FALÊNCIA DO CARÁTER EXTRACONCURSAL DOS CRÉDITOS FALIMENTARES

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FALÊNCIA – DO CARÁTER EXTRACONCURSAL DOS CRÉDITOS 
FALIMENTARES 
RESENHA CRÍTICA 
 
A presente resenha critica possui embasamento nos referidos 
textos – (I) Do caráter extraconcursal dos créditos falimentares decorrentes 
de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial - 
Autora Fátima Nancy Andrighi; - (II) Aspectos processuais a decretação de 
ineficácia e da ação revocatória falimentar – Autores Luiz Guilherme 
Marinoni 1 Ricardo Alexandre da Silva – (III) Recuperação e falência de 
pequenas e microempresas – A lei complementar n. 147/2014 -Autor Carlos 
Henrique Abrão. 
 
Com as transformações econômico-sociais ocorridas no país, a 
legislação falimentar não mais atendia aos reclamos da sociedade, fazendo-se 
necessária a edição de uma nova lei, mais ágil e moderna, pois precisávamos 
de uma atualização quanto a lei de falência, tendo em vista que nosso país é 
agrícola e ainda pouco urbanizado. Talvez por isso apresentava opção limitada 
para a solução das dificuldades econômicas transitórias e superáveis do devedor 
comerciante. 
O principal objetivo da lei atual de nº 11.101/2005, é promover a 
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, 
viabilizando o diploma legal que a empresa se supere da crise, ensejando a 
manutenção dos empregos, circulação do comercio. No curso do processo de 
restruturação da empresa, o devedor/ recuperando contrai uma serie de 
obrigações por meio de práticas de atos, com presunção de validade, que implica 
endividamento ou alienação de ativos. 
O desenvolvimento das relações socioeconômicas fez com que o 
ordenamento jurídico passasse a tratar a crise da empresa de modo diverso, e 
assim a falência, que até pouco tempo atrás era vista como algo ocorrente 
apenas aos devedores desonestos, passou a ser considerada como uma 
situação de ocorrência comum, decorrente das dificuldades inerentes do 
exercício de atividade econômica. 
Portanto, é evidente a utilidade do uso deste procedimento tendo 
em vista que a atividade empresarial constitui uma genuína fonte de geração de 
empregos e produção de riqueza e, consequentemente, de crescimento 
econômico 
Vale acrescentar, que os créditos que foram gerados após o 
deferimento do processamento da Recuperação Judicial serão então 
classificados como extraconcursais. Este privilégio visa a beneficiar o credor que 
colaborou em certa medida para a tentativa de superação da crise da empresa 
em recuperação, e evitar o completo afastamento do crédito, principalmente dos 
fornecedores, ou seja, são créditos que devem ser pagos com precedências 
sobre qualquer outro credito submetido a concurso de credores por maior que 
seja sua preferência na ordem de classificação, em outras palavras receber 
primeiro que os créditos de natureza trabalhista e entre outros. 
No âmbito da recuperação judicial e falência de empresas, houve 
minuciosamente um capítulo para tratar da ME e EPP. Portanto, a microempresa 
ou empresa de pequeno porte em dificuldades financeiras e com possibilidade 
de recuperação, poderá optar tanto pela recuperação judicial especial, quanto 
pela recuperação ordinária, desde que preencha os requisitos para tanto, 
estabelecidos no artigo 48 da lei de recuperações e falências e que faça tal 
opção. 
No que tange ao caso da recuperação especial, quem concede a 
recuperação e aprovando o plano é o juiz, da qual verificado o preenchimento 
dos requisitos necessário para sua aplicação. Portanto, a empresa que requerer 
a recuperação judicial, independentemente do tipo de plano, deve estar 
exercendo sua atividade há mais de dois anos; não ser falido ou, se foi, ter suas 
responsabilidades extintas por meio de sentença transitada e julgado; não ter 
sido condenado, ou não ter administrador ou sócio controlador condenado por 
crime falimentar. 
Outro requisito necessário e que sofreu alteração pela Lei 
complementar 147/2014 é quanto ao prazo de impossibilidade de se requerer 
nova recuperação quando concedida recuperação anterior. Antes da alteração 
legislativa, para requerer recuperação com base em plano ordinário, o devedor 
não poderia ter requerido recuperação judicial nos últimos cinco anos, e se com 
base no plano especial, deveria aguardar um lapso de oito anos. 
Desta forma, o ordenamento jurídico vem se adaptando cada vez 
mais com a realidade social da empresa, no contexto que ela é introduzida, 
levando em consideração que o plano especial, é limitado, ou seja, o devedor 
não tem liberdade para escolher os meios de recuperação, sua forma de 
pagamento será em até 36 meses, em parcelas mensais e sucessivas, com juros 
de acordo com a taxa Selic, podendo conter deságio e também carência de até 
180 dias. Com relação ao administrador judicial seus honorários serão 
reduzidos, no percentual de 2,5%. 
Com relação ao plano especial de recuperação, como foi 
mencionado anteriormente, quem decide pela aprovação é o juiz, o qual 
verificará se foram atendidas ou não as exigências legais, desde que não haja a 
objeção dos credores que representem maioria simples nas classes 1 e 4 ou 
maioria simples cumulada com maioria dos credito nas classes 2 e 3, caso em 
que o juiz deverá julgar improcedente o pedido e posterior decretação de 
falência. 
Não podemos deixar de mencionar que após frustrada todas as 
hipóteses acima elencadas, a empresa pode ser convolada em falência, 
podendo ser objeto de ação revocatória é tornar ineficaz a prática de 
determinados atos perante a massa falida. Tornar ineficaz é diferente de anular, 
visto que a anulação torna totalmente sem efeito o ato, já a ineficácia somente 
os invalida perante a massa falida. Até mesmo o ato que tenha sido praticado 
com base em decisão judicial poderá ser declarado ineficaz, sendo rescindida a 
sentença que o motivou. 
Além disso, tal decretação tem como objetivo recompor o ativo do 
devedor desfalcado em consequência de ato praticados por eles prejudiciais aos 
credores, à lei contempla a possibilidade de revogação de diversos negócios 
entabulados com ou sem a intenção de lesar credores, bem como, com ou sem 
conluio fraudulento. 
Ademais, na hipótese de revogação de alguns atos praticados pelo 
devedor, a fim de que os credores não sejam lesados. O instituto da referida lei, 
prevê duas situações em que cabe a ação revocatoria. A primeira hipótese é a 
Ação Revocatória Baseada na Presunção de Fraude, nos termos do art. 129, da 
lei 11.101/2005, dispositivo que prevê a declaração de ineficácia de todos os 
atos praticados pelo devedor, em prejuízo da massa, antes da decretação da 
falência, onde, não há necessidade de que o devedor tenha a intenção de fraudar 
seus credores. 
A segunda hipótese é a chamada Ação Revocatória Baseada na 
Fraude, prevista no artigo 130, da lei em questão. Nesta hipótese de ação 
Revocatória é imprescindível que haja o intuito de fraudar por parte do devedor, 
e ainda, que o prejuízo causado aos credores seja efetivo. 
Algumas das condutas do empresário em crise, justificadas pelo 
temor da quebra iminente, e que poderiam ser consideradas lícitas se não 
sobreviesse a decretação da falência, se tornam suscetíveis de intervenção 
judicial para lhes retirar a eficácia ou revogá-los, como medida de proteção aos 
direitos dos credores. 
Outrossim, o sistema de ineficácia do regime falimentar busca 
tornar relativamente ineficaz os atos jurídicos que busquem esvaziar o 
patrimônio do falido e por consequência prejudicar os credores, bem como o 
princípio “par condicio creditorum”. Isto é, a igualdade condições entre os 
credores que não possuem uma garantia real contra o falido. Ou seja, é o 
mecanismo necessário de combate à fraude contra credores durante 
o processo de falência. 
 
