Teoria Dir Penal_Aula 4_retificada

Prévia do material em texto

TEORIA DO DIREITO PENAL - CCJ0366 
Caso Concreto 4 
 
Aluna: ELISANGELA DOS SANTOS CARVALHO APOLINARIO 
Matrícula: 201902202856 
 
CASO CONCRETO 
Ante o exposto, com base nos estudos realizados nas aulas 1 a 4, responda de 
forma objetiva e fundamentada às questões formuladas: 
a) Os desembargadores, ao considerarem uma mulher transexual como vítima 
de feminicídio se utilizaram de um recurso interpretativo ou integrativo? Diferencie 
interpretação analógica e analogia. 
b) A matéria trata de feminicídio tentado praticado por quatro jovens menores 
de 18 anos. Caso a vítima viesse a falecer três meses após em decorrência das agressões 
sofridas, seria possível imputar tal delito aos envolvidos que tenham completado 18 anos 
antes do falecimento da vítima? 
c) Caso a vítima viesse a falecer a caminho do hospital em decorrência da 
colisão da ambulância na qual se encontrava com um ônibus, o resultado morte seria 
imputado aos adolescentes? 
d) Caso um policial estivesse presente no momento do crime e, por livre e 
espontânea vontade, decidisse não intervir na defesa da vítima, sua conduta teria 
relevância penal? 
Respostas: 
a) No caso em análise foi utilizado o recurso interpretativo, pois a analogia in 
malam partem é proibido do Direito Penal pátrio. 
Pode-se diferenciar: analogia é uma forma de suprimento (preenchimento) de 
lacunas (brechas) legislativas. Consiste em “aplicar, a um caso não contemplado de modo 
direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese 
distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ, Lei de Introdução às Normas 
do Direito Brasileiro, p. 108). 
Para utilizá-la, portanto, é preciso que se verifiquem dois pressupostos: 1º) 
existência de uma lacuna na lei; 2º) encontro no ordenamento jurídico de uma solução 
legal semelhante, vale dizer, uma regra jurídica que tenha sido estipulada para regular 
caso análogo. 
Funda-se a analogia no princípio ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio (onde 
há a mesma razão legal, aplica-se o mesmo dispositivo). 
Em direito penal, contudo, somente se admite a analogia in bonam partem, ou 
seja, aquela utilizada em benefício do sujeito ativo da infração penal. 
Proíbe-se, de outra parte, a analogia in malam partem, isto é, em prejuízo do 
sujeito ativo da infração penal, justamente por importar a criação de delitos não previstos 
em lei ou no agravamento da punição de fatos já disciplinados legalmente, atentando 
contra o princípio da legalidade. Há duas espécies de analogia: 1ª) analogia “legis”: dá-
se com a aplicação de uma norma existente a um caso semelhante; 2ª) analogia “juris”: 
ocorre quando se baseia num conjunto de normas, visando retirar elementos que 
possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto. 
Para MASSON, Direito Penal – Parte Geral, Volume I, p.132, analogia não se 
trata de interpretação da lei penal. Cuida-se da integração ou colmatação do ordenamento 
jurídico. A lei pode ter lacunas, mas não o ordenamento jurídico. 
Também conhecida como integração analógica ou suplemento analógico, é a 
aplicação, no caso não previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante. 
No Direito Penal, somente pode ser utilizada em relação às leis não 
incriminadoras, em respeito ao princípio da reserva legal. São espécies: 
a) Analogia in malam partem, é aquela pela qual aplica-se ao caso omisso 
uma lei maléfica ao réu, disciplinadora de caso semelhante. Não é admitida no Direito 
Penal, em homenagem ao princípio da reserva legal. 
b) Analogia in bonam partem, é aquela pela qual se aplica ao caso omisso uma 
lei favorável ao réu, reguladora de caso semelhante. É possível no Direito Penal, exceto 
no que diz respeito às leis excepcionais, que não admitem analogia, justamente por seu 
caráter extraordinário. 
c) Analogia legal, ou legis, é aquela em que se aplica ao caso omisso uma lei 
que trata de caso semelhante. 
d) Analogia jurídica, ou juris, é aquela em que se aplica ao caso omisso um 
