Fichamento 11 Fato ilícito - Cristiano Farias

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Curso de Direito Civil
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11. O FATO ILÍCITO
11.1 Advertência prévia
Responsabilidade civil 
· É o dever de indenizar danos causados a terceiros. 
· É um dos efeitos possíveis decorrentes da ilicitude. 
· Não há correlação necessária entre a ilicitude civil e a responsabilidade civil. 
· A obrigação de reparar danos poderá ser a consequência de determinados fatos ilícitos, mas não será de todos.
· Pode ocorrer de fatos lícitos
· Reconhecimento do dever de reparar danos causados a terceiros em estado de necessidade.
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O fato ilícito é o fato antijurídico, é aquele acontecimento cujos potenciais efeitos jurídicos são contrários ao ordenamento jurídico.
11.2 Noções conceituais
Ato ilícito como a violação de uma obrigação jurídica preexistente imposta ao agente. É a transgressão a um dever jurídico, imposto a alguém.
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A ilicitude nasce de uma contrariedade do direito, por se configurar em situações nas quais é detectada uma violação da ordem jurídica.
Imputabilidade do agente – elemento de índole subjetiva. É a capacidade de compreensão do caráter ilícito da conduta que se pratica. É a chamada culpa lato sensu[footnoteRef:1]. [1: Sentido amplo] 
Fato ilícito – “todo fato, conduta ou evento, contrário a direito que seja imputável a alguém com capacidade delitual (de praticar ato ilícito)”, Marcos Bernardes de Mello.
Ilicitude civil - toda e qualquer conduta (comissiva ou omissiva), culposa, praticada por pessoa imputável que, violando um dever jurídico (imposto pelo ordenamento jurídico ou por uma relação negocial), cause prejuízo a outrem, implicando em efeitos jurídicos.
Sérgio Cavalieri Filho – ato ilícito é “o ato voluntário e consciente do ser humano, que transgride um dever jurídico”.
O ilícito civil pode decorrer da transgressão de um dever jurídico originado de duas fontes:
1. Pode resultar de um dever proveniente diretamente do sistema jurídico, seja de normas-regras ou de normas-princípios;
2. Pode resultar de um dever emanado da própria vontade individual manifestada em NJ.
O ilícito civil extracontratual deflui da violação a um dever jurídico imposto pela lei. Pode ser provado pela vítima.
O ilícito civil contratual decorre da afronta a uma obrigação estipulada em sede negocial (contratual). A culpa do agente é presumida.
Para o reconhecimento do ato ilícito é preciso comprovar a presença de alguns elementos essenciais:
1.Conduta do agente (comissiva ou omissiva) contrária ao ordenamento jurídico;
2.A culpa (lato sensu, abarcando a um só tempo, o dolo, e a culpa strito sensu, caracterizada pela imprudência, negligência e imperícia);
3.O dano causado a terceiro (de ordem patrimonial ou não patrimonial);
4.O nexo de causalidade entre a conduta culposa e o prejuízo imposto ao ofendido.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (CC/2002)
A culpa é elemento do ato ilícito explicitando uma concepção subjetiva de ilicitude. Trata-se de um erro de conduta, intencional ou não, afrontando a norma jurídica, seja uma regra ou um princípio.
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11.3 Efeitos jurídicos decorrentes da ilicitude
Fato ilícito produz consequências, efeitos, no âmbito jurídico.
Se o fato ilícito é um acontecimento contrário ao ordenamento jurídico, certamente, o próprio sistema jurídico poderá reconhecer diferentes consequências à pratica desse comportamento desconforme a ordem jurídica.
Nem todo fato ilícito gera a responsabilização civil do agente, com o dever de reparar o dano causado, seja in natura [footnoteRef:2]ou através de indenização pecuniária. [2: Na natureza, na mesma natureza.] 
É possível a responsabilização civil do agente até mesmo em decorrência de condutas lícitas, nas hipóteses de responsabilidade objetiva, nas quais não discute a licitude da conduta, mas apenas o resultado lesivo.
Efeito indenizante – É a obrigação de reparar o dano causado a outrem. Crime contra a honra e a dignidade de alguém, o efeito será o dever de reparar o dano moral causado.
