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1 NÚCLEO DE PÓS GRADUAÇÃO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO Coordenação Pedagógica – IBRA DISCIPLINA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA CRÉDITO TRIBUTÁRIO 2 SUMÁRIO INTRODUÇÃO .....................................................................................................03 1. A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS...............................05 . 2. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ........................................................................07 3. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS............................................................................21 4. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA..........................................................................24 4.1 Sujeitos da Obrigação Tributária............................................................25 5. CRÉDITO TRIBUTÁRIO................................................................................27 5.1 Suspensão da exigibilidade do crédito tributário.................................27 5.2 Extinção do crédito tributário.................................................................29 6. PAGAMENTO INDEVIDO………………………………………………………..34 7. REFERÊNCIAS.............................................................................................36 3 INTRODUÇÃO Prezados alunos, Nos esforçamos para oferecer um material condizente com a graduação daqueles que se candidataram a esta especialização, procurando referências atualizadas, embora saibamos que os clássicos são indispensáveis ao curso. As ideias aqui expostas, como não poderiam deixar de ser, não são neutras, afinal, opiniões e bases intelectuais fundamentam o trabalho dos diversos institutos educacionais, mas deixamos claro que não há intenção de fazer apologia a esta ou aquela vertente, estamos cientes e primamos pelo conhecimento científico, testado e provado pelos pesquisadores. Não obstante, o curso tenha objetivos claros, positivos e específicos, nos colocamos abertos para críticas e para opiniões, pois temos consciência que nada está pronto e acabado e com certeza críticas e opiniões só irão acrescentar e melhorar nosso trabalho. Como os cursos baseados na Metodologia da Educação a Distância, vocês são livres para estudar da melhor forma que possam organizar-se, lembrando que: aprender sempre, refletir sobre a própria experiência se somam e que a educação é demasiado importante para nossa formação e, por conseguinte, para a formação dos nossos/ seus alunos. Nesta primeira apostila introduzimos conceitos pertinentes à Ecologia e discorreremos sobre os impactos negativos que acometem o meio ambiente principalmente pelas atitudes do ser humano, algumas vezes por necessidade e outras por falta de conscientização de que suas ações podem comprometer o futuro da vida no planeta. Trata-se de uma reunião do pensamento de vários autores que entendemos serem os mais importantes para a disciplina. Para maior interação com o aluno deixamos de lado algumas regras de redação científica, mas nem por isso o trabalho deixa de ser científico. 4 Desejamos a todos uma boa leitura e caso surjam algumas lacunas, ao final da apostila encontrarão nas referências consultadas e utilizadas aporte para sanar Dúvidas e aprofundar os conhecimentos. 5 1. A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS Fonte: tudodireito.wordpress.com Competência tributária é a aptidão para criar tributos em abstrato, por meio de lei, com todos os elementos essenciais (hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota). Abrange também a aptidão para aumentar, parcelar, diminuir, isentar, modificar, perdoar tributos e etc. (princípio de que quem pode o menos pode o mais). Normalmente, quem tem competência é o sujeito ativo da relação jurídica tributária, pois também têm capacidade tributária ativa (aptidão para cobrá-lo). Mas nada impede que a pessoa política, por meio de lei, delegue a capacidade tributária ativa a terceiros, figurando este terceiro como sujeito ativo do tributo. Cumpre, inicialmente, consignar que a acepção do termo competência tributária não se confunde com poder tributário, ainda que haja conexidade entre ambos. Primeiro, porque competência tributária é “a manifestação da autonomia da pessoa política que a detém", com suporte no princípio da Federação, consubstanciado no art. 1º da Carta Política de 1988, em que cada uma das pessoas políticas internas possui autonomia. Segundo, porque o poder tributário. A expressão competência tributária pode ser definida como sendo o poder, atribuído pela Constituição Federal, observadas as normas gerais de Direito Tributário, de instituir, cobrar e fiscalizar o tributo, compreendendo a competência legislativa, administrativa e judicante. Noutras palavras, pode-se definir competência tributária como sendo "a parcela do poder de tributar 6 conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos", ou, ainda, “a aptidão para criar, in abstracto, tributos". Não destoa o entendimento segundo o qual se conceitua competência tributária" como o limite do poder fiscal para legislar e cobrar tributos ". Distribuição da competência tributária O poder tributário pode ser repartido entre as diversas pessoas de direito público, as quais ficam com competência tributária. Trata-se de uma parcela de poder tributário atribuída à pessoa jurídica de direito público, que lhe dá a possibilidade de criar o tributo. A competência tributária compreende uma competência legislativa plena. Diante do princípio da legalidade tributária, que admite a criação de tributos somente através da lei vemos, portanto, que a competência tributária se acha ligada à criação do tributo. A competência tributária pode ser: I. Competência Tributária Privativa: ocorre quando a entidade política que recebe o poder de decretar determinado tributo é uma única, não se admitindo que outra entidade política atinja tal área, ficando com competência idêntica. Ex: Caso da União diante do IPI. II. Competência Tributária Comum: ocorre quando duas ou mais entidades políticas recebem poderes para decretar um mesmo tributo. É o caso do Estado e Município diante do imposto sobre a circulação de combustíveis líquidos e gasosos. III. Competência Tributária Residual: ocorre quando determinada entidade política fica com o poder de decretar outros tributos, diferentes dos previstos. É o caso da União, que tem competência para decretar “outros impostos”, diferentes dos que constam na Constituição. Limites constitucionais à competência tributária As limitações à competência tributária, previstas nos artigos 9º a 11 do CTN, consistem-se em princípios e normas jurídicas, consubstanciadas em vedações constitucionais, que têm por objetivo a garantia do cidadão contra o abuso do poder de tributar do Estado. Nesse diapasão, cumpre registrar que princípios constitucionais são "aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico”. São exemplos de princípios albergados 7 pelo ordenamento jurídico pátrio, a saber: o republicano, o federativo, da legalidade, da anterioridade, da ampla defesa, dentre outros. Para efeitos do presente estudo, consentâneo tecer algumas considerações acerca de princípios tributários expressos que constituem limites de índole constitucional à competência tributária. 2. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Fichamento Artigos Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementaresque versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. O artigo 96 (CTN), traz as fontes do Direito Tributário, estando inclusas as leis, tratados, legislação tributária, conforme exposto. Com relação à “legislação tributária”, a mesma faz parte do conjunto das regras que tratam dos tributos e das relações jurídicas. Portanto, verifica-se que a legislação tributária abrange não só a lei tributária, mas também os tratados e convenções internacionais, os decretos e as normas complementares, as disposições constitucionais, os convênios interestaduais e outros atos jurídicos inerentes aos tributos e suas relações jurídicas. Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - A instituição de tributos, ou a sua extinção; II - A majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - A definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - A fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - A cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; 8 VI - As hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. O artigo 97 (CTN), traz a base do direito tributário, versando sob um dos pilares mais importantes, o princípio da legalidade, isto é, o tributo só pode ser criado e majorado por lei. A constituição prevê a aplicação do princípio da legalidade somente nos casos de criação ou majoração do tributo, entretanto, o CTN, no presente artigo, deixa claro que o tributo só pode ser criado, majorado, reduzido, extinto, ter sua base de calculou alíquota alteradas, somente pela lei. Um exemplo disto, é que a criação de tributo por medida provisória é constitucional, pois a mesma tem força de lei. Assim sendo, a medida provisória não pode ultrapassar certos limites, como a reserva de lei complementar, que são quatro: A 1ª reserva são as normas gerais de direito tributário, na forma do art. 146, CRFB, sendo que no direito tributário, as regras gerais estão previstas no CTN que nasceu como lei ordinária e foi recepcionado com status de lei complementar. A 2ª reserva de lei complementar se aplica aos empréstimos compulsórios, na forma do art. 148, CRFB. A 3ª, se aplica ao imposto sobre grandes fortunas, na forma do art. 153, VII, CF. A 4ª se aplica à competência residual, prevista no art. 154, I, CRFB c/c 195, par.4º, também da CRFB. Conclui-se que, a medida provisória tem força de lei no direito tributário, mas não pode invadir reserva de lei complementar. Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Com a relação ao art. 98 (CTN), o mesmo atribui domínio sob os tratados referentes ao ordenamento interno em matéria tributária. É notório que tal regra deve ser interpretada conforme a Constituição, sob pena de ferir o pacto federativo. Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. O dispositivo do art. 99 (CTN), aduz sobre 9 a regra geral prevista no direito brasileiro, que deixa claro a vedação da existência de outros decretos autônomos. Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. No que tange ao art. 100 (CTN), o mesmo se refere as normas complementares que integram a legislação tributária e as exigências para com os contribuintes. No inciso I, confirmam que os atos normativos são fontes do direito tributário e também utilizados para regulamentar os tributos aduaneiros. No inciso II do mesmo dispositivo, é aplicado também o inciso anterior. O inciso presente diz respeito as decisões administrativas, as mesmas são fonte do direito tributário e podem ser utilizadas como forma de aplicação da norma e do direito tributário. No inciso III, verificamos que o costume é fonte do direito tributário. Entretanto, não é acalentado por muitos, que defendem que o costume não deveria ser fonte do direito tributário, pois está vinculado a lei como princípio fundamental. Já o inciso IV, assinala sobre o convênio, que consiste na deliberação dos entes federados, é fonte do direito tributário, devendo ser respeitado como tal. Porém, não possui competência para invadir ou violar o princípio da legalidade. No Parágrafo único, versa sobre as normas referidas no renomado artigo, exclui a possibilidade de imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Artigos Constituição Federal: 10 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - Emendas à Constituição; II - Leis complementares; III - Leis ordinárias; IV - Leis delegadas; V - Medidas provisórias; VI - Decretos legislativos; VII - Resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. O art. 59, (C. F.), dispõe sob as regras básicas do processo legislativo federal, perante a sua competência, que são de criação das normas expostas por ele e as emendas, que são as alterações permitidas pelo nosso ordenamento. O dispositivo em si, deve ser absorvido compulsoriamente pelos Estados-Membros e em todo ordenamento brasileiro. Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – Relativa a: a) Nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) Direito penal, processual penal e processual civil; 11 c) Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) Planos Plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – Que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – Reservada a lei complementar; IV – Já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas emlei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. § 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. 12 § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. Em síntese, o art. 62 (C. F.), aduz sobre as medidas provisórias, em casos de urgência propostas pelo (a) Presidente da República, depende de inúmeros aspectos, pois deve ser feita uma minuciosa observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância. Com relação a sua urgência e relevância, estarão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, pois deve o mesmo impedir que o Presidente da República, ao editar estas medidas provisórias, cometa excesso de poder ou abuso institucional. Assim sendo, é de competência do Poder Judiciário, impedir o exercício compulsivo desse poder estipulado ao Presidente da República, de editar medida provisória no ordenamento brasileiro, visto que, podem gerar graves distorções no modelo político e também sérias divergências que comprometam a integridade do princípio constitucional da separação de poderes. Art. 146. Cabe à lei complementar: 13 I - Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) Obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) Adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) Definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I - Será opcional para o contribuinte; II - Poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - O recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; 14 IV - A arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. O art. 146 (C. F.), assinala poderes inerentes da lei complementar sobre os tributos em nosso ordenamento brasileiro, sendo que os mesmos devem primeiramente respeitar a lei ordinária, pois a mesma possui força maior e as leis complementares derivam da mesma. Ou seja, este dispositivo deixa de maneira bem clara os limites que a lei complementar pode versar. Uma observação importante, no inciso III, alínea A, sobre prescrição e decadência, foi considerado inconstitucional pela Súmula vinculante nº 8, pelo fato de que o Ente Tributante estaria tendo um prazo diferenciado dos outros entes, prejudicando dessa maneira o contribuinte. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Sobre o disposto no art. 150, I (C. F.), refere-se que o Estado não pode legislar abusando de seus poderes, pois todas as normas emanam do Poder Público. Sendo assim, tratando- se ou não de matéria tributária, os Estados devem se ajustar à cláusula que dispõe sua dimensão material, respeitando sempre os mesmos, proporcionando aos seus cidadãos normas justas a sociedade. Fichamento Textos Embora seja formalmente uma lei ordinária o Código Tributário Nacional (CTN) foi recebido pela Constituição de 1988 com o status de lei complementar. A lei complementar tem a finalidade de servir de guia para normas gerais, ou seja, devem orientar as normas que lhe devam obediência. É a Constituição quem define qual o campo reservado à lei complementar, sendo o residual para as leis ordinárias. Pode-se concluir que não há hierarquia entre a lei ordinária e a lei complementar. 