridos. Cessada a causa de suspensão do prazo, este voltará a fruir, reiniciando-se nos 4 anos em que havia sido suspenso e correndo pelos 6 anos restantes (PROCOPIO, 2020). As causas suspensivas da prescrição estão previstas no artigo 116 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019: 29 Art. 116 – Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto o agente cumpre pena no exterior; III – na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e IV – enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. Parágrafo único – Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo Entendo que as modificações só podem ser aplicadas para os crimes cometidos após o início da vigência da Lei, já que a prescrição tem natureza penal, por limitar o poder de punir. Deste modo, as hipóteses dos incisos III e IV do artigo 116 só podem ser aplicadas aos crimes cometidos a partir de 23 da janeiro de 2020. Vale mencionar que o inciso II só teve sua redação modificada, sem alteração de conteúdo da norma que dele se extrai (PROCOPIO, 2020). Da leitura do dispositivo, percebe-se que a prescrição não corre enquanto, em outro processo, não for resolvida questão de que depende a existência do crime. Também há suspensão do prazo prescricional no caso de o agente estar cumprindo pena no exterior (PROCOPIO, 2020). A prescrição não corre durante a pendência de embargos de declaração, bem como de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis. Ou seja, 30 deve-se analisar a não admissibilidade dos recursos para que haja a suspensão do prazo prescricional (PROCOPIO, 2020). Celebrado o acordo de não persecução penal, que foi instituído, sem base legal, por uma resolução do CNMP e, posteriormente, efetivamente criado pela Lei 13.964/2019, fica suspensa a prescrição enquanto ele não for cumprido ou rescindido (PROCOPIO, 2020). Por fim, a prisão do indivíduo, por outro motivo, é uma causa suspensiva da prescrição. Enquanto o agente estiver preso por delito diverso, a prescrição não corre. Só voltará a correr quando ele for posto em liberdade, enfatizando que ele deveria estar preso por motivo diverso, ou seja, não em razão do delito cujo prazo prescricional estava suspenso (PROCOPIO, 2020). A suspensão do curso do prazo prescricional não possui, na legislação, um limite expresso. A este respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado 415 da sua Súmula, entendendo que se deve respeitar o máximo da pena cominada ao delito para delimitação do período de suspensão da prescrição: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. (Súmula 415, STJ) Deste modo, superado o tempo que corresponda ao máximo da pena cominada, o prazo prescricional deve voltar a fluir, estando ou não superada a causa suspensiva. Isto porque o STJ pacificou o entendimento de que a suspensão do prazo prescricional não é ilimitada, devendo ter como limite de duração a própria pena em abstrato cominada ao delito, em seu máximo (PROCOPIO, 2020). 7. ROUBO 31 A Lei 13.964/2019 passou a prever mais uma majorante, que incide no caso de emprego de arma branca: Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. § 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: I – (revogado); II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade; VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca; 32 Vale recordar que o emprego de arma de fogo faz incidir a majorante do artigo 157, § 2º-A, com fração de 2/3. No caso da arma branca, a causa de aumento será de um terço até metade.A alteração só vale para os crimes cometidos a partir do início da vigência da Lei 13.964/2019, definido para 30 dias após a sua publicação. Não se deve considerar a arma de brinquedo para a incidência do dispositivo, já que não se trata propriamente de arma, mas apenas de um objeto que pode enganar a vítima, configurando a grave ameaça, elementar do tipo penal (PROCOPIO, 2020). O que é considerado arma branca? Antes da lei 13.654/2018, a majorante apenas se referia ao emprego de arma. Sem especificação, haveria a majorante no caso de emprego de arma de fogo (como um revólver), de arma branca (como um punhal) ou de arma imprópria (como uma garrafa utilizada para tal