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www.dizerodireito.com.br P ág in a1 INFORMATIVO esquematizado Informativo 706 – STF Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista ou por sobrestamento: ADI 3609/AC; Rcl 4335/AC; ADI 3327/ES; HC 108715/RJ; RE 336739/SC. DIREITO CONSTITUCIONAL Competência legislativa da União A competência para legislar sobre TRÂNSITO e TRANSPORTE é privativa da União. Logo, é inconstitucional lei estadual que autoriza o parcelamento de débitos oriundos de multas de trânsito, inclusive os inscritos em dívidas ativas. Comentários A competência para legislar sobre trânsito e transporte é privativa da União, estando prevista no art. 22, XI, da CF/88 : Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XI - trânsito e transporte; Com isso, é inconstitucional lei estadual que verse sobre trânsito e transporte, salvo na hipótese do parágrafo único do art. 22 da CF/88. Assim, o Plenário do STF, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade, julgou procedente o pedido para declarar inconstitucional o art. 29 da Lei 6.555/2004, do Estado de Alagoas, na parte em que autoriza o parcelamento de débitos oriundos de multas de trânsito, inclusive os inscritos em dívidas ativas. Segundo a Min. Relatora, a norma questionada estaria em conflito com o art. 22, XI, da CF/88, segundo o qual compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte. Processo STF. Plenário. ADI 4734/AL, rel. Min. Rosa Weber, 16/5/2013. P ág in a1 INFORMATIVO esquematizado P ág in a2 DIREITO ADMINISTRATIVO Vedação ao nepotismo É inconstitucional lei estadual que excepciona a vedação da prática do nepotismo, permitindo que sejam nomeados para cargos em comissão ou funções gratificadas de até dois parentes das autoridades estaduais, além do cônjuge do Governador. Comentários A Lei n. 13.145/97, do Estado de Goiás, dizia que o nepotismo era vedado, mas previa uma exceção, dizendo que era permitida a nomeação de até dois parentes das autoridades, além do cônjuge do chefe do Poder Executivo. Em suma, a regra permitia que as autoridades do Estado contratassem até dois membros da família e que o(a) Governador(a) admitisse sua mulher/marido para trabalhar junto a ele(a). O Procurador Geral da República ajuizou uma ADI contra esta norma. O STF decidiu que a previsão contida na Lei goiana é INCONSTITUCIONAL. O Min. Relator lembrou que o STF tem posição consolidada no sentido de que é proibida a prática de nepotismo, conforme consagrado na Súmula Vinculante n. 13: SV 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. O nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo. Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF. Rcl n. 6.702/PR-MC-Ag). Nesse passo, a previsão da Lei goiana, ao permitir (excepcionar) a nomeação, a admissão ou a permanência de até dois parentes das autoridades e do cônjuge do Chefe do Poder Executivo, ofende diretamente a Constituição Federal. Processo STF. Plenário. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15/5/2013. Teste físico em concurso público e inexistência de direito à segunda chamada Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior , salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. Comentários A situação fática foi a seguinte (com adaptações): “M” inscreveu-se no concurso Agente de Polícia Federal. Foi aprovado nas fases anteriores do certame e convocado para o teste físico. Ocorre que “M” encontrava-se temporariamente incapacitado para realizar atividades físicas em virtude de doença (epicondilite gotosa no cotovelo esquerdo), comprovada por atestado médico. “M” formulou requerimento administrativo solicitando que fosse designada nova data para a realização do exame físico, o que foi indeferido pela Administração Pública com base em MUITA ATENÇÃO! INFORMATIVO esquematizado P ág in a3 uma previsão no edital que negava esta possibilidade. Diante disso, “M” impetrou mandado de segurança, na Justiça Federal. A segurança foi concedida em 2002 e o TRF da 1ª Região manteve a sentença. O argumento utilizado foi o de que esta previsão do edital, ao não levar em consideração as alterações psicológicas e fisiológicas temporárias dos candidatos, comprovadas por atestado médico, violaria o princípio da isonomia. A Administração Pública interpôs recurso extraordinário contra esta decisão. O que entendeu o Supremo? O STF decidiu, ao analisar o recurso em regime de repercussão geral, que os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. Principais argumentos veiculados pelo Min. Relator: A previsão contida no edital de que alterações corriqueiras na saúde do candidato não podem ensejar a remarcação do teste físico não ofende o princípio da isonomia; O princípio da isonomia estaria violado se a Administração Pública beneficiasse determinado indivíduo em detrimento de outro nas mesmas condições; O princípio da isonomia não possibilita que o candidato tenha direito de realizar prova de segunda chamada em concurso público por conta de situações individuais e pessoais, especialmente porque o edital estabelece tratamento isonômico a todos os outros candidatos; Além disso, a análise da presente questão não se limita ao