O que define empresa é a sua atividade econômica organizada 
para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a 
empresanão tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em 
outros termos, não se confunde com o empresário, nem com o estabelecimento 
empresarial. 
Com exercício da atividade econômica, a atividade empresarial e 
seu desenvolvimento dependem de diversos fatores, endógenos e exógenos, e, 
como toda atividade econômica, está sujeita a diversos efeitos que podem 
contribuir para seu crescimento e o exercício normal de suas atividades, mas 
também a situações adversas que levam a crises econômico-financeira ou até 
mesmo ao estado de insolvência. 
O instituto da recuperação judicial existe justamente para evitar que 
as empresas sejam obrigadas a fechar as portas quando passam por 
dificuldades financeiras. Veja, se o caos e a instabilidade financeira assolassem 
nosso país se fosse decretada falência de todas as empresas endividadas. O 
desemprego aumentaria exponencialmente, credores teriam mais dificuldades 
de receber e a produção econômica estagnaria. 
Entretanto, a evolução social e a jurisprudência demonstraram que 
a recuperação judicial é essencial para a manutenção da força econômica 
nacional, e sua função social é evidente. Com isso, a recuperação judicial tem 
por finalidade identificar o motivo que vem levando à dificuldade econômica da 
atividade empresarial, uma vez que, sua maior virtude é preservar a unidade 
produtora, conservando empregos, gerando tributos e riquezas. 
O autor da ação de recuperação judicial postula ao Poder 
Judiciário o deferimento de uma pretensão, que é a de pôr em prática um plano 
de reorganização da empresa, ou seja, um plano de recuperação judicial, que 
visa uma facilitação para tempos de crises. Além do que, são vários os 
benefícios concedidos ao recuperando, como parcelamento de débitos 
tributários, suspensão das ações e execuções judiciais contra a empresa, 
novação dos créditos anteriores ao pedido, entre outros. 
Em caso do não cumprimento das normas e regras pactuadas no 
plano de recuperação judicial, será decretada sua falência. Dentre os vários 
efeitos da sentença que decreta a falência temos a formação da massa falida 
subjetiva, suspensão das ações individuais, suspensão condicional da fluência 
de juros, exigibilidade antecipada dos créditos contra o devedor, sócios 
ilimitadamente responsáveis e administradores solidários, suspensão da 
prescrição e arrecadação dos bens do devedor. 
Além disso, as empresas consideradas inviáveis não devem ser 
mantidas em funcionamento, uma vez que, podem ser prejudiciais às demais 
empresas, à sociedade, e ao sistema como um todo. Necessária então a 
adoção de critérios mínimos e objetivos para conceder a recuperação, 
compatibilizando com o interesse social que se pretende conservar. 
Desta forma, uma empresa em crise pode se tornar perigosa, caso 
continue operando mesmo que sua permanência seja inviável. Isto porque, se 
não for obrigada a retirar-se da atividade, continuará se endividando, 
aumentando também o número de credores prejudicados. Com isto, o risco não 
está somente com a empresa que já estava em crise; se estende também às 
atividades dos demais credores, que por não ter seus créditos satisfeitos, 
poderão tornar-se inadimplentes de seus fornecedores, e acarretando outras 
empresas em crise. 
Caso seja constatada a inviabilidade da empresa, promover-se-á 
então sua imediata liquidação através de um processo ágil e desburocratizado, 
afim de que não lese, ainda mais, os interesses dos credores e acarrete 
inúmeros danos e consequências na economia. 
Assim sendo, a função social e a importância econômica das 
empresas, sendo evidente que sua falência prejudica a todos que dela 
dependem. Entretanto, para que seja possível a aplicação do princípio da 
conservação da empresa, é necessário observar também o princípio da 
razoabilidade. 
 