15 É a Constituição que prevê as hipóteses em que deva ser editada a lei complementar, contudo pode acontecer que esta seja empregada indevidamente para tratar de matéria que não lhe compete. Na Constituição ainda é previsto normas específicas a respeito de tributação. Contudo diferente daquilo que se têm pretendido, em vez de fortalecer as garantias do contribuinte, estas previsões enfraquece a supremacia constitucional, uma vez que tantas e tão flagrantes são as violações da ordem jurídica praticadas pelo próprio Estado. Neste sentido, as violações existentes trazem ao contribuinte a ideia de que a lei é apenas um instrumento de opressão, porque não se mostra eficaz para conter os abusos da autoridade. São tantos os exemplos que podem ser citados, de abusos do poder estatal praticados pela via legislativa, que ninguém mais pode ter dúvida quanto à insuficiência do princípio da legalidade como garantia do contribuinte. O legislador por vezes submete-se às pressões do governo, que dispõe numerosos instrumentos para exercer influência sobre o parlamento e passa inclusive a legislar. A extrema facilidade com que são alteradas as normas da constituição é um exemplo de desintegração dos fundamentos jurídicos da ordem constitucional, como as emendas que aos poucosalteram completamente a Constituição. Para reduzir a limites toleráveis as práticas abusivas de autoridades, necessário se torna a responsabilidade pessoal do agente público, que age de modo irresponsável lesionando direitos individuais por não sofrer nenhuma consequência de seu ato ilícito, não obstante esteja este legalmente definido como crime. Como forma ainda de garantir a estabilidade das relações jurídicas, o princípio da irretroatividade há de ser universal. E se, excepcionalmente, o legislador pretender disciplinar fatos já ocorridos, terá de respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Não obstante a importância do princípio da irretroatividade das leis, esse princípio tem sido frequentemente amesquinhado pelo fisco. E o Poder Judiciário nem sempre tem sabido amparar o direito do contribuinte, admitindo às vezes a prevalência da interpretação literal que reduz significativamente a sua utilidade. Geralmente a lei tributária que é declarada inconstitucional é lei mais gravosa. Sua retirada do ordenamento jurídico, assim, favorece o contribuinte com uma redução do ônus tributário. Essa irretroatividade, que há de ser garantida, abrange, os atos estatais que impliquem aplicação de qualquer norma a fatos do passado, e da qual decorra um detrimento para o cidadão. Isto, porém, não quer dizer que seja sempre assim. Uma decisão judicial deve ser interpretada tendo-se em vista a questão posta em apreciação. Assim, somente quando seja colocada perante o Supremo Tribunal Federal a questão dos efeitos retroativos prejudiciais ao contribuinte que vinha cumprindo a lei declarada inconstitucional é que se 16 terá uma decisão que vai definir essa questão. É hoje praticamente pacífica a ideia segundo a qual o ato administrativo em geral deve ser motivado. Em nosso Sistema Tributário prevalece o princípio da estrita legalidade. Entretanto, em relação a alguns impostos a Constituição Federal atribui certa margem de liberdade à Administração, para alterar as respectivas alíquotas, como os impostos sobre o comércio exterior. Via de regra, cada redução, ou aumento, tem de ser objetivamente justificado. Não basta que o ato do Poder Executivo diga que a redução, ou o aumento, se faz para atender aos objetivos da política cambial e do comércio exterior, pois esta justificativa para nada serve, somente para evidenciar mais uma vez, o exercício arbitrário do poder de tributar, como ocorre com a contribuição de melhoria. Relatório Questionamentos O direito tributário possui fontes materiais e formais, sendo que esta última se divide em primária e secundária. As fontes formais primárias do direito tributário são aquelas que instituem ou majoram tributos, inovando no ordenamento jurídico brasileiro, tais como a Constituição Federal, Emendas Constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, entre outros. Já as fontes formais secundárias não alteram o ordenamento jurídico, mas sim regulamentam a cobrança de tributos, proporcionando a devida execução das fontes primárias. São exemplos de fontes formais secundárias os Decretos Executivos, Regulamentos, Instruções Normativas, Ordens de Serviço, entre outras. É necessário esclarecer a diferença entre Lei e legislação, são duas palavras que não se confundem. Segundo a doutrina de Hugo Brito Machado, a palavra “lei” possui um significado no sentido material e formal. Neste, lei é o ato jurídico emitido pelo poder legislativo, que tem competência para este tipo de ato, não abrangendo outros atos normativos, este é o sentido restrito. E naquele, lei é todo conjunto de atos normativos pertinentes à legislação tributária, independendo da competência de cada ato. O Código Tributário Nacional adota o sentido restrito conforme o seu artigo 96, tratando a lei como ato do poder legislativo, não abrangendo o nome “lei” aos demais atos normativos de outras competências, como os decretos, instruções normativas, ajustes, e etc. Este conjunto de atos normativos são os que versam sobre o direito tributário, inclusive as leis, compõe a legislação tributária. A Lei Complementar é de grande importância ao direito tributário, visto que este ato é o instrumento pelo qual a Constituição determinou que várias matérias serão reguladas. A doutrina diverge quanto à função da Lei Complementar no 17 ordenamento jurídico brasileiro. Para Leandro Pausen[1] só é matéria de lei complementar aquilo que a Constituição Federal assim define: “A Constituição elenca, expressamente, as matérias cuja disciplina se dará em caráter complementar à Constituição através de veículo legislativo próprio que exige quórum qualificado: a lei complementar. [...] O eventual tratamento de certa matéria por lei complementar não impõe, daí para diante, a utilização de tal veículo legislativo. Se a Constituição não exige lei complementar, a lei ordinária pode validamente dispor sobre a matéria, de modo que a lei complementar que a discipline terá nível de lei ordinária e será, pois, revogável por lei ordinária”. “Pode-se, pois, conceituar lei complementar como sendo veículo normativo de caráter nacional, destinado a disciplinar matéria a ela conferida com exclusividade pela Constituição Federal (requisito material), a ser aprovada por quórum qualificado (requisito formal) ”. Já Hugo de Brito Machado[3] defende que lei complementar, elaborada por quórum especial, disporá sobre a elaboração das leis mesmo em matérias não reservadas pela Constituição: Respeitáveis juristas têm sustentado que só é lei complementar aquela que trata de matérias a ela reservadas pela Constituição. Se tratar de matéria não reservada pela Constituição a essa espécie normativa será ela, nesse ponto, uma lei ordinária. Essa tese é equivocada e resulta da importação indevida de doutrina estrangeira. [...] Entre nós a situação é diversa. Nossa Constituição não define as leis complementares, nem diz que estas estão reservadas a determinadas matérias. Não contém norma dizendo que são leis complementares aquelas que tratem das matérias que indica. Diversamente, nossa Constituição coloca a lei complementar como uma espécie normativa, no rol de seu art. 59, e as caracteriza pela exigência de quórum especial para sua aprovação (art. 69). Além disto, estabelece que "lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração, e consolidação das leis" (art. 59, parágrafo único). De acordo com os preceitos constitucionais é correto afirmar que a lei complementar possui rigidez menor em relação às Emendas e maior em relação ao restante da legislação tributária, possuindo um papel fundamental de regular matérias constitucionais. Sempre houve grandes discussões em relação à competência das Medidas Provisórias para instituir ou majorar tributos. Conforme preceitua o artigo 62 da Constituição Federal, as Medidas Provisórias têm força de Lei Ordinária, tendo então competência constitucional para instituir e majorar tributos. Ives Gandra da Silva Martins tem o entendimento que a Medida Provisória é instrumento competente para instituir e majorar os tributos que o § 1º do artigo 150 da Constituição Federal indica, sendo compatíveis neste sentido, a urgência. As medidas provisórias só não podem editar matérias reservadas à lei complementar. 