Efeito caducificante – não existe dever de reparar o dano.
Ilícito invalidante - 
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. (CC/2002)
Contrato de substância entorpecente. Mesmo que o transportador tenha cumprido o contrato, não será possível a execução do contrato porque o objeto (entorpecente) é ilícito, gerando a invalidade absoluta do negócio jurídico. Ocorre ilícito invalidante, sem qualquer efeito indenizatório.
Revogação da doação por ingratidão – Contrato de doação, se o donatário (o beneficiário) se comportar de forma ingrata, ignóbil[footnoteRef:3], contra o doador. A prática e ilicitude (a ingratidão do donatário) autoriza o doador a revogar a doação. [3: que causa repugnância, que ofende o sentido estético; hediondo.] 
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Felipe Peixoto Braga – “no ilícito autorizante, o ordenamento relaciona ao ilícito uma autorização que, sem o ilícito, não existiria”.
11.4 Tutela[footnoteRef:4] preventiva e tutela reparatória da ilicitude [4: proteção exercida em relação a alguém ou a algo mais frágil.] 
CC/2002 + Art. 84 do CDC + Arts. 498, 536 e 37 do CPC = criam a possibilidade de tutela jurisdicional não apenas reparatória, mas, igualmente preventiva. Ruptura do binômio lesão-sanção.
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Se o dano, decorrente de uma ilicitude, ainda não ocorreu, o sistema quer obstar a sua efetivação.
Se o dano já se efetivou, pretende-se impedir que ele se mantenha ou que se alastre, diminuindo a incidência.
Tutela específica – permite ao juiz adotar quaisquer providências para a obtenção do resultado prático equivalente, eliminar o ilícito ou o dano decorrente. Juiz poderá de ofício ou a requerimento do interessado, adotar toda e qualquer medida para obtenção do resultado prático equivalente. Pode determinar busca e apreensão de bens, retirada de objetos, a restrição de direitos, o mandado de distanciamento etc. O juiz pode fixar multa diária (astreintes) para atuar inibitoriamente, exortando[footnoteRef:5] o devedor do cumprimento da sua obrigação. [5: dar estímulo a; animar, estimular.] 
11.5 Excludentes de ilicitude
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 Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. (CC/2002)
Afasta a antijuridicidade das condutas praticadas em:
1.Legítima defesa própria
James Eduardo Oliveira – “Se o exercício da legítima defesa acarreta dano a terceiro, ao agente cumpre indenizá-lo, sem prejuízo de ação regressiva contra ao agressor”.
Devem estar presentes os mesmos elementos exigidos para a sua caracterização em sede penal. 
A repulsa deve ser a uma ofensa atual ou iminente, bem como proporcional à injusta agressão, com o uso moderado dos meios à disposição do agente.
Direito civil não admite a legítima defesa putativa[footnoteRef:6] ou de terceiro, somente reconhecendo, como causa de afastamento da ilicitude, a legítima defesa própria. [6: o agente "supõe a ocorrência de uma excludente de criminalidade que, se existisse, tornaria sua ação legítima".] 
2.Exercício regular de um direito
O exercício irregular ou excessivo de um direito caracteriza abuso do direito – que é modalidade de ato ilícito.
Referenciais para saber se o exercício de direito é ou não abusivo sãoos limites impostos pela boa-fé objetiva, pelos bons costumes e pela função social e econômica.
3.Estado de necessidade
Consiste na agressão de um bem jurídico pertencente a outrem para eliminar um perigo atual ou iminente causado injustamente ao agente.
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São elementos do estado de necessidade:
1.Perigo atual ou iminente
2.Causado por outrem
3.Inevitabilidade de conduta diversa
4.Preservação de um direito próprio, existencial ou patrimonial
5.Inexistencia de dever jurídico de enfrentar o perigo
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 , não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
 Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 , se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano ( art. 188, inciso I ). (CC/2002)
Se o fato for praticado em estado de necessidade implicar em sacrifício de um bem jurídico pertencente a um terceiro, apesar do seu caráter lícito, haverá de reparar o dano causado (responsabilização civil doa gente), com direito de regresso em relação ao causador do perigo: porém, se o estado de necessidade gerar o sacrifício de um bem jurídico pertencente ao próprio causador do perigo, o fato será lícito, sem o dever de reparar o dano causado.