exame do princípio da isonomia, devendo ser considerados outros princípios envolvidos; O concurso público é um processo de seleção que deve ser realizado com transparência, impessoalidade, igualdade e com o menor custo para os cofres públicos. Dessa maneira, não é razoável a movimentação de toda a máquina estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontrem impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos exclusivamente individuais. Ao se permitir a remarcação do teste de aptidão física nessas circunstâncias, está se possibilitando que o término do concurso seja adiado inúmeras vezes, sem limites, considerando que, naquele determinado dia marcado, algum candidato poderia ter problemas de ordem individual, o que causaria tumulto e dispêndio desnecessário para a Administração. Assim, não é razoável que a Administração fique à mercê de situações adversas para colocar fim ao certame, de modo a deixar os concursos em aberto por prazo indeterminado. O STF estabelecia exceções nas quais seria permitida a remarcação do teste físico? SIM. O STF possuía julgados afirmando que, se houvesse motivo de força maior, devidamente comprovado, seria permitida a realização de novo exame físico em concursos públicos. Veja: (...) A decisão agravada está em harmonia com o entendimento firmado neste Tribunal, no sentido de ser possível a realização de novo exame de aptidão física, em virtude de motivo de força maior quetenha alcançado a higidez física do candidato no dia do teste. (...) (RE 584444 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010 (...) A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não implica em ofensa ao princípio da isonomia a possibilidade de remarcação da data de teste físico, tendo em vista motivo de força maior. (...) (AI 825545 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 13/04/2011) INFORMATIVO esquematizado P ág in a4 O caso mais emblemático admitido pelo STF era o de candidatas grávidas que, por recomendação médica, não podiam fazer a prova física. Em tais situações, tanto o STF como o STJ admitiam a realização do teste em outra data posterior: (...) 1. É entendimento firmado neste Tribunal que o exame da legalidade do ato apontado como coator em concurso público não pode ser subtraído do Poder Judiciário em decorrência pura do encerramento do certame, o que tornaria definitiva a ilegalidade ou abuso de poder alegados, coartável pela via do Mandado de Segurança. 2. A proteção constitucional à maternidade e à gestante não somente autoriza mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação ao princípio da isonomia, máxime se inexiste expressa previsão editalícia proibitiva referente à gravidez. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a gestação constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação não implica em ofensa ao princípio da isonomia. (...) (RMS 31505/CE, Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/08/2012) Houve, portanto, uma alteração na jurisprudência do STF? Sim. Trata-se de importante guinada na jurisprudência do STF, o que, por certo, irá também influenciar no entendimento do STJ. Antes Atualmente STF entendia ser possível a remarcação do teste físico do candidato no concurso, desde que devidamente comprovado motivo de força maior que afetasse a sua higidez física. Isso seria permitido mesmo que o edital do certame proibisse expressamente. Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. Mesmo no caso da candidata grávida? Acredito que sim. Como já explicado acima, há precedentes recentes do STF e do STJ permitindo a remarcação das provas físicas para os casos de candidata grávida, mas penso que, com esta nova decisão do Pleno (em sede de repercussão geral), está superado o entendimento já que não foi feita qualquer ressalva no julgamento para situações de gravidez. O edital do concurso pode trazer regra prevendo a segunda chamada em casos de impossibilidade decorrente de força maior? SIM, a segunda chamada poderá ser permitida desde que o edital do concurso traga expressamente esta possibilidade. Se o edital for silente quanto a isso, não há direito a segunda chamada. O que o STF decidiu quanto ao caso concreto julgado? No caso concreto, o STF entendeu que “M” deveria continuar no cargo em razão do longo tempo já passado e da alteração da jurisprudência. Assinalou-se que “M” fez a prova física de segunda chamada em razão de liminar concedida em 2002, confirmada por sentença e por acórdão de tribunal regional, tendo sido empossado há quase dez anos. Sublinhou-se que, em casos como este, em que houve uma radical alteração da jurisprudência longamente adotada, seria sensato considerar a necessidade de se modular os efeitos da decisão com base em razões de segurança jurídica. Essa seria a praxe no STF para as hipóteses de modificação sensível de jurisprudência. INFORMATIVO esquematizado P ág in a5 Destacou-se que não se trataria de declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato, a qual poderia suscitar a modulação dos efeitos da decisão mediante a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99. Tratar-se-ia de substancial mudança de jurisprudência, decorrente de nova