princípio geral do direito. 
Para GRECO, Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 122, define-se a analogia 
como uma forma de auto integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não 
prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao 
brocardo ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio. Assim, inicialmente, podemos 
subdividir a analogia em: 
1) analogia legal, ou legis; 2) analogia jurídica, ou juris. 
Por analogia legal, ou legis, podemos entender aquela que é levada a efeito quando 
o intérprete aplica a um caso omisso uma determinada lei que regula caso semelhante. 
Analogia jurídica ou juris é aquela em que os princípios gerais do direito são 
utilizados a fim de que seja suprida uma lacuna existente. 
Com essas fórmulas, mesmo que para determinado caso não haja norma expressa 
regulando-o, o juiz não pode eximir-se de julgá-lo, embora ocorra uma lacuna na lei. O 
mesmo não ocorre com o sistema jurídico-penal, que se tem por perfeito em suas normas 
incriminadoras. 
Tudo aquilo que não for expressamente proibido é permitido em direito penal. As 
condutas que o legislador deseja proibir ou impor, sob a ameaça de sanção, devem vir 
descritas de forma clara e precisa, de modo que o agente as conheça e as entenda sem 
maiores dificuldades. O campo de abrangência do direito penal, dado seu caráter 
fragmentário, é muito limitado. Se não há previsão expressa da conduta que se quer 
atribuir ao agente, é sinal de que esta não mereceu a 
atenção do legislador, embora seja parecida com outra já prevista pela legislação penal. 
Partindo desse raciocínio, podemos fazer a seguinte distinção entre: a) analogia in bonam 
partem; b) analogia in malam partem. A aplicação da analogia in bonam partem, além de 
ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal 
não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos 
entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in 
bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica. 
Já a interpretação analógica, para MASSON, Direito Penal – Parte Geral, 
Volume I, p.131, ou “intra legem”, é a que se verifica quando a lei contém em seu bojo 
uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a 
aplicação da lei aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem 
apresentar. 
Para GRECO, Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 119, o legislador, em 
determinadas passagens do Código Penal, por não poder prever todas as situações que 
poderiam ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares àquelas por ele já 
elencadas, permitiu, expressamente, a utilização de um recurso, que também amplia o 
alcance da norma penal, conhecido como interpretação analógica. 
Interpretação analógica quer dizer que a uma fórmula casuística, que servirá de 
norte ao exegeta, segue-se uma fórmula genérica. Inicialmente, o Código Penal, 
atendendo ao princípio da legalidade, detalha todas as situações que quer regular e, 
posteriormente, permite que tudo aquilo que a elas seja semelhante possa 
também ser abrangido pelo mesmo artigo. 
Percebe-se que, da mesma forma que a interpretação extensiva, a interpretação 
analógica amplia o conteúdo da lei penal, com a finalidade de nela abranger hipóteses não 
previstas expressamente pelo legislador, mas que por ele foram também desejadas. 
Podemos, portanto, entender que a interpretação extensiva é o gênero, no qual são 
espécies a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica. Como, 
então, poderemos diferenciar ambas as espécies? Analisando a lei penal. Se, para abranger 
situações não elencadas expressamente no tipo penal, o legislador nos fornece uma 
fórmula casuística, seguindo-se a ela uma fórmula genérica, faremos, aqui, uma 
interpretação analógica. Caso contrário, se, embora o legisladornão nos tenha fornecido 
um padrão a ser seguido, tivermos de ampliar o alcance do tipo penal para alcançarmos 
hipóteses não previstas expressamente, mas queridas por ele, estaremos diante de uma 
interpretação extensiva em sentido estrito. 
 