fim). Referida Lei revogou tal majorante e passou a prever apenas a majorante de emprego de arma de fogo (PROCOPIO, 2020). Com o advento da Lei 13.964/2019, buscou-se a correção da alteração legislativa anterior, incluindo-se mais uma majorante, a do emprego de arma branca. A questão é: podemos incluir apenas as armas que não sejam de fogo (como um punhal, uma adaga ou uma espada) ou também as armas impróprias (como a garrafa, o pedaço de espelho ou uma pedra pontiaguda)? Apenas como referencial doutrinário, vamos analisar a legislação portuguesa (Lei 5/2006, artigo 2º, I, m) que trata do regime jurídico das armas e munições. Referido texto define arma branca como “todo o objeto ou instrumento portátil dotado de uma lâmina ou outra superfície cortante, perfurante ou corto-contundente, de comprimento superior a 10 cm, as facas borboleta, as facas de abertura automática ou de ponta e mola, as facas de arremesso, as estrelas de lançar ou equiparadas, os cardsharp ou cartões 33 com lâmina dissimulada, os estiletes e todos os objetos destinados a lançar lâminas, flechas ou virotões” (PROCOPIO, 2020). Deste modo, entendo que as armas impróprias, que antes da Lei 13.654/2018 tornavam o delito majorado, não permitem a incidência da majorante do artigo 157, § 2º, VII. Só há causa de aumento de pena no caso de emprego de arma branca, ou seja, de objetos fabricados para utilização como arma, como um punhal ou canivete, ou, pelo menos, que tenham lâmina ou superfície cortante, como uma faca de cozinha. De todo modo, será necessário acompanhar a interpretação a ser dada pelo Judiciário. É importante esquematizarmos as confusas mudanças legislativas, sobre a majorante de emprego de arma, para melhor visualização: Portanto, a partir de 23 de janeiro de 2020, com o início de vigência da Lei 13.964/2019, passa a ser majorado o crime cometido com emprego de arma branca. Anteriormente, o crime deve ser considerado simples, seja por ter sido cometido no intervalo entre o advento da Lei 13.654/2018 ao início de vigência da Lei 13.964/2019, seja por ter a Lei 13.654/2018 retroagido para beneficiar os crimes cometidos anteriormente. É porque neste interstício só havia previsão de majorante para o emprego de arma de fogo, mas não de arma branca (PROCOPIO, 2020). 34 Ademais, o parágrafo 2º-B do artigo 157, do Código Penal, foi introduzido pela Lei 13.964/2019: § 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo. Portanto, só pode ser aplicado o dispositivo para os delitos cometidos a partir do início de sua vigência. A pena do caput, de reclusão, de quatro a dez anos, e multa, deve ser aplicada em dobro, ou seja, passa a ser de 8 a 20 anos de reclusão, se houver emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Cuida-se de norma penal em branco, de modo a depender da definição dada atualmente pelo Decreto 9.847/2019, que regulamenta a Lei 10.826/2003 (PROCOPIO, 2020). 8. ESTELIONATO A Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, introduziu o parágrafo quinto ao artigo 171 do Código Penal, que, portanto, se aplica ao estelionato e a todas as modalidades equiparadas (como a defraudação de penhor). Traz o dispositivo hipóteses em que a ação penal passa a ser pública incondicionada: § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. 35 Portanto, a regra é a ação penal pública condicionada à representação. A ação penal passa a ser incondicionada se o delito for praticado contra a Administração Pública, direta ou indireta; contra criança ou adolescente; contra pessoa com deficiência mental; contra maior de 70 (setenta) anos de idade ou contra incapaz (PROCOPIO, 2020). 9. CONCUSSÃO A pena, na forma do caput, era de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa. Isso se mostrava nitidamente desproporcional com a pena da corrupção passiva, em que a conduta do agente é menos grave e a pena máxima chega aos 12 anos. Com o advento da Lei 13.964/2019, a pena passou a ser de 2 a 12 anos de reclusão, e multa, o que, por ser alteração mais gravosa, só se aplica aos crimes cometidos após o início de sua vigência (PROCOPIO, 2020). 36 http://aprendendodireitooab.com/combos/
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