No que tange a análise e posicionamentos discutidos nos 
referidos textos, que foram pautados na presente resenha, são de suma 
importância para o entendimento de tais instituto. Os temas foram tratados com 
excelência por juristas de alto renome, contribuindo de forma conceitual os 
avanços que a lei de falência de nº 11.101/2005, vem propiciando aos seus 
recuperando, de forma célere para o nosso ordenamento jurídico, dando por 
isso maior segurança quanto a aplicação e eficácia dos institutos em questão. 
Cada autor tem uma visão diferente, ambos com o mesmo 
pensamento, tendo como vertente os efeitos que a recuperação judicial e 
falência provoca na sociedade, pois como é sabido, o principal intuito destes 
institutos é a preservação da empresa, quanto geradora de emprego e giro de 
capital. 
Contudo, vale mencionar que as forma de recuperação são 
muitas, bem como os credores recebem seus débitos vencidos, ficando 
estabelecido uma ordem preferencial para cumprimento do plano de 
recuperação judicial, ou até mesmo a previsão dos créditos extraconcursais 
passarem a linha preferencial, conforme foi amplamente discutido no texto I, 
pela ministra Nancy Andrighi. 
Ocorre também, que muitas vezes a recuperação judicial não é 
viável para os credores e economia nacional, sendo assim mais eficaz a 
decretação de falência, nomeação de administrador judicial e liquidação dos 
ativos, para pagamento dos passivos. O nosso ordenamento, para que não 
houvesse fraude pelo devedor, o credor pode se valer da ação revogatória 
falimentar, ou a seja, ocorreu a ineficácia da decretação de falencia, pois o 
devedor de forma sorrateira tenta delapidar o patrimônio da empresa, com a 
finalidade de enganar os credores, assim preceitua os autores Luiz Guilherme 
Marinoni e Ricardo Alexandre da Silva, em sua obra de texto II. 
 
Além disso, é preciso observar que o diploma lega, em sua 
ideologia, estabeleceu um procedimento especial para alguns tipos de 
empresas, sendo elas a Microempresa e Empresa de pequeno porte, 
abreviadas pelas siglas ME e EPP, que se vale de uma mini recuperação, tendo 
em vista que se difere com relação ao procedimento ordinário, que é mais 
complicado. 
Portanto, a recuperação judicial deverá sempre socorrer as 
empresas que por fato fortuito veio a sofrer com a crise e econômica, com a 
finalidade de preservar a economia nacional, bem como os empregos, caso 
seja inviável essa facilitação pelo judiciário, que seja decretada a falência, para 
que outras empresas possam aquecer o mercado.