b) Nesse caso os jovens por serem inimputáveis penalmente, por força do art. 
27, do CP, porém responderá pelo ato infracional análogo ao crime de feminicídio, 
conforme previsão no ECA, pois se aplica em relação ao tempo do crime a teoria da 
atividade (art. 4º, do CP). 
Para MASSON, Direito Penal – Parte Geral, Volume I, p.163, pela teoria da 
atividade, considera-se praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão), 
pouco importando o momento do resultado. 
Para GRECO, Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 188, pela teoria da 
atividade, tempo do crime será o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento 
do resultado. Para essa teoria, o que importa é o momento da conduta, comissiva ou 
omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo. 
 
c) Nesse caso mencionado, não seria imputado aos jovens o feminicídio, 
porquanto se trata de causa relativamente independe que por si só produz o resultado, 
aplicando-se a teoria da causalidade adequada, prevista no §1º, do art. 13, do CP, uma 
exceção à teoria da equivalência dos antecedentes. 
Para MASSON, Direito Penal – Parte Geral, Volume I, p. 257, pela teoria da 
causalidade adequada, também chamada de teoria da condição qualificada, ou teoria 
individualizadora, originou-se dos estudos de Von Kries, um fisiólogo, e não jurista. 
Causa, nesse contexto, é o antecedente, não só necessário, mas adequado à 
produção do resultado. Para que se possa atribuir um resultado à determinada pessoa, é 
necessário que ela, além de praticar um antecedente indispensável, realize uma atividade 
adequada à sua concretização. 
Considera-se a conduta adequada quando é idônea a gerar o efeito. A idoneidade 
baseia-se na regularidade estatística. Descarte, conclui-se que a conduta adequada 
(humana e concreta) funda-se no id quod plerumque accidit, excluindo os acontecimentos 
extraordinários, fortuitos, excepcionais, anormais. 
Não são levadas em conta todas as circunstâncias necessárias, mas somente 
aquelas que, além de indispensáveis, sejam idôneas à produção de resultado. 
Portanto, a causa adequada é aferida de acordo com o juízo do homem médio e 
com a experiência comum. Não basta contribuir de qualquer modo para o resultado: a 
contribuição deve ser eficaz. 
Para GRECO, Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 357, pela teoria da 
causalidade adequada, elaborada por von Kries, causa é a condição necessária e 
adequada a determinar a produção do evento. Na precisa lição de Paulo José da Costa 
Júnior: “Considera-se a conduta adequada quando é idônea a gerar o efeito. A idoneidade 
baseia-se na regularidade estatística. Donde se conclui que a conduta adequada (humana 
e concreta) funda-se no quod plerumque accidit, excluindo acontecimentos 
extraordinários, fortuitos, excepcionais, anormais. Não são levadas em conta todas as 
circunstâncias necessárias, mas somente aquelas que, além de indispensáveis, sejam 
idôneas à causação do evento.” 
d) Sim, a conduta do policial seria penalmente relevante, respondendo pelo 
crime de feminicídio, pois alínea “a”, do § 2º, do art. 13, do CP, dispõe: que a omissão é 
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O 
dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, 
aplicando a teoria normativa. 
Para MASSON, Direito Penal – Parte Geral, Volume I, p. 267, o art. 13, §2, do 
Código Penal, no tocante à natureza jurídica da omissão, acolheu a teoria normativa, pela 
qual a omissão e uma nada, e “do nada, nada surge”. Não é punível de forma 
independente, ou seja, não se pune alguém pelo simples fato de ser se omitido. Só tem 
independente, ou seja, não se pune alguém pelo simples fato de ter se omitido. Só tem 
importância jurídico-penal quando presente o dever de agir. Daí a preferência pela teoria 
normativa. A missão somente interessa ao Direito Penal quando, diante da inércia do 
agente, o ordenamento jurídico lhe impunha uma ação, um fazer. 
Para GRECO, Curso de Direito Penal – Parte Geral, p. 368, ao fornecer o conceito 
de causa, o Código Penal não fez distinção entre a ação ou a omissão. Pela simples leitura 
da parte final do caput do art. 13, chegamos à conclusão de que a omissão também poderá 
ser considerada causa do resultado, bastando para isso que o omitente tenha o dever 
jurídico de impedir, ou pelo menos de tentar impedir, o resultado lesivo. 
Quando o Código Penal deixa transparecer que também a omissão pode ser 
considerada causa do resultado, quer dizer que a omissão do agente terá importância 
quando ele se abstiver de fazer aquilo que a lei lhe impunha naquele momento. Não se 
deve cair naquela discussão estéril de que “do nada, nada surge.” Não se trata, aqui, do 
fato de o agente não fazer absolutamente nada, mas, sim, de não fazer aquilo que a lei 
determinava que fizesse. 
Segundo Paz Aguado, “nem toda omissão é jurídico-penalmente relevante, senão 
a omissão de uma ação ordenada e em tal sentido esperada pelo ordenamento jurídico 
penal. Assim, pois, a essência da omissão não radica na simples inatividade, senão em 
um ‘não fazer’ a ação esperada. ” 
Identificada essa obrigação legal, a inação do agente terá relevo para o Direito 
Penal e poderá ser considerada produtora do resultado. 
 
 
(XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO) 
a) Carla e Vitor, apenas, poderão responder por homicídio culposo, já que 
podiam atuar e possuíam obrigação de agir na situação. ALTERNATIVA 
CORRETA. Fundamento: Quando o Código Penal deixa transparecer que também a 
omissão pode ser considerada causa do resultado, quer dizer que a omissão do agente terá 
importância quando ele se abstiver de fazer aquilo que a lei lhe impunha naquele 
momento. Não se deve cair naquela discussão estéril de que “do nada, nada surge.” Não 
se trata, aqui, do fato de o agente não fazer absolutamente nada, mas, sim, de não fazer 
aquilo que a lei determinava que fizesse. Segundo Paz Aguado, “nem toda omissão é 
jurídico-penalmente relevante, senão a omissão de uma ação ordenada e em tal sentido 
esperada pelo ordenamento jurídico penal. Assim, pois, a essência da omissão não radica 
na simples inatividade, senão em um ‘não fazer’ a ação esperada.” Fonte: GRECO, Curso 
de Direito Penal – Parte Geral, p. 367. 
 
b) David, apenas, poderá responder por homicídio culposo, já que era o único com 
dever legal de agir por ser pai da criança. 
c) David, Carla, Vitor poderão responder por homicídio culposo, já que os três 
tinham o dever de agir. 
d) Vitor, apenas, poderá responder pelo crime de omissão de socorro.