18 Em regra, não existe supremacia de leis ordinárias federais em relação às estaduais e municipais porque cada esfera tem competências diferentes, não podendo nenhuma esfera invadir a da outra conforme a Constituição Federal estabelece nos artigos 145 a 149-A. Esta é a competência legislativa horizontal. Existe a exceção de competência legislativa vertical no caso da competência concorrente estabelecida no artigo 24 da Constituição federal. De grande importância é o princípio da estrita legalidade, preceituado no artigo 150 da Constituição Federal e reforçado no artigo 97 do Código TributárioNacional. Segundo a doutrina de Leandro Pausen, a legalidade geral é a que consta no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal sobre ninguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. E a legalidade tributária agrega à garantia o conteúdo de instituição e majoração de tributos. Sobre o tema, Leandro Pausen leciona que: “A legalidade tributária exige que os tributos sejam instituídos não apenas com base em lei ou por autorização legal, mas pela própria lei. Só à lei é permitido dispor sobre os aspectos da norma tributária impositiva: material, espacial e temporal, pessoal e quantitativo. A legalidade tributária implica, pois, reserva absoluta de lei, também designada de legalidade estrita”. A estrita legalidade para majorar e instituir tributos é importante devido à grande complexidade e alta relevância social do direito tributário, tendo esta matéria que passar por todo processo legislativo, a segurança de que os outros princípios constitucionais estão sendo respeitados é maior. Tributos O caráter pecuniário é sim um requisito inafastável para a configuração do fenômeno tributário, pois não há como estabelecer associação entre tributo e a obrigação que não seja pecuniária, isto é, sem recebê-la em moeda corrente, pois o tributo só pode ser recebido nestes termos. O art. 3º (CTN), ressalta sobre a prestação pecuniária e também se utiliza da seguinte expressão “em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir”, sendo que as duas expressões falam sobre a mesma coisa, tornando-se redundante o artigo citado. Entretanto, com relação ao pagamento do valor devido de tributo, de acordo com o art. 156, XI (CTN), o mesmo pode ser pago em dação em pagamento de bens imóveis, correspondentes ao valor do débito. Com relação a prestação compulsória, isto é, a mesma não é uma condição com brecha para aceitá-la ou não, é sim uma obrigação que deve ser paga, sem discussões. Em outras palavras, a prestação compulsória não é contratual, voluntária ou facultativa e sim uma obrigação. Com relação ao direito tributário, o mesmo pertence a seara do direito 19 público, dando guarida à imposição unilateral de obrigações, independentemente da anuência do obrigado. A prestação pecuniária é dotada de compulsoriedade, traduz o tributo em receita derivada, cobrado pelo Estado, com intuito de acarretar recursos do patrimônio do particular para o do Estado. O tributo é obrigação elege, pois, sua prestação é prevista por meio de lei e não da vontade das partes, somente a mesma possui poderes para criar os tributos, imunizar os Contribuintes ou isentá-los do cumprimento da prestação. A obrigação mencionada, nasce pela simples realização do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, assim a legalidade faz reaparece no caráter pecuniário do tributo e sua compulsoriedade, sendo os mesmos, dela decorrentes. Parecer Jurídico É pacificado o entendimento que os impostos, taxas e contribuições de melhoria são espécies tributárias, sendo previstos na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. Como regra, os impostos, taxas e contribuições de melhoria são tributos de arrecadação não vinculada, ou seja, o arrecadado pode ser livremente usado, conforme dispuser a lei orçamentária do ente tributante, neste caso inexiste previa determinação de vínculo entre a receita e a despesa. Por outro lado, são tributos vinculados apenas as taxas e contribuições de melhoria, pois o fato gerador destes vincula-se a determinado tipo de atividade estatal em prol do constituinte. As taxas são instituídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145, II, CF). E as contribuições de melhoria são decorrentes de obras públicas (art. 145, II, CF). Os impostos, diferentemente, são tributos não vinculados, pois o fato gerador em nada se relaciona com qualquer atividade estatal em prol ao contribuinte. A Constituição Federal disciplinou detalhadamente a competência da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal para legislar em matéria tributária, não podendo nenhuma esfera ferir a competência de outra. O Código Tributário Nacional reforça esta questão da competência tributária nos artigos 6º ao 8º. A doutrina classifica a competência tributária em comum ou compartilhada, privativa, cumulativa ou múltipla, residual, extraordinária e especial. Competência comum ou compartilhada (artigo 145, II e III CF) é a competência que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm para criar taxas e contribuições de 20 melhoria. É comum porque todos os entes têm competência para instituir, entretanto deve ser de acordo com suas atribuições. Esta competência está relacionada com tributos vinculados, ou seja, taxas e contribuições de melhoria são tributos contraprestacionais, ou seja, vinculados a um fim específico. Competência privativa (artigos 153, 155 e 156 CF) é a competência que a Constituição atribui a determinado ente federativo através de um rol taxativo. No artigo 153 está determinada a competência da União para instituir impostos sobre importação de produtos estrangeiros, exportação para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, renda e proventos de qualquer natureza, produtos industrializados, operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários, propriedade territorial rural e grandes fortunas. No artigo 155 está determinada a competência dos Estados e Distrito Federal para instituir impostos sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior e propriedade de veículos automotores. No artigo 156 está determinada a competência dos Municípios para instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana, transmissão "Inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição e serviços de qualquer natureza. Competência cumulativa ou múltipla é a competência que trata o artigo 147 da Constituição Federal em que compete à União, em território federal, os impostos estaduais e se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais. E também cabe ao Distrito Federal a competência sobre impostos municipais. Competência residual (artigo154, I, e art. 195, § 4º, CF) é a competência que somente a União tem, de instituir novos impostos com fato gerador e base de cálculo novos, diversos daqueles que a Constituição definiu. Este ato deve se dar mediante Lei Complementar e respeitando os princípios da anterioridade e noventena. Competência extraordinária (artigo 154, II, e art. 76, CTN) é a competência que somente a União tem para instituir impostos na iminência ou caso de guerra externa, compreendidos ou não em sua competência tributária. Vale lembrar que estes impostos serão gradativamente suprimidos ao cessar as causas da sua criação. Competência especial (artigos 148, 149 e 149-A) é a competência atribuída à União para instituir o empréstimo compulsório e as contribuições para fiscais (contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesses das categorias profissionais 21 ou econômicas). Também a competência atribuída aos Municípios e ao Distrito Federal para instituir contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. No artigo 149, § 1º da CF há uma exceção à regra da exclusividade prevista no caput, autorizando a instituição pelos Estados, DistritoFederal e Municípios de contribuição social para custear a previdência social dos seus próprios servidores. 3. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS A Constituição Federal estabelece as seguintes espécies tributárias Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - Impostos; II - Taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 5º, instituído pela Lei Ordinária nº 5.172/1966, recepcionado pela nova ordem constitucional com eficácia de Lei Complementar, ao prever as espécies tributárias estabelece que os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Já a doutrina e a jurisprudência estão muito distantes de chegar a um consenso sobre quais e quantas são as espécies tributárias. Embora, como já visto, a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional só façam menção a três espécies tributárias, os estudiosos discutem a existência de duas, três, ou ainda, quatro ou cinco espécies tributárias. A primeira corrente sustenta a Teoria Bipartida, argumentando que os tributos se dividem em Impostos e Taxas. Para os que defendem essa teoria, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais e os empréstimos compulsórios revestem-se em forma de imposto ou de taxa. O tributarista Alfredo Augusto BECKER defendia essa tese: No plano jurídico, todo e qualquer tributo pertencerá a uma dessas duas categorias: imposto ou taxa. A serena análise científico-jurídica, em cada caso singular, revelará que inexiste terceira categoria ou categoria mista. Os chamados “tributos para-fiscais”, “contribuições de melhoria”, “empréstimos compulsórios” e “monopólios fiscais”, ao serem dissecados pelo método científico-jurídico (não pelos tradicionais “métodos” híbridos que confundem os critérios e conceitos da Ciência das Finanças Públicas com os do Direito Tributário), desnudam-se da 22 “camouflage” político-fiscal ou histórico-filosófica ou simplesmente retórico-acadêmica e mostram-se verdadeiros impostos ou taxas. (BECKER, 1998, p.381) No mesmo sentido, lecionam Alberto Xavier, Pontes de Miranda e Rubens Gomes de Souza. A segunda corrente defende a Teoria Tripartida, ou seja, afirma a existência de apenas três espécies tributárias. Para essa corrente, os tributos se dividem em impostos, taxas e contribuições de melhoria. Assim, ensina Roque Antônio CARRAZA: Realmente, nossa Lei Maior está comprometida com uma classificação jurídica dos tributos. É ela que, em seu art.145, confere, às pessoas políticas, competências para que criem impostos, taxas e contribuições de melhoria. Apesar de o assunto ainda suscitar acaloradas discussões doutrinárias, continuamos entendendo que a destinação da receita proveniente da tributação não altera – pelo menos não necessariamente – a classificação supra. Neste sentido, já adiantamos que os empréstimos compulsórios (tributos cuja receita há de ser devolvida ao contribuinte) e as “contribuições (tributos com destinação especificada nos arts. 149 e 195 da CF) podem ser reconduzidos às modalidades imposto, taxa ou, no caso daqueles, até, contribuição de melhoria. ( 2004, p.473) A terceira corrente preserva a Teoria Quadripartida, assegurando a existência de quatro espécies tributárias, quais sejam: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios. O tributarista Luciano AMARO adota essa teoria, afirmando que: Corrobora o mesmo entendimento o constitucionalista Alexandre de MORAES (2002, p.1.659). O Ministro Carlos VELOSO do Supremo Tribunal Federal (STF), no trecho do voto no RE nº 138.284- 8, aduziu que: As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art.4º), são as seguintes: a) impostos (C.F., arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) taxas (C.F., art.145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. De melhoria (C.F. 145, III); c.2. Parafiscais (C.F., art.149), que são: c.2.1. Sociais; c.2.1.1. De seguridade social (C.F., art. 195, I, II, III), c.2.1.2. Outras de seguridade social (C.F., art. 195, parág.4º); c.2.1.3. Sociais gerais (o FGTS, o salário-educação, C.F., art.212, parág. 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, C.F., art.240); c.3. Especiais: c.3.1. De intervenção no domínio econômico (C.F., art.149) e c.3.2. Corporativas (C.F., art.149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (C.F., art.148). O tributarista Hugo de Brito MACHADO, também defende a existência de quatro espécies tributárias, porém não inclui no rol os empréstimos compulsórios: O tributo, como conceituado no art.3º do CTN, é um gênero, do qual o art.5º do mesmo Código indica como espécies os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. O art.217 do CTN, com 23 redação que lhe deu o Decreto-lei n.27, de 14.11.1966, estabeleceu que as disposições do Código não excluem a incidência e exigibilidade de outras contribuições, que indica. Isso tornou evidente a existência de uma quarta espécie de tributo, integrada pelas contribuições sociais. Tal conclusão restou reforçada pelo art.149 da Constituição Federal de 1988. Finalmente, vejamos a questão de saber se o empréstimo compulsório é uma espécie de tributo. Questão que tem sido objeto de intermináveis controvérsias. No plano de uma Teoria Geral do Direito o empréstimo compulsório não é tributo. Ele não é uma receita pública, no sentido de ingresso sem correspondente no passivo. Toda vez que o Estado recebe uma quantia a título de empréstimo compulsório, esse ingresso de dinheiro aumenta a disponibilidade, mas aumenta em igual montante a dívida. Temos, portanto, em nosso Sistema Constitucional Tributário, quatro espécies de tributo, a saber: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria e as contribuições sociais. Estas últimas podem ser subdivididas em contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas e contribuições de seguridade social. (2009, p.63-64) Há, ainda, uma quarta corrente, chamada Teoria Quinquipartida ou Pentapartida que afirma a existência de cinco espécies tributárias, isto é, impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais ou especiais e empréstimos compulsórios. Vejamos a doutrina: Do estrito ponto de vista do Direito Constitucional, conhece-se a situação: o art.145 prevê os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria, dando a entender até que seriam os únicos, posto que não enumera os demais. No, entretanto, os arts. 148 e 149 contemplam, respectivamente, os empréstimos compulsórios e as contribuições sociais de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. (BASTOS, 1995, p.145) A Lei Maior, além de prever as regras-matrizes de incidência dos tributos, também os classifica nessas espécies, em seu art.145. Tais tributos podem ser chamados de “tributos comuns”, uma vez que o próprio texto constitucional prevê variações em torno deles, como são os empréstimos compulsórios (art.148) e as contribuições especiais (sociais, de intervenção no domínio econômico e do interesse de categorias profissionais ou econômicas, arts. 149, 149-A, 177, § 4º, e 195). (Regina Helena COSTA, 2007 p.34 - Có- digo Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Vladimir Passos de Freitas) Em que pese à existência de vários posicionamentos, filiamo-nos a quarta corrente, isto é, quinquipartida ou penta partida, com base numa interpretação sistemática da Constituição, pois o legislador não utiliza expressões em vão. Assim, ao regular a existência das24 contribuições sociais e dos empréstimos compulsórios, embora em artigos diferentes, por certo instituiu novas espécies tributárias que não podem deixar de ser consideradas pelos estudiosos do Direito. 4. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Nos termos do artigo 113 do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária é principal ou acessória. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador. Tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e se extingue juntamente com o crédito dela decorrente. Já a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Na obrigação tributária há um vínculo jurídico onde o devedor paga uma prestação em proveito do credor. A prestação será sempre de natureza tributária, seja de dar, fazer ou não fazer. A obrigação principal é o pagamento do tributo ou da penalidade, enquanto a obrigação acessória é aquela sem conteúdo pecuniário, que se traduz em prestações positivas ou negativas no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos, como as obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros e de entregar declarações. O fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, de acordo com o artigo 114 do Código Tributário Nacional. O fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel; do IPVA é propriedade do veículo automotor; do ICMS a saída de mercadorias de estabelecimento de contribuintes, do fornecimento de alimentação, bebidas e outras situações previstas em lei ordinária estadual. O fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal (art.115 do Código Tributário Nacional). Na obrigação tributária, têm-se dois sujeitos, dois atores sempre em cena: o sujeito ativo e o sujeito passivo. O sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento (artigo 119 do Código Tributário Nacional). O sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa (contribuinte ou responsável) obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e o sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam seu objeto (artigos 121 e 122 do Código Tributário Nacional). Na determinação do valor da obrigação pecuniária tributável, é de fundamental importância distinguir base de cálculo e alíquota. A base de cálculo é a grandeza econômica sobre a qual se aplica a alíquota para calcular a quantia a pagar. 