interpretação do texto constitucional, a impor ao STF, tendo em vista razões de segurança jurídica, a tarefa de proceder a ponderação das consequências e o devido ajuste do resultado, para adotar a técnica de decisão que pudesse melhor traduzir a mutação constitucional operada. Desse modo, como houve essa guinada na jurisprudência, o STF assegurou a validade das provas de segunda chamada ocorridas até a data de conclusão do presente julgamento. Assim, este novo entendimento do STF valerá para as situações futuras, a partir desta decisão. Pode-se dizer que o STF aplicou a teoria do fato consumado para a situação de “M”? NÃO. O Min. Relator, Gilmar Mendes, expressamente afirmou que não estava aplicando a teoria do fato consumado, mas tão somente garantindo a segurança jurídica em virtude da sensível mudança jurisprudencial ocorrida entre a data em que foi concedida a liminar e o julgamento final da questão. Vale ressaltar, a propósito, que tanto o STF como o STJ têm rechaçado a possibilidade de aplicação da teoria do fato consumado a temas envolvendo concursos públicos. Veja o seguinte precedente: A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva. (RE 405964 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 24/04/2012) Atenção Muita atenção com este julgado, que pode ser considerado como um dos mais relevantes em Direito Administrativo do ano de 2013. Atualizar Atualizar o INFORMATIVO Esquematizado 502 do STJ. Processo STF. Plenário. RE 630733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 15/5/2013. DIREITO PENAL Princípio da insignificância e existência de outras ações penais em curso O criminoso que possui diversos inquéritos policiais e ações penais contra si instaurados pode não ser beneficiado pelo princípio da insignificância, considerando que, neste caso, restaria comprovada a reprovabilidade e ofensividade da conduta do agente, que faria do crime o seu meio de vida, a apostar na impunidade. Comentários Princípio da insignificância e outras ações penais É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros inquéritos ou ações penais? Trata-se de tema ainda polêmico na jurisprudência do STF e do STJ, havendo decisões recentes nos dois sentidos. Não deveria, portanto, ser cobrado em provas objetivas. No entanto, em se tratando de concursos, tudo é possível. Posição que penso ser a mais segura para as provas (até o presente momento): Em regra, a existência de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência NÃO SÃO óbices, por si só, ao reconhecimento do princípio da insignificância. INFORMATIVO esquematizado P ág in a6 Assim, em tese, é possível aplicar o princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a inquéritos ou ações penais. No entanto, existem muitos julgados do STF e do STJ que, no caso concreto, afastam esse princípio pelo fato do réu ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de práticas delituosas, o que, segundo alguns Ministros, dá claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. Nesses casos, aplicar o princípio da insignificância seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, especialmente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Desse modo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a existência de antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade e ofensividade da conduta, o que afastaria o princípio da bagatela. Casoconcreto No caso julgado pelo STF e noticiado neste Informativo, o réu foi condenado pela prática de um furto simples tentado. O valor da coisa subtraída (7 tubos de pasta de dente) era pequeno (70 reais), no entanto, como havia inúmeros registros de inquéritos policiais e ações penais envolvendo o paciente, a 2ª Turma do STF entendeu que não deveria ser a ele aplicado o princípio da insignificância, considerando que estaria demonstrado que “possuiria acentuada periculosidade e faria do crime o seu meio de vida, a apostar na impunidade”. Processo STF. 2ª Turma. HC 114340/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 14/5/2013. Patrocínio infiel (art. 355 do CP) Somente existe o crime de patrocínio infiel se o agente ostentava a qualidade de advogado ou procurador da pessoa. Assim, este delito pressupõe que o profissional da advocacia tenha recebido outorga de poderes para representar seu cliente. Comentários O art. 355, caput, do Código Penal prevê o crime denominado de “patrocínio infiel”: Art. 355. Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa. Vejamos algumas características sobre este delito: Bem jurídico protegido: em primeiro lugar, protege-se a administração da justiça. Secundariamente, tutela-se também os interesses do cliente prejudicado pela atuação do advogado ou procurador. Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, considerando que exige uma qualidade especial do agente, que deve ser advogado ou procurador judicial. Quando o artigo fala em “procurador” está se referindo à pessoa que recebeu uma procuração para tratar de um processo que está em juízo (procurador judicial). Exige-se que o advogado ou procurador esteja inscrito nos quadros da OAB. Pode ser sujeito ativo deste delito: Tanto o advogado particular como o público. Tanto o advogado constituído pela parte como o dativo. O estagiário regularmente inscrito na OAB, considerando que ele pode figurar no mandato como sendo procurador da parte. INFORMATIVO esquematizado P ág in a7 Se o agente não for advogado ou procurador da parte, não responderá por este crime, podendo, no entanto, a depender do caso concreto, ser acusado de estelionato (art. 171). Elemento subjetivo: o crime é punido a título de dolo, não se exigindo finalidade específica. Se o advogado, por negligência, imprudência ou imperícia, trair o dever profissional e prejudicar interesse da parte, não praticará o delito do art. 355, considerando que não existe previsão de modalidade culposa. Trair: significa patrocinar uma causa em juízo de forma contrária aos interesses da parte que representa. O crime pode ser cometido tanto por ação como por omissão. Competência: como o bem jurídico protegido é a administração da justiça, a competência para julgar o delito será: da Justiça estadual, se o patrocínio infiel ocorrer em processo que tramita na Justiça estadual; da Justiça federal, se o processo estiver tramitando na Justiça federal comum, na Justiça do Trabalho, na Justiça militar e na Justiça eleitoral. Feitos estes esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética (apenas baseada no caso concreto): João e Mário eram réus em um processo criminal. Pedro era advogado apenas de João, sendo Mário assistido por outro causídico. Mário, durante seu interrogatório, assumiu toda a responsabilidade pelo crime, isentando João. Posteriormente, descobriu-se que Mário fez isso por influência e orientação de Pedro, que estava presente no interrogatório e conversou com o réu antes do ato. Pedro praticou patrocínio infiel? NÃO. O crime de patrocínio infiel pressupõe que o profissional da advocacia tenha recebido outorga de poderes para representar seu cliente. No caso concreto, não havia mandato conferido por Mário constituindo Pedro como seu advogado, tampouco ele foi indicado pelo réu como seu advogado durante o interrogatório, conforme autoriza o art. 266 do CPP. Logo, como Pedro não era advogado nem procurador da parte prejudicada, não há que se falar em patrocínio infiel por ausência da elementar do tipo penal. Confira a lição da doutrina sobre o tema: “Para o reconhecimento do patrocínio em juízo, exige-se a celebração de instrumento de mandato (procuração), a título oneroso ou gratuito, ou então a nomeação do advogado pelo magistrado para defender na esfera judicial os interesses de determinada pessoa. Nesse contexto, não se configura o crime definido no art. 355, caput, do Código Penal no comportamento do advogado que orienta de forma equivocada uma pessoa que não lhe outorgou procuração para defesa de interesses, nem foi nomeado nessa condição pelo juízo da causa.” (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. Vol. 3. São Paulo: Método, 2011, p. 939). Processo STF. 1ª Turma. HC 110196/PA, rel. Min. Marco Aurélio, 14/5/2013. INFORMATIVO esquematizado P ág in a8 DIREITO PROCESSUAL PENAL Tribunal do júri e cerceamento de defesa O CPP determina que, se o advogado do acusado não comparecer à sessão designada para o Júri, sem apresentar escusa (justificativa) legítima, e se outro advogado não for constituído pelo réu, o juiz deverá designar nova data para o julgamento, intimando a Defensoria Pública para que participe do novo julgamento e faça a defesa do acusado caso este não apresente novamente defensor constituído. O novo julgamento deverá ser marcado com uma antecedência mínima de 10 dias, a fim de que o defensor do acusado possa conhecer o processo. Tal previsão está contida no art. 456 do CPP. No caso concreto, o advogado constituído do réu não apareceu na sessão de julgamento, tendo sido designado novo júri com antecedência de 12 dias e intimação da Defensoria Pública. No dia do júri, a defesa em Plenário foi feita pelo Defensor Público, tendo ele alegado não ter tido tempo suficiente para conhecer os autos. O réu foi condenado, tendo sido impetrados sucessivos habeas corpus até que a questão chegasse ao STF. A 2ª Turma do STF decidiu que, apesar da decisão do juiz de adiar o júri ter sido praticada em conformidade com a lei, no caso concreto, o prazo concedido para que o Defensor Público tivesse para estudar o processo (12 dias) foi muito exíguo considerando que se tratava de uma causa complexa e com vários volumes de autos. Dessa forma, o julgamento foi considerado nulo por conta da violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, ainda, do devido processo legal substantivo (e não o meramente formal). Comentários A situação concreta foi a seguinte: O caso em questão diz respeito à ação penal que apura o homicídio da missionária norte- americana Dorothy Stang, ocorrido em Anapu (PA), em 12 de fevereiro de 2005, fato que ganhou enorme repercussão na imprensa nacional e estrangeira. O juiz designou data para a realização de julgamento pelo Tribunal do Júri. No dia designado, os advogados constituídos do réu não compareceram, sem apresentarem uma justificativa legítima para a ausência. Diante disso, o juiz-presidente suspendeu a sessão e determinou que o júri