12. O ABUSO DO DIREITO
12.1 Noções introdutórias e referências históricas
Direito subjetivo como poder da vontade e da expressão maior da liberdade individual, e, assim, limitado.
Concedida a liberdade e a autodeterminação ao ser humano racional, deveria ele, arcar com a responsabilidade pelas condutas ofensivas ao ordenamento jurídico e, portanto, ilícitas.
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Teoria do abuso de direito 
· Resulta de uma concepção relativista dos direitos
· Função de aliviar os choques frequentes entre a lei e a realidade
Abuso do direito como “aquele pelo qual o sujeito excede os limites ao exercício do direito, sendo estes fixados por seu fundamento axiológico, ou seja, o abuso surge no interior do próprio direito, sempre que ocorra uma desconformidade com o sentido teleológico, em que se funda o direito subjetivo. O fim – social ou econômico – de um certo direito subjetivo não é estranho à sua estrutura, mas elemento de sua própria natureza. Heloísa Carpena. 
Bases estruturais do abuso de direito:
1.A titularidade de um direito subjetivo
2.A sua utilização nos limites objetivos que lhe são traçados em lei, com respeito à letra da norma
3.A confrontação do elemento pessoal (subjetivo) com a função do fim do direito em causa (elemento social ou objetivo).
Qual elemento poderia servir como parâmetro de avaliação dos motivos ilegítimos de atuação do titular do direito. 
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Pedro Batista Martins – não é aconselhável investigar a intenção e a vontade do agente para qualificar o ato abusivo, sob pena de retorno à noção psicológica de dolo e culpa que, caracteriza a remota teoria dos atos emulativos[footnoteRef:7]. [7: ato emulativo é um ato vazio, sem utilidade alguma para o agente que o faz no intuito de prejudicar terceiro.] 
A caracterização do ato abusivo atrela-se ao estabelecimento de limites para o exercício dos direitos subjetivos, sujeitando aquele que ultrapassá-los a correspondentes sanções civis, por ingressar no plano da antijuridicidade.
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Cláusulas abusivas: “taxas de serviço” cobradas sem qualquer razão de existir, uma vez que a hospedagem já é o objeto de contratação, as cláusulas de não indenizar (cláusula de isenção de responsabilidade civil) por furtos ou danos causados a veículos m estacionamentos de shoppings, restaurantes ou supermercados, cláusula que permite ao curso cobrar as mensalidades, independentemente da desistência do aluno etc.
12.2 O abuso de direito na ordem civil-constitucional e a sua íntima relação com a boa-fé objetiva[footnoteRef:8] [8: Princípio da boa-fé objetiva é consagrado pelo STJ em todas as áreas do direito. Um dos princípios fundamentais do direito privado é o da boa-fé objetiva, cuja função é estabelecer um padrão ético de conduta para as partes nas relações obrigacionais.] 
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Abuso de direito:
· É constado no instante da violação do elemento axiológico da norma.
· Instala-se a contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do preceito.
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Boa-fé é o parâmetro de correção e honestidade nas relações obrigacionais.
Imaginário coletivo [footnoteRef:9]- boa-fé e bons costumes emanam de um anseio ético, convergindo em mesma linha moral. [9: é um conjunto de símbolos, conceitos, memória e imaginação de um grupo de indivíduos pertencentes a uma comunidade específica.] 
Menezes Cordeiro – Bons costumes surgem como algo exterior, exprimindo a moral social, a ponto de expressar regras impeditivas de comportamentos que não recebem consagração expressa por determinada coletividade, a certo tempo.
Boa-fé:
É algo interior ao ordenamento jurídico.
Pressupõe vínculo já existente de confiança entre quem invoca esse princípio e quem deve comportar-se com submissão perante ele.
Nem toda infração de boa-fé significa ofensa aos bons costumes.
Qualquer conduta imoral, quando particularizada em relações especiais, atinge gravemente o princípio da boa-fé.
A boa-fé é afirmativa, elabora modelos de comportamento a assumir.
Bons costumes se limitam a suprimir efeitos da atividade negocial nociva.
Pedir explicação sobre:
[...] ao descrever como abusivo o exercício do direito que excede manifestamente a sua função social e econômica, o legislador adverte que, sendo de ordem econômica constitucional submetida aos princípios da justiça e da solidariedade (CF, art. 170), será possível uma intervenção no âmbito da liberdade contratual se a forma pela qual o contratante atuar for lesiva ao bem comum. O exercício de um direito de modo contrário ao interesse geral é antijurídico, caracterizando o abuso do direito”. 
Abuso de direito – critério:
· Princípio da boa-fé – em todos os atos apontados como abusivos estará presente uma violação ao dever de agir de acordo com os padrões de lealdade e confiança independente do propósito de prejudicar.
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Para a caracterização do ato abusivo tem-se o “motivo legítimo” que deve ser extraído das condições objetivas nas quais o direito foi exercido analisando-as com sua finalidade e com a missão social que lhe é atribuída, com o padrão de comportamento dado pela boa-fé e com a consciência jurídica dominante.
Há de se relacionar o abuso de direito ao princípio da boa-fé objetiva, utilizando-o como parâmetro para definir limites do ato antijurídico.
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Uma das funções da boa-fé objetiva é limitar o exercício de direitos subjetivos contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desiquilíbrio negocial. Eventual exercício de um direito contemplado em contrato, excedendo os limites éticos do negócio, poderá configurar abuso de direito.
12.3 Reconhecimento e efeitos do abuso de direito
O ato abusivo pode ser suscitado como matéria de defesa (sendo desnecessária a propositura de ação) ela parte interessada, pelo MP ou conhecido ex officio, a qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Reconhecido o ato abusivo, a sanção ao ofensor será aquela que possa de maneira razoável atender às peculiaridades do caso. 
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As consequências podem ser o dever de indenizar ou até mesmo a revisão de cláusulas abusivas, ou decretação de nulidade do ato quando se referir a fraude de lei imperativa.
12.4 O abuso de direito e o Código Civil (art. 187)
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
O critériodo abuso reside no desvio do direito de sua finalidade ou função social.
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A intenção de causar dano é o elemento utilizado para reconhecer a presença do abuso do direito.
Causa é elemento do ato abusivo, o direito subjetivo é um direito-função e o seu exercício abusivo motivo a ruptura do equilíbrio dos interesses sociais concorrentes.
O abuso de direito é qualificado como ato ilícito.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
É ilícita a violação frontal da norma por qualquer pessoa que infrinja os seus pressupostos lógico-formais.
O sistema reprova os comportamentos hostis à letra da norma.
Heloisa Carpena – “o ato abusivo está situado no plano da ilicitude, mas com o ato ilícito não se confunde, tratando-se de categoria autônoma de antijuridicidade”.
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Ilicitude é a relação da contrariedade entre a conduta humana e a norma jurídica. 
Abuso de direito pode ser visto como ato ilícito.
O abuso de direito revela a contrariedade da conduta ao elemento axiológico[footnoteRef:10] da norma. [10: que constitui ou diz respeito a um valor.] 
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O ato abusivo pode decorrer de condutas comissivas e omissivas, sempre que o titular excede os limites impostos pela boa-fé objetiva, pela função social e econômica e pelos bons costumes.
Ou há violação aos valores da função, boa-fé e bons costumes, ou não há abuso do direito.
Toda lesão a princípios por si, já é relevante.
Everaldo Cunha – no abuso de direito a ilicitude é objetiva, consistindo na violação da norma pela conduta humana, inferida[footnoteRef:11] por um juízo de valor. [11: concluir, deduzir. "i. uma hipótese sem verificar com rigor as premissas"
] 
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Só se poderá cogitar do abuso de direito quando é suprimido o motivo legítimo do ato.
12. Modalidades específicas de atos abusivos (figuras parcelares do abuso do direito)
12.1 Generalidades
O abuso de direito se apresenta com diferentes formas e feições, modelando-se às variações que defluem da própria boa-fé objetiva.
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12..2 A proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium)
Venire contra factum proprium – proibição de comportamento contraditório. Evidencia a essência da obrigação de um comportamento conforme a boa-fé objetiva (senso ético esperado de todos) que a partir dela é possível aferir a totalidade do princípio. 
Proibição de comportamento contraditório é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança – decorrente da função integrativa da boa-fé objetiva (CC, art. 422).
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Venire contra factum proprium – é consectário[footnoteRef:12] natural da repressão ao abuso de direito. Obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa. [12: que ou o que acontece como consequência; resultado, efeito.] 
Aldemiro Rezende Dantas Júnior - Venire contra factum proprium define como uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de moto tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida.
Elementos essenciais para a proibição de comportamento contraditório:
a)conduta inicial;
b)legítima confiança despertada por conta dessa conduta inicial;
c)um comportamento contraditório em relação à conduta inicial;
d)um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição.
Há uma sequência de dois comportamentos incoerentes entre si:
1°)primeiro comportamento – factum proprium, que desperta uma determinada confiança
2°)segundo comportamento – venire que é sequencial, assaca[footnoteRef:13] contra a confiança despertada anteriormente (incoerência valorativa). [13: imputar caluniosamente, atribuir sem fundamento.] 
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A confiança decorre da cláusula geral da boa-fé objetiva (dever geral de lealdade e confiança).
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Manifestação tipicamente abusiva, o venire pode implicar em diferentes efeitos jurídicos (caducificantes, indenizantes, invalidantes etc).
A proibição do comportamento contraditório pode derivar do comportamento comissivo ou omissivo do contratante. Pode decorrer tanto quando uma das partes cria a confiança de que determinada conduta será adotada, e não o é, quanto na hipótese em que a confiança se materializa no sentido de que aquele comportamento não será adotado, mas termina sendo.
	Proibição do comportamento contraditório
Venire contra factum proprium
	Proibição de alegação da própria torpeza
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans
	Derivam de incoerência de condutas
	Assentada na boa-fé objetiva
	Deriva da boa-fé subjetiva
	
	Só existe onde há má-fé, intenção de prejudicar
	
	A má-fé não precisa ser provada para que se opere sua incidência, basta a violação à boa-fé e à confiança.
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12.5.33 A supressio e a surrectio
	Supressio (Verwirkung)
	Surrectio (Erwirkung)
	Designam o fenômeno jurídico da supressão de situações jurídicas específicas pelo decurso do tempo, obstando o exercício de direitos, sob pena de caracterização de abuso.
	Perda de determinada faculdade jurídica pelo decurso de tempo
	Surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exerce-lo posteriormente.
	Há uma demora desleal no exercício de um direito.
	Faz surgir um direito para um terceiro pela reiterada omissão do titular, beneficiando quem depositou confiança na continuidade daquele procedimento omissivo.
	Quando o titular de um direito deixa de exercê-lo, durante certo lapso de tempo, criando para a outra parte uma confiança razoável de que aquele direito não seria mais exercido.
	
	Aproxima-se do venire, pois atuam como fatores de preservação da confiança alheia.
Venire – delimitada na análise com a conduta antecedente
Supressio – s expectativas são projetadas pela injustificada inércia do titular por considerável decurso do tempo, somando-se a isso a existência de indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido.
	Ocorre a aquisição de um direito subjetivo em razão do comportamento continuado.
	Traz semelhança como a prescrição e a decadência. Base do problema está a discrepância entre a regulação jurídica e a efetividade social.
	
	Demanda confiança da contraparte motivada pela inatividade do opoente a ponto de lhe trazer a expectativa de que nunca exercitará o direito. O tempo para a perda do direito não se submete a prazos rígidos.
	
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Supressio e surrectio – protegem a própria confiança, decorrente da boa-fé objetiva (comportamental). Coexistem com os prazos legais (de prescrição ou de decadência) contemplados no sistema jurídico.
O valor segurança (que inspira os prazos legais) há de ceder em prol do valor confiança (que inspira a supressio e a surrectio). 
Ao decurso do tempo, sem manifestação de vontade do interessado (titular do direito), somam-se comportamentos do titular, criando em outrem uma legítima expectativa de não exercício do respectivo direito.
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12..4 O tu quoque
Tu quoque = até tu, também tu
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tu quoque (jurídico) – aplicação de critérios valorativos distintos para reger situações jurídicas substancialmente idênticas.
Tu quoque é um tipo de proibição de comportamento contraditório na medida em que, em face da incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada. A parte adota um comportamento valorativamente distinto daquele outro adotado em hipótese objetivamente assemelhada.
Ocorre quando alguém violauma determinada norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situação, com o intuito de se beneficiar. Deslealdade, malícia, gerando a ruptura da confiança depositada por uma das partes no comportamento da outra, por conta dos critérios valorativos antes utilizados.
Exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido) – não se permitindo ao contratante que não cumpriu com as suas obrigações negociais exigir o cumprimento das obrigações da contraparte.
Tu quoque e venire contra factum proprium = semelhança é que são espécies da teoria dos atos próprios, que importa reconhecer a existência de um dever de adoção de uma linha de conduta uniforme, proscrevendo a duplicidade de comportamento.
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Tu quoque a contradição reside na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior. Há uma injustiça na valoração que o indivíduo confere ao seu ato em posteriormente, ao ato alheio.
venire contra factum proprium – se forma por um ato lícito, conforme o direito (positivo, portanto) e, posteriormente, em razão da ofensa à boa-fé objetiva (confiança despertada), o ato posterior não pode ser admitido, posto que é caracterizado como um ilícito.
Tu quoque surge de um ato ilícito (negativo) e, posteriormente, se busca o exercício de um ato em conformidade ao direito, que se enquadrará como ilícito, em razão da proteção à boa-fé.
Venire o ato prévio (factum proprium) é exercido positivamente (em conformidade com o direito) e depois negativamente (em desconformidade com o direito). Primeira conduta é devida e a segunda não, posto que é exercida de forma contraditória.
Tu quoque o ato prévio é exercido negativamente (em desconformidade com o direito) e, posteriormente, se busca o exercício de um direito positivamente (em conformidade com o direito, sendo-lhe negado esse exercício em razão da boa-fé objetiva. A primeira conduta é indevida, maliciosa e a segunda é devida, mas afastada em razão da quebra da boa-fé objetiva.
	
	Ato Prévio
	Ato posterior
	Consequências 
	Venire contra factum proprium
	Positivo (exercido em conformidade com o direito)
	Negativo (exercido em desconformidade com o direito)
	O ato posterior é tido como ilícito
	Tu quoque
	Negativo (exercido em desconformidade com o direito)
	Positivo (exercido em conformidade com o direito)
	O ato posterior é tido como ilícito
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Tu quoque age sobre os princípios da boa-fé objetiva e da justiça contratual, pois pretende não só evitar que o contratante faltoso se beneficie de sua própria falta, como também resguardar o equilíbrio entre as prestações. 
12.5.5 O duty to mitigate the loss (o dever do credor de mitigar as próprias perdas)
Direitos do credor, dentre eles, exigir o cumprimento integral da obrigação e o respectivo atendimento de seu interesse creditício. Se o credor se comporta de maneira excessiva, comprometendo e agravando a situação jurídica do devedor, estará caracterizado o abuso do direito.
É aplicação efetiva e direta da boa-fé objetiva, impondo um comportamento ético ao credor, consistente em não prejudicar o devedor. Quando o comportamento implica em agravamento da situação do devedor, haverá abuso do direito de ser credor, produzindo as consequências naturais do ato ilícito objetivo.
Leonardo de Medeiros Garcia - o dever do credor de mitigar as próprias perdas consiste na obrigação do credor em buscar evitar o agravamento do devedor, o credor de uma obrigação precisa colaborar com o devedor na tomada de medidas cabíveis para buscar que o dano sofrido se restrinja às menores proporções possíveis.
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Exemplo de abuso de direito em razão do o dever do credor de mitigar as próprias perdas – superendividamento. Quando o banco concede crédito a um cliente que já se encontra em dívida, amplia-se a chance de incorrer em insolvência civil.
12.5.6 O substancial performance (a tese do inadimplemento mínimo ou adimplemento substancial)
Quando se verifica o inadimplemento da obrigação contratual surgem, em favor so credor, diversas opções – possibilidade de resolução com imposição de perdas e danos, a aplicação da cláusula penal como prefixação de prejuízos e a própria opção do credor pela tutela específica, quando ainda for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele.
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Direito potestativo é o poder de uma das partes sujeitas a outra à sua deliberação unilateral. Sem que o outro possa a isso se opor.
Cada parte de um NJ tem o direito de pleitear a resolução do contrato, com todas as suas consequências, quando há o inadimplemento pela contraparte, ou seja, quando há descumprimento de deveres assumidos no próprio negócio.
Tese do inadimplemento mínimo é uma das formas de controle da boa-fé sobre a atuação de direitos subjetivos.
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Araken de Assis – a hipótese de adimplemento substancial – descumprimento de parte mínima – equivale ao adimplemento chamado insatisfatório: ao invés de infração a deveres secundários, existe discrepância qualitativa e irrelevante na conduta do obrigado.
Promessa de compra e venda e de alienação fiduciária:
Contratante liquida o débito, mas ao final do NJ sucumbe diante de pequena parcela do contrato.
O credor poderá ajuizar ação de reintegração de posse ou busca e apreensão e reaver o bem imóvel ou móvel, como consequência do surgimento da pretensão ao crédito, decorrente da lesão ao direito patrimonial. 
A perda do bem vital (apartamento, automóvel) é um sacrifício excessivo ao devedor, em face do pequeno vulto do débito.
Daí a abusividade do exercício do direito resolutório, concedendo-se ao credor a possibilidade de ajuizar a ação necessária ao recebimento do crédito.
12.5.7 A violação positiva de contrato (tese do adimplemento fraco ou ruim)
Deveres laterais podem ser classificados em três categorias:
1.Proteção – relacionam-se ao acautelamento patrimonial e cooperação. Surgem na responsabilidade pré-contratual, quando ainda não há dever de prestação, mas já se exige um cuidado com a integridade do eventual parceiro.
2.Informação – pressupõem que as partes não pratiquem atos capazes de frustrar as finalidades materializadas no contrato. Comportamento leal entre os contraentes, para que possam ser alcançados os objetivos convencionados (dever de sigilo e de não concorrência).
3.Cooperação – obrigam cada contratante a conceder ao outro amplo conhecimento acerca dos fatos de uma vontade livre e real.
Deveres laterais alcançam todos os interesses conexos à execução do contrato. Excluem-se de seu âmbito todos aqueles deveres que não possam ser relacionados como necessários à realização da prestação.
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Violação positiva do contrato – é a lesão aos deveres de proteção, informação e cooperação
Menezes Cordeiro – perturbação das prestações é uma fórmula doutrinária conhecida pelos obrigacionistas, em que ficariam abrangidas as hipóteses de incumprimento definitivo, mora e cumprimento defeituoso.
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Exemplos de violação positiva do contrato com base em três situações descritas alhures:
1.médico realiza tratamento e alcança a cura do paciente. Porém, a técnica empregada é extremamente dolorosa, quando existiam meios alternativos na ciência para se alcançar idêntico resultado sem que isso implicasse sofrimento para o paciente;
2.Uma empresa contrata com agência de publicidade a colocação de outdoors pela cidade para a exibição de um novo produto. Todos os anúncios são colocados em locais de difícil acesso e iluminação, em que poucas pessoas tenham a possibilidade de visualizar a propaganda;
3.proprietário de haras adquire valioso cavalo e, em razão de falha no transporte, o animal chegam em seu novo endereço magro e fragilizado.
Nos três casos as prestações de fazer e de dar foram adimplidas. O adimplemento se deu de forma ruim, insatisfatória, ofendendo deveres instrumentais diretamente vinculados à realização da prestação, sejam eles deveres de proteção (1° caso), colaboração (2° caso) ou ambos (3° caso).
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Quebra antecipada do contrato – quando insere a figura do inadimplementoantecipado da obrigação (violação positiva do contrato).
Recusa antecipada ao cumprimento da obrigação – a conduta que denota a falta de interesse de uma das partes em cumprir o dever de prestar é certamente uma lesão ao dever de confiança que inspira qualquer relação negocial.
Common law – anticipatory breach (rupture antecipada) – permite ao contratante, que previamente saiba da intenção de inadimplemento do outro, ajuizar ação de resolução contratual, já a partir do momento em que se caracterizou a negativa ao cumprimento.
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Anelise Becker