25 Exemplos: a base de cálculo do IPVA é o valor venal do veículo automotor; do IPTU é o valor venal do imóvel, isto é, o preço de venda, incluindo terreno e construção; do ITBI é valor venal do bem, e não o preço convencionado pelas partes; do ISS das empresas é o valor do serviço prestado; do IR é o montante, real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis. A alíquota é o percentual ou valor fixo que será aplicado sobre a base de cálculo para o cômputo do valor de um tributo. A alíquota será um percentual quando a base de cálculo for um valor econômico e será um valor quando a base de cálculo for uma unidade não monetária. As alíquotas, em regra, são fixadas por lei ordinária federal, estadual e municipal. 4.1 Sujeitos da Obrigação Tributária Sujeito ativo O Sujeito Ativo é o credor da obrigação tributária, ou seja, é quem cobra o tributo, fiscaliza, constitui crédito tributário mediante lançamento, inscreve em dívida ativa e exige o pagamento por meio de ajuizamento de execução fiscal, quando necessário. Trata‑se de uma pessoa jurídica de direito público, isto é, o próprio ente federativo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), uma autarquia ou uma fundação pública. Há, deste modo, delegação da condição de sujeito ativo. Condição esta que é chamada de "Capacidade tributária ativa", a qual é delegável e, portanto, não pode ser confundida com "Competência tributária”, que é o poder de instituir e criar tributos mediante lei complementar, originário da Constituição Federal. Delega‑se, por um dos entes federativos constitucionalmente competentes a uma pessoa jurídica de direito público, o poder de fiscalizar e cobrar tributos. Contudo, ser sujeito ativo da tributação não é ser destinatário do produto da arrecadação. Pessoas jurídicas de direito privado, que exerçam função pública sem fins lucrativos, podem ser destinatárias do produto de determinadas contribuições instituídas para tal fim, mas jamais comporão a relação jurídico‑tributária. Sujeito passivo Do lado oposto, na relação jurídico‑tributária, está o Sujeito Passivo, que é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou multa. Tal pessoa pode ser contribuinte ou o responsável. Contudo, não são, contribuinte e responsável, pessoas jurídicas de uma 26 mesma relação jurídica. O Contribuinte é obrigado em uma relação contributiva instituída por lei, devendo pagar tributos. O responsável é obrigado em uma relação de colaboração com a Administração para simplificar, facilitar ou garantir a arrecadação do tributo. Quanto às obrigações tributárias acessórias, vale dizer que todos devem cumpri‑las, sejam contribuintes ou não. Isto, pois a obrigação acessória dependerá de dever formal de fazer, não fazer ou suportar em benefício da atividade tributária. A possibilidade de figurar como sujeito passivo de uma obrigação tributária é chamada de capacidade tributária passiva, podendo ser obrigado a cumpri‑la e responder pelo inadimplemento. Tal capacidade não depende da capacidade civil das pessoas naturais (v. G., o filho menor é contribuinte), nem de estar, a pessoa, sob medida impositiva de limitação ou privação de bens ou direitos, tampouco de estar a pessoa jurídica irregularmente constituída, bastando ser unidade econômica e profissional. Cabe diferenciar, contudo, contribuinte de responsável ou substituto, este último a lei reveste da obrigação de pagamento de tributo ou multa. Contribuinte é a pessoa obrigada por lei a contribuir para as despesas públicas, vertendo recursos de seu patrimônio ao erário. Tal pessoa guarda relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, isto é, relação direta com a concretização da hipótese de incidência do tributo (a subsunção). O substituto tributário existe apara atender a princípios de racionalização e efetividade, podendo simplificar os procedimentos ou diminuir as possibilidades de inadimplemento ou sonegação. Estabelece‑se a substituição tributária quando o terceiro, em razão de sua relação particular com o contribuinte, tenha possibilidade de exigir ou reter o montante do tributo do contribuinte. Os recursos próprios do substituto responderão pelo recolhimento do tributo somente quando houver descumprimento de alguma de suas obrigações. Em suma, o substituto é terceiro que a lei obriga a apurar montante devido e a pagar o tributo ao invés do contribuinte. Deste modo, a obrigação surge diretamente para o substituto. Em decorrência da posição do responsável na cadeia econômica, em relação ao contribuinte, e do momento da retenção relativamente à ocorrência do fato gerador, é classificada a substituição tributária para a frente, antecipando o pagamento em relação ao fato gerador ou para trás, postergando o pagamento em relação ao fato gerador. Quanto ao responsável, a responsabilidade tributária poderá ser atribuída a terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação. É, primeiramente, sujeito passivo de obrigação de colaboração com o Fisco, cumprindo deveres que facilitam a fiscalização ou impedem o inadimplemento. Descumprindo sua obrigação, o responsável assume sua posiçãode 27 garantidor, sendo responsável pela satisfação do crédito tributário. A responsabilidade pode decorrer de sucessão, da prática de atos de representação, descumprimento de dever de zelo pelo recolhimento de tributos dos tabeliães e escrivães, práticas de atos com excesso de poder ou infração legal (de contrato social ou estatuto) por parte de sócio com poder decisório, dolo ou fraude em expedição de certidão. A responsabilidade pode ser subsidiária quando, primeiramente será exigido cumprimento da obrigação do contribuinte e, depois, do responsável, solidária quando contribuinte e responsável podem responder sem ordem de preferência, ou pessoal, quando há exclusivismo, por parte do responsável, na obrigação de pagar o tributo. 5. CRÉDITO TRIBUTÁRIO O crédito tributário, portanto, é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força da qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional). (MACHADO, 2009, p. 172) O artigo 139 do Código Tributário Nacional estabelece que: “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”. Em singelas palavras pode-se afirmar que, ocorrendo a hipótese prevista na lei tributária, com a ocorrência do fato gerador, nasce a obrigação tributária. Todavia, é necessário que o Estado constitua esse crédito, por meio do procedimento administrativo denominado lançamento. Assim, o crédito tributário é a materialização da obrigação. 5.1 Suspensão da exigibilidade do crédito tributário A obrigação de pagar o tributo nasce com a ocorrência do fato gerador. Já a exigibilidade do crédito pela Fazenda Pública, ora sujeito ativo, depende, pois, do lançamento, isto é, de um ato formal que individualize a sua existência, que fixe o seu montante e que aponte os sujeitos ativos e passivos da obrigação tributária. O destino normal do crédito tributário é vir a ser extinto, mediante o pagamento pelo contribuinte. Porém, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa. Veja as hipóteses: Moratória A moratória é a dilação do prazo de pagamento do tributo com base em lei. Em outras palavras, é a prorrogação do prazo para pagamento do crédito tributário com ou sem parcelamento, ou ainda, é o adiamento, a procrastinação do prazo estipulado para o implemento da prestação. Pode ser concedida em caráter geral (ex. minimizar as situações decorrentes de calamidade pública, hipótese em que sua aplicabilidade fica restrita à região 28 atingida) ou individual (sua concessão depende de despacho da autoridade administrativa competente, como nos casos de parcelamento de débitos), mas sempre dependerá de lei que a autorize, uma exigência do princípio da reserva legal. O Código Tributário Nacional (CTN) traz minuciosamente a disciplina da moratória nos artigos 152 a 155. A Lei Complementar nº 104/2001, acrescentou o artigo 155-A para declarar que o parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. Trata-se de uma forma de moratória, eis que há a suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Depósito Do Montante Integral Do Crédito Nessa hipótese, o sujeito passivo, para discutir administrativa ou judicialmente o crédito, deposita voluntariamente o seu valor integral. O depósito não é pagamento, é uma garantia que se dá ao suposto credor da obrigação tributária, num procedimento administrativo ou judicial, no sentido de que, decidido o processo, se o depositante perde a discussão quanto ao crédito, o valor depositado é levantado pelo credor, extinguindo-se a obrigação. Os depósitos são feitos na Caixa Econômica Federal. Na esfera administrativa, o depósito somente terá o poder de afastar a correção monetária, pois a simples reclamação ou recurso já suspendem a exigibilidade do crédito. Trata-se de depósito voluntário para aparelhar o conhecimento de ação judicial proposta contra a Fazenda Pública (ação declaratória de inexistência de débito, anulatória de lançamento e mandado se segurança) com o fim de impedir o ajuizamento da execução fiscal. Julgada procedente a ação, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte e, se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pública, desde que a sentença de mérito tenha transitado em julgado. Reclamações e recursos administrativos A interposição de reclamações e de recursos administrativos também suspende a exigibilidade do crédito tributário, desde que seja feita nos termos e prazos do procedimento administrativo tributário. Em outras palavras, pode-se afirmar que a impugnação, defesa ou recurso administrativo contra o lançamento constitutivo do crédito tributário suspendem sua exigibilidade. 29 Concessão de liminar em mandado de segurança O mandado de segurança é uma garantia que a Constituição Federal, artigo5º, LXIX, assegura aos indivíduos para proteção de direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade pública. O contribuinte tem cento e vinte dias, a contar da ciência do ato de cobrança do tributo que considera indevido, para impetrar mandado de segurança. O contribuinte não precisa esperar que se concretize a cobrança, pois pode ingressar com um mandado de segurança preventivo, diante da ameaça de cobrança de tributo ilegal ou inconstitucional. Medida liminar e antecipação de tutela A Lei Complementar nº104/2001 incluiu, entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em qualquer procedimento judicial, bem como o parcelamento. 5.2 Extinção do crédito tributário Extinção do crédito tributário é o seu desaparecimento. E, somente a lei pode estipular os casos de extinção, eis que é matéria inserida no princípio da reserva legal. Extinto o crédito, dele não mais se cogita, a não ser para o fim de efetuar a restituição do que tenha sido pago indevidamente. Assim, se a extinção decorreu do pagamento, e se constatado que o tributo não era devido, evidentemente cabe a restituição. (MACHADO, 2009, p.197) Pagamento É a forma mais comum de extinção do crédito tributário, significando a satisfação do direito creditório. Pode-se dizer que consiste no ato do devedor que entrega à Fazenda Pública uma soma de dinheiro correspondente ao crédito tributário. São características do pagamento (arts. 157 a 164 do CTN): A imposição de penalidade não ilide o pagamento integral do crédito tributário. O pagamento de um crédito não se presume, pois, cada quitação vale exclusivamente em relação ao crédito a que se refere. Quando a legislação tributária não dispuser a respeito, o pagamento deve ser efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo. 30 Quando a legislação tributária for omissa quanto à data do vencimento do crédito, o pagamento deve ocorrer trinta dias após a data da notificação do sujeito passivo. O crédito não satisfeito na data do vencimento é acrescido de juros de mora, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantias previstas na legislação tributária. Se a lei não dispuser de modo contrário, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. O pagamento pode ser feito em moeda corrente, cheque e vale postal. Nos casos previstos em lei, pode dar-se, ainda, em estampilha (selo), em papel selado, ou por processo mecânico. Existindo dois ou mais créditos vencidos do mesmo ou de diferentes tributos, caberá à autoridade administrativa receber o pagamento estipulando qual o crédito que está sendo solvido. O contribuinte que efetuar pagamento indevido terá direito à restituição total ou parcial. O direito de pedir a repetição de indébito decai em cinco anos, contados da datade extinção do crédito. Compensação Compensação é o encontro de dívidas, de contas. Se o contribuinte é ao mesmo tempo credor e devedor da Fazenda, poderá ocorrer uma compensação. O Código Tributário Nacional (CTN), artigo 170, diz que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A expressão ‘em cada caso’ deve ser entendida em termos, em harmonia com os princípios jurídicos da tributação e com a natureza da atividade de administração e cobrança dos tributos. Não se pode atribuir à autoridade administrativa um poder discricionário. É importante aduzir que, pelo Código Civil, a compensação somente é autorizada para créditos vencidos, mas para o Código Tributário Nacional há possibilidade de o benefício se dar em relação aos créditos vincendos. A compensação só poderia ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie (artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/1991). Todavia, a Lei nº 9.430/1996, no seu artigo 74, estabeleceu que a compensação pode acontecer com quaisquer tributos ou contribuições. A matéria ainda é regulada pelo artigo 74, da Lei nº 10.637/2002. O exercício do direito à 31 compensação não depende de autorização da Fazenda Pública e nem de decisão judicial reconhecendo a liquidez do crédito a ser compensado. Transação Transação é o acordo para pôr fim ao litígio, a qual se dá mediante concessões recíprocas, isto é, cada interessado cede um pouco do que entende ser o seu direito. A transação sempre dependerá de previsão legal e não pode ter o objetivo de evitar litígio, pois, ela só é possível depois de evidenciado o litígio. Dispõe o artigo 171 do Código Tributário Nacional que a lei pode facultar, nas condições que estabeleça aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário. Remissão A remissão, ou perdão é o ato pelo qual o credor dispensa graciosamente o devedor de pagar a dívida. Remitindo, a Fazenda Pública dispensa o pagamento do crédito tributário. O artigo 172 prescreve as situações em que a lei, mediante critérios objetivos, pode autorizar a remissão, a qual será concedida mediante despacho fundamentado da autoridade administrativa. Ex. situação econômica do sujeito passivo; erro ou ignorância - ambas escusáveis - do sujeito passivo, quanto à matéria de fato; à diminuta importância do crédito tributário; a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso; condições peculiares à determinada região do território da entidade tributante. O despacho de remissão não gera direito adquirido e pode ser revogado de ofício sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos da concessão. Prescrição e Decadência A doutrina define prescrição e decadência como: A decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de determinado prazo. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão e nem interrupção. É irrenunciável e pode ser pronunciado de ofício. (...) Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta suspensão e interrupção. É renunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais. (HARADA, 2002, p.453) No Direito Tributário o que diferencia a prescrição da decadência é o marco do lançamento. Constituído o crédito tributário, por meio do lançamento, cessa a possibilidade de ocorrer à decadência, para iniciar-se a cogitação da prescrição. A decadência deve ser entendida como extinção do direito à constituição do crédito tributário, 32 por meio do lançamento. De acordo com o artigo 173 do Código Tributário Nacional (CTN) o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. É importante lembrar que no lançamento por homologação, se houver recolhimento antecipado, o termo inicial será a data da ocorrência do fato gerador. Já, se não houver o pagamento antecipado, aplica-se a regra geral, onde o termo inicial será o primeiro dia do exercício seguinte. Já o prazo para a ação de cobrança do crédito tributário, de acordo com o disposto no artigo 174, prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva. A prescrição se interrompe: pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; pelo protesto judicial; por qual quer ato judicial que constitua em mora o devedor; por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Dizer que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos significa dizer que a Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente, para propor a execução do crédito tributário. Tal prazo é contado da constituição definitiva do crédito, isto é, da data em que não mais admita a Fazenda Pública discutir a seu respeito, em procedimento administrativo. Se não efetua a cobrança no prazo de cinco anos, não poderá mais fazê-lo. (MACHADO, 2009, p.223). Desse modo, constituído o crédito tributário pelo lançamento, o que se dá com a notificação do sujeito passivo, inicia-se a contagem do prazo prescricional. Diferentemente do que ocorre na decadência, a prescrição pode ter seu prazo interrompido ou suspenso. Interromper quer dizer apagar o prazo já decorrido, o qual recomeçará seu curso. Ao passo que suspender a prescrição significa paralisar o seu curso enquanto perdurar a causa da suspensão. O prazo já decorrido não desaparece, e cessada a causa da suspensão, o prazo continua a correr. Conversão de depósito em renda Já foi dito anteriormente que o contribuinte pode depositar voluntariamente o valor integral do crédito tributário para questioná-lo, evitando, assim, a incidência de juros, correção monetária e até a execução fiscal. A Lei nº 6.830/1980, que regula a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, em seu artigo 38, exige o depósito como condição para o recurso ou para o ajuizamento de ação anulatória da dívida ativa. Destarte, em todas essas situações, em sendo desfavorável a decisão definitiva, ocorre a conversão do montante depositado em renda à Fazenda Pública, extinguindo-se o crédito tributário. 33 O pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo150 e seus §§1° e 4° No início, constatou-se que no lançamento por homologação, o contribuinte tem a obrigação de calcular o montante do tributo e antecipar o seu pagamento, sem o prévio exame do agente público responsável. O pagamento é antecipado e realizado antes mesmo do lançamento. Nesses casos, a extinção do crédito tributário se dá com o pagamento somado à homologação do lançamento. Se a homologação expressa não ocorrer, considera- se tacitamente homologado o lançamento pelo decurso do prazo de cinco anos, ora prazo decadencial, extinguindo-se definitivamente o crédito tributário A consignação em pagamento, nos termos do disposto no §2º do artigo 164 Na definição da doutrina: “É a forma de extinção do crédito tributário efetuada pelo devedor em juízo, dada a recusa por parte do credor em recebê-lo. ” (BASTOS, 1995, p.221) pagar uma obrigação não é somente um dever, mas um direito do devedor de não ser mais cobradopela dívida. Por essa razão, diante da recusa do credor em receber o débito, o devedor pode se valer da ação de consignação em pagamento. O artigo 164 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece os casos em que pode ser proposta a consignação em pagamento: de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. A decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória Nos termos da doutrina é: A decisão administrativa irreformável, que extingue o crédito tributário, só pode ser aquela proferida favoravelmente ao sujeito passivo em grau de recurso de ofício ou voluntário, exaurindo o procedimento administrativo. Decisão administrativa desfavorável ao sujeito passivo sempre possibilitará seu questionamento perante o Judiciário em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição. (HARADA, 2002, p.459). Em havendo decisão administrativa definitiva desfavorável ao contribuinte, ou seja, aquela que não pode mais ser reexaminada pela Administração, este poderá ingressar com 34 a ação anulatória do lançamento, ou aguardar o executivo fiscal, no qual poderá se defender por meio de embargos à execução, desde que seguro o juízo pela penhora de bens no valor da dívida. A decisão judicial passada em julgado É aquela que não cabe mais recursos, que se tornou imutável. Essa decisão, também chamada de coisa julgada, extingue o crédito tributário, eis que não há como a Fazenda Pública pretender sua reforma ou modificação. Essa decisão imutável só pode ser atacada pela ação rescisória, no prazo de 2 (dois) anos. Porém, tal ação não tem efeito suspensivo, e desse modo, não altera a situação do contribuinte perante o fisco. A dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei No Direito Tributário, a dação em pagamento ocorre com a substituição de dinheiro por um bem imóvel, extinguindo, assim, o crédito tributário. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional de nº 30/2000, o contribuinte, devedor de tributos e ao mesmo tempo credor da Fazenda Pública, poderá dar em pagamento seu direito de crédito, decorrente de precatório para extinguir o crédito tributário. 6. PAGAMENTO INDEVIDO Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. Imóvel: Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação. Isenção: Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador. Regras gerais: Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê- lo feito por erro. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada 35 em pagamento indevido, aplica-se o disposto no Código Civil sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Neste caso, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz. Base: artigos 876 a 883 do Código Civil. 36 7. REFERÊNCIAS CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 287. ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 8. SABBAG, Maristela Miglioli. In RT. Competência tributária. São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 682. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 12. Ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 25. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & direito tributário. 14. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 255. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 288. ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 89. SABBAG, Maristela Miglioli. In RT. Competência tributária. São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 684. DECOMAIN, Pedro Roberto. Anotações ao código tributário nacional. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 44. ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 32. SABBAG, Maristela Miglioli. In RT. Competência tributária. São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 683. 37 ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & direito tributário. 14. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 259. ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 90. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 143. ICHIHARA, Yoshiaki. Princípio da legalidade tributária na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1994, p. 72. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 8. Ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 185. PIRES, Adilson Rodrigues. Manual de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 11. SABBAG, Maristela Miglioli. In RT. Competência tributária. São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 688. SABBAG, Maristela Miglioli. In RT. Competência tributária. São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 688. PIRES, Adilson Rodrigues. Manual de direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 16. SABBAG, Maristela Miglioli. In RT. Competência tributária. São Paulo, jun. 1996, v. 728, p. 690. DECOMAIN, Pedro Roberto. Anotações ao código tributário nacional. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 47. MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. São Paulo: Dialética, 1997, 85. 38 MELO, José Eduardo Soares de. 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AMARO, Luciano. Direito tributário
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