fosse realizado 12 dias após aquela data. O magistrado determinou, ainda, a intimação da Defensoria Pública para que participasse do novo julgamento, fazendo a defesa do acusado caso este não apresentasse novamente defensor constituído. No novo dia designado para o Júri, o réu não apresentou advogado constituído e sua defesa em plenário foi feita pelo Defensor Público intimado que, antes de iniciar sua explanação, alegou que não teve tempo suficiente para estuar o caso. O réu foi condenado. A defesa impetrou sucessivos habeas corpus, tendo a questão chegado à apreciação do STF. A decisão do juiz-presidente de adiar o Júri cumpriu o que determina a lei? SIM. O magistrado agiu de acordo com o que prevê o art. 456 do CPP: Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima,for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. § 1º Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente. § 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias. ATENÇÃO INFORMATIVO esquematizado P ág in a9 E qual foi a decisão do STF? A 2ª Turma do STF entendeu que houve nulidade do julgamento. Segundo o Relator, Gilmar Mendes, o magistrado cumpriu o que determina a regra processual do art. 456, considerando que marcou o novo júri para 12 dias após a sessão que foi adiada. No entanto, para o Ministro, como se tratava de um processo muito grande e complexo, com 26 volumes, o prazo de 12 dias fixado para que o Defensor Público conhecesse a causa não foi razoável. Em virtude da complexidade da causa, aliado à grande quantidade de volumes do processo, o juiz deveria ter fixado um prazo de adiamento maior. Para o Ministro, a necessidade de elastecer o prazo previsto na lei seria uma exigência dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, ainda, do devido processo legal substantivo (e não o meramente formal). O Relator afirmou, ainda, que, o juiz deu ao caso um tratamento similar aos feitos com os quais o Poder Judiciário se depara cotidianamente, no entanto, este seria um processo diferenciado em virtude de seu tamanho e complexidade. Processo STF. 2ª Turma. HC 108527/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, 14/5/2013. Execução penal (progressão no caso de crimes hediondos) A exigência de cumprimento de um 1/6 da pena para a progressão de regime se aplica a crimes hediondos praticados antes da vigência da Lei 11.464/2007, que, ao alterar a redação do art. 2º da Lei 8.072/90, passou a exigir o cumprimento de 2/5 da pena, para condenado primário, e 3/5, para reincidente. Para os crimes anteriores à Lei n. 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, o STF considera que é possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP). No mesmo sentido é o entendimento do STJ (Súmula 471-STJ). Para os crimes posteriores à Lei n. 11.464/2007, foi prevista a possibilidade de progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente). Comentários O que são crimes hediondos? São crimes que o legislador considerou especialmente repulsivos e que, por essa razão, recebem tratamento penal e processual penal mais gravoso que os demais delitos. A CF/88 menciona que os crimes hediondos são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, não definindo, contudo, quais são os delitos hediondos. Art. 5º (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Quais são os crimes hediondos no Brasil? O Brasil adotou o sistema legal de definição dos crimes hediondos. Isso significa que é a lei quem define, de forma exaustiva (taxativa, numerus clausus), quais são os crimes hediondos. Esta lei é a de n. 8.072/90, conhecida como Lei dos crimes hediondos. A Lei n. 8.072/90 prevê, em seu art. 1º, o rol dos crimes hediondos: São considerados hediondos os seguintes crimes (consumados ou tentados): I - homicídio (art. 121 do CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 0 II - latrocínio (roubo seguido de morte) (art. 157, § 3º, in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). VIII - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B). IX - Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889/56). O tráfico de drogas é crime hediondo? NÃO. O tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos. Estes três delitos (TTT) são equiparados (assemelhados) pela CF/88 a crimes hediondos. Em outras palavras, não são crimes hediondos, mas devem receber o mesmo tratamento penal e processual penal mais rigoroso que é reservado aos delitos hediondos. A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões principais, além de outros argumentos: a) A norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu; b) A norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocialização do preso. A ementa do julgado ficou assim redigida: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006) Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n. 11.464/2007 modificando o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90: Redação original Redação dada pela Lei 11.464/2007 § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INTEGRALMENTE em regime fechado. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INICIALMENTE em regime fechado. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 1 Para os crimes anteriores à Lei n. 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, o STF considera que é possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP). No mesmo sentido é o entendimento do STJ (Súmula 471-STJ). Para os crimes posteriores à Lei n. 11.464/2007, foi prevista a possibilidade de progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente). Segundo entendeu o STF, essa nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007 somente é válida para os crimes praticados após a sua vigência (29.03.2007). Assim, a Lei n. 11.464/2007 (que fixou os requisitos de 2/5 e 3/5) é irretroativa considerando que, segundo o STF, trata-se de lei posterior mais grave. Isso porque depois da decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidadeda vedação de progressão para crimes hediondos (prevista na redação original do § 1º), os condenados por crimes hediondos e equiparados passaram a poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorável que o critério da Lei n.º 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 5.3.2009). Recapitulando: § 1º (em sua redação original): proibia a progressão para crimes hediondos. STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redação original do § 1º era inconstitucional (não se podia proibir a progressão). Como o STF afirmou que o § 1º era inconstitucional: as pessoas condenadas por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes não hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP). Lei n. 11.464/2006: modificou o § 1º, prevendo que a progressão para crimes hediondos e equiparados passaria a ser mais difícil que em relação aos demais crimes (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes). Logo, a Lei n. 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes da sua vigência (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razão, ela é irretroativa. Processo STF. Plenário. RE 579167/AC, rel. Min. Marco Aurélio, 16/5/2013. DIREITO INTERNACIONAL Imunidade de jurisdição e ONU/PNUD A Organização das Nações Unidas - ONU e sua agência Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD possuem imunidade de jurisdição e de execução, abrangendo, inclusive, as causas trabalhistas. Comentários Imunidade de jurisdição Imunidade de jurisdição é a impossibilidade de que Estados estrangeiros, organizações internacionais e órgãos de Estados estrangeiros sejam julgados por outros Estados contra a sua vontade (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 166). Teorias sobre a imunidade de jurisdição a) Teoria clássica: imunidade absoluta Para esta teoria, o Estado estrangeiro goza de imunidade total e absoluta, somente podendo ser julgado por outro Estado caso renuncie a imunidade. Concursos federais INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 2 O Estado estrangeiro não poderia ser julgado pelas autoridades de outro Estado contra a sua vontade porque não haveria superioridade de um Estado sobre o outro. Logo, o Estado somente poderia se submeter ao julgamento de outro se consentisse com isso. Baseia-se no princípio de que “iguais não podem julgar iguais” (par in parem non habet jurisdictionem). Foi a teoria que prevaleceu até os anos 60. b) Teoria moderna: atos de império e atos de gestão Com o passar dos anos, as relações entre os Estados, principalmente comerciais, foram se tornando mais frequentes e intensas. Esse fato fez com que a teoria clássica passasse a ser questionada. Diante disso, é idealizada a chamada teoria dos atos de império e atos de gestão, que preconiza o seguinte: Atos de império (jure imperii) Atos de gestão (jure gestionis) Atos que o Estado pratica no exercício de sua soberania. Atos que o Estado pratica como se fosse um particular. Não têm relação direta com sua soberania. Exs: atos de guerra, negativa de visto, negativa de asilo político. Ex: contrato de luz/água, contrato de compra e venda, contratação de empregados, acidente de veículo. Quando o Estado estrangeiro pratica atos de império, ele desfruta de imunidade de jurisdição. Quando o Estado estrangeiro pratica atos de gestão, ele NÃO goza de imunidade de jurisdição. Esta é a teoria que prevalece atualmente, em especial no STJ. Imunidade de execução É a garantia de que os bens dos Estados estrangeiros não serão expropriados, isto é, não serão tomados à força para pagamento de suas dívidas. Para a posição majoritária, os Estados gozam de imunidade de execução mesmo quando pratiquem atos de gestão. Assim, para o entendimento prevalente, caso um Estado estrangeiro pratique um ato de gestão, ele poderá ser julgado no Brasil, ou seja, poderá ser réu em um processo de conhecimento (mesmo contra a sua vontade). No entanto, na hipótese de ser condenado, este Estado não poderá ter seus bens executados, salvo se renunciar à imunidade de execução. “Em resumo, a imunidade de execução do Estado estrangeiro ainda resiste quase absoluta. Em todo caso, podem ser elencadas as seguintes possibilidades de satisfação do débito do ente estatal estrangeiro derrotado em processo judicial: Pagamento voluntário pelo Estado estrangeiro; Negociações conduzidas pelo Ministério das Relações Exteriores do Brasil e, correlata a esta possibilidade, a solicitação de pagamento pelas vias diplomáticas; Expedição de carta rogatória ao Estado estrangeiro; Execução de bens não afetos aos serviços diplomáticos e consulares do Estado estrangeiro, como recursos financeiros vinculados a atividades empresariais disponíveis em contas bancárias; Renúncia à imunidade de execução pelo Estado estrangeiro.” (idem, p. 172). Organizações internacionais Organização internacional é “uma associação de Estados estabelecida por meio de uma convenção internacional, que persegue objetivos comuns aos membros e específicos da organização, dispondo de órgãos próprios permanentes e dotada de personalidade jurídica distinta da dos Estados-membros.” (CRETELLA NETO, José. Teoria Geral das Organizações Internacionais. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44). INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 3 As organizações internacionais gozam de imunidade de jurisdição e execução? SIM. As imunidades das organizações internacionais são estabelecidas dentre de seus atos constitutivos ou em tratados específicos celebrados com os Estados. Exemplos de organizações internacionais que gozam de imunidade: ONU, OEA, AIEA, OLADE, INMARSAT. No caso da ONU, a sua imunidade foi consagrada na Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas de 1946, promulgada pelo Brasil por meio do Decreto 27.784/50. Caso concreto julgado pelo STF A ONU (Organização das Nações Unidas), por meio de seu Programa para o Desenvolvimento (PNUD) contratou um funcionário no Brasil. Após prestar os serviços, este empregado ajuizou uma reclamação trabalhista contra a ONU/PNUD. A Justiça do Trabalhou (em 2ª instância – TRT) entendeu que, por se tratar de questão trabalhista, seria possível afastar a imunidade de jurisdição e a imunidade de execução da ONU/PNUD, condenado-a ao pagamento de diversas verbas trabalhistas e iniciando-se os procedimentos de execução. Após diversas etapas processuais, a questão chegou para ser analisada pelo STF. O que entendeu a Corte? O STF entendeu que a Organização das Nações Unidas - ONU e sua agência Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD possuem imunidade de jurisdição e de execução, abrangendo, inclusive, as causas trabalhistas. Para o STF, a imunidade de jurisdição e de execução da ONU está prevista expressamente na Seção 2 da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas de 1946, promulgada pelo Brasil por meio do Decreto 27.784/50. Logo, não é permitido ao Poder Judiciário brasileiro violar este compromisso internacional assumido pelo país. Veja a redação da Convenção: Seção 2 – A Organização das Nações Unidas, seus bens e haveres, qualquer que seja sua sede ou o seu detentor, gozarão da imunidade de jurisdição, salvo na medida em que a Organização a ela tiver renunciado em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a renúncia não pode compreender medidas executivas. No mesmo sentido do que decidiu o STF, veja a seguinte OJ do TST: 416. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevaleceráa jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional. Obs: agradeço ao leitor Matheus Sampaio pela dica sobre a existência da OJ do TST. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 4 Minhas conclusões: ESTADOS ESTRANGEIROS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (EM ESPECIAL A ONU) Possuem imunidade de jurisdição? SIM, para atos de império. NÃO, para atos de gestão. Possuem imunidade de jurisdição? SIM, para todos os seus atos (desde que haja previsão em tratado internacional). Possuem imunidade de execução? SIM. Possuem imunidade de execução? SIM. Fundamento: Em geral, não há tratado internacional regulando o tema. Logo, esta imunidade é garantida por força de direito consuetudinário internacional (Direito das Gentes - jus cogens). Exceção: a imunidade de jurisdição das autoridades diplomáticas ou consulares encontra-se prevista nas Convenções de Viena de 1961 e 1963 (Decretos 56.435/65 e 61.078/67). Fundamento: A existência de tratados internacionais assinados pelo Brasil prevendo esta imunidade. No caso específico da ONU, este documento é a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, de 1946 (Decreto 27.784/50). Causas trabalhistas: Trata-se de imunidade relativa. Assim, os Estados estrangeiros não gozam de imunidade de jurisdição (são atos de gestão), mas possuem imunidade de execução. Causas trabalhistas: Gozam de imunidade absoluta. Os organismos internacionais (com base neste precedente da ONU) gozam tanto de imunidade de jurisdição como de execução. Alguns precedentes do STJ sobre imunidade de jurisdição: (...) In casu, a Embaixada da Alemanha no Brasil manifestou-se expressamente pela inadequação da tentativa de citação, invocando, para tanto, imunidade de jurisdição, em razão da prática de ato de império. "Assim, não há como submeter a República Federal da Alemanha à jurisdição nacional para responder a ação de indenização por danos morais e materiais por ter afundado barco pesqueiro no litoral de Cabo Frio durante a Segunda Guerra Mundial." (RO 72/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 08/09/2009) (...) (AgRg no RO 101/RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 23/04/2013) (...) 1. A imunidade de jurisdição não representa uma regra que automaticamente deva ser aplicada aos processos judiciais movidos contra um Estado estrangeiro. Trata-se de um direito que pode, ou não, ser exercido por esse Estado, que deve ser comunicado para, querendo, alegar sua intenção de não se submeter à jurisdição brasileira, suscitando a existência, na espécie, de atos de império a justificar a invocação do referido princípio. Precedentes. 2. Tendo o Estado estrangeiro, no exercício de sua soberania, declarado que os fatos descritos na petição inicial decorreram de atos de império, bem como apresentado recusa em se submeter à jurisdição nacional, fica inviabilizado o processamento, perante autoridade judiciária brasileira, de ação indenizatória que objetiva ressarcimento pelos danos materiais e morais decorrentes de perseguições e humilhações supostamente sofridas durante a ocupação da França por tropas nazistas. 3. A comunicação ao Estado estrangeiro para que manifeste a sua intenção de se submeter ou não à jurisdição brasileira não possui a natureza jurídica da citação prevista no art. 213 do CPC. Primeiro se oportuniza, via comunicação encaminhada por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, ao Estado estrangeiro que aceite ou não a jurisdição nacional. Só aí, então, se ele concordar, é que se promove a citação para os efeitos da lei processual. 4. A nota verbal, por meio da qual o Estado estrangeiro informa não aceitar a jurisdição nacional, direcionada ao Ministério das Relações Exteriores e trazida por esse aos autos, deve ser aceita como manifestação legítima daquele Estado no processo. (...) INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 5 (RO 99/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/12/2012) (...) Em se tratando de ato de guerra, a imunidade de jurisdição é absoluta, não comportando exceções. (...) (AgRg no RO 110/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 11/09/2012) (...)Ato de império - ofensiva militar durante período de guerra - é acobertado por imunidade de jurisdição absoluta, não implicando renúncia à imunidade o silêncio do Estado estrangeiro, que se abstém de compor a relação processual. (...) (AgRg no RO 59/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/08/2012) (...) A imunidade de jurisdição só abarca os atos praticados de jure imperii, daí excluídos, portanto, aqueles praticados de jure gestionis, vez que equiparados estes aos atos corriqueiros das vidas civil e comercial comuns. (...) 2. Hodiernamente não se há de falar mais em imunidade absoluta de jurisdição, vez que se admite seja a mesma excepcionada nas hipóteses em que o objeto litigioso tenha como fundo relações de natureza meramente trabalhista, comercial ou civil, como ocorre na hipótese dos autos, onde o que pretende o autor da demanda é obter reparação civil pelo suposto descumprimento de contrato verbal celebrado com o demandado para a elaboração de projeto para realização de exposição que se realizaria no Rio de Janeiro, sob a denominação de "EXPO MÉXICO - SÉCULO XXI". (...) (RO 26/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 20/05/2010) Processos STF. Plenário. RE 597368/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15/5/2013. RE 578543/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 15/5/2013. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Julgue os itens a seguir: 1) (Juiz Federal TRF3 2011 – CESPE) A respeito de imunidade de jurisdição e execução do Estado estrangeiro no Brasil, assinale a opção correta. A) A execução de bens de Estados estrangeiros somente é possível no caso de expressa renúncia por parte do executado. B) O Brasil é parte na Convenção sobre Imunidade de Jurisdição entre países do MERCOSUL. C) Estados diretamente envolvidos com atividade terrorista comprovada por decisão do Conselho de Segurança das Nações Unidas não gozam de imunidade de jurisdição. ( ) D) As regras costumeiras sobre imunidade dos Estados reconhecidas pelo Brasil aplicam-se também às organizações internacionais. E) A imunidade de jurisdição é absoluta no Brasil para casos que envolvam reclamações trabalhistas. 2) (Juiz Federal TRF1 2009 – CESPE) Pedro, cidadão brasileiro, presta serviços como cozinheiro na embaixada do Estado X no Brasil. Após constatar que vários dos direitos trabalhistas previstos na Consolidação das Leis do Trabalho estavam sendo desrespeitados, Pedro decidiu ajuizar ação na justiça do trabalho brasileira. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta. A) Deve ser seguido o procedimento descrito na Convenção das Nações Unidas sobre Imunidades de Jurisdição e Execução do Estado. B) Em matéria trabalhista, não há imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro no Brasil. C) A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro é absoluta por força de uma norma jus cogens. D A competência para conhecer da ação é da justiça federal. E) Em matéria trabalhista, não há imunidade de execução do Estado estrangeiro no Brasil. Gabarito 1. Letra